13 AR 10/12

Leitsatz: Eine Gerichtsstandsbestimmung ist in entsprechender Anwendung der Vorschrift des § 36 I Nr. 6 ZPO auch dann möglich, wenn die Zustellung der Klageschrift zweifelhaft ist. Als das örtlich zuständige Gericht wird das Amtsgericht Schwetzingen bestimmt. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Der Kläger hat wegen einer mietvertragsrechtlichen Forderung betreffend eine in Hockenheim gelegene Wohnung am 14. November 2011 Klage bei dem Amtsgericht Lampertheim erhoben. Mit Beschluss vom 15. März 2012 hat das Amtsgericht Lampertheim Haupttermin auf den 25. April 2012 bestimmt und zugleich die öffentliche Zustellung dieses Beschlusses nebst Ladung der Beklagten verfügt. Mit Beschluss vom 24. April 2012 hat das Amtsgericht Lampertheim den Verhandlungstermin am 25.04.2012 wegen örtlicher Unzuständigkeit aufgehoben und einen Verweisungsantrag angeregt. Mit Schriftsatz vom 25.04.2012 hat der Klägervertreter die Verweisung an das für Hockenheim zuständige Amtsgericht beantragt. Mit Beschluss vom 2. Mai 2012 hat sich das Amtsgericht Lampertheim unter Hinweis auf die Zuständigkeitsregelung in § 29a ZPO für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Amtsgericht Hockenheim verwiesen. Die Akten sind daraufhin an das Amtsgericht Schwetzingen versandt worden, wo sie am 30.05.2012 eingingen. Mit Beschluss vom 5.Juni 2012 hat das Amtsgericht Schwetzingen die Übernahme des Verfahrens unter Hinweis darauf, dass der Verweisungsbeschluss nicht bindend sei, weil der Beklagten zuvor kein rechtliches Gehör gewährt worden sei, abgelehnt. Das Amtsgericht Lampertheim hat wiederum mit Beschluss vom 27.Juni 2012 die Rücknahme des Rechtsstreits abgelehnt und in der Begründung sowohl darauf hingewiesen, dass die Zustellungsanschrift der Beklagten nicht bekannt sei und deshalb eine Anhörung nicht möglich gewesen sei, als auch darauf, dass das Amtsgericht Schwetzingen gem. § 29a ZPO ausschließlich zuständig sei. Das Amtsgericht Lampertheim hat die Akten dem Oberlandesgericht Frankfurt am 2. Juli 2012 vorgelegt. Bei den zuständigen Senaten in Darmstadt sind diese am 6. Juli 2012 eingegangen. Die Vorlage ist gemäß § 36 ZPO zulässig. Für die Entscheidung ist das Oberlandesgericht Frankfurt zuständig, weil die beiden beteiligten Amtsgerichte verschiedenen LG- und OLG Bezirken angehören und das dem OLG Bezirk Frankfurt zugehörige Amtsgericht Lampertheim das zuerst angegangene Gericht war. Der Senat bejaht letztlich auch die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 36 Abs.1 Nr. 6 ZPO in einer e n t s p r e c h e n d e n Anwendung. § 36 Abs.1 Nr. 6 ZPO setzt voraus, dass sich zwei Gerichte, von denen eines für den R e c h t s s t r e i t zuständig ist, r e c h t s k r ä f t i g für unzuständig erklärt haben. Vorliegend ist nach Aktenstand lediglich gesichert, dass das klägerseits angerufene Amtsgericht Lampertheim örtlich unzuständig war und das Amtsgericht Schwetzingen zuständig ist, weil nach § 29 a Absatz 1 ZPO für Streitigkeiten über Ansprüche aus Miet- oder Pachtverhältnissen über Räume das Gericht a u s s c h l i e ß l i c h zuständig ist, in dessen Bezirk die Sache belegen ist. Das Mietvertragsverhältnis, aus dem vorliegend der Kläger meint, Ansprüche herleiten zu können, ist bezüglich einer Wohnung begründet worden, die im Amtsgerichtsbezirk Schwetzingen liegt, weshalb das Amtsgericht Schwetzingen auch örtlich für den Prozess zuständig ist. Es wird von dem Kläger nicht einmal ansatzweise vorgetragen, dass es sich bei der Wohnung um Wohnraum im Sinne des § 549 Absatz 2 Nummern 1 – 3 BGB handelt. Aus § 12 ZPO folgt unmittelbar, dass deshalb der Allgemeine Gerichtsstand gemäß § 17 ZPO der Beklagten verdrängt ist. Indessen fehlt es vorliegend – zumindest – an den „rechtskräftigen Unzuständigkeitserklärungen“; denn weder der Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts Lampertheim noch der Nichtannahmebeschluss des Amtsgerichts Schwetzingen sind bislang der Beklagten bekannt gegeben worden. Solange der Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts Lampertheim nur dem Kläger mitgeteilt worden ist und nicht auch der Beklagten – gegebenenfalls erneut im Wege einer öffentlichen Zustellung -, kann nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht von einer rechtskräftigen oder ihr gleichstehenden Entscheidung ausgegangen werden (vgl. u.v.a. nur Beschluss des BGH vom 22.02.1995 zu Az. XII ARZ 2/95). § 36 Absatz 1 Nr. 6 ZPO setzt des Weiteren und dogmatisch auch vorrangig die Rechtshängigkeit der Streitsache voraus; denn bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit können grundsätzlich keine rechtskräftigen Entscheidungen ergehen (vgl. u.v.a. Stein/Jonas-Roth, ZPO, 22. Aufl. 2003, Musielak-Heinrich, ZPO, 9. Aufl. 2012, Rn. 13; Zöller-Vollkommer, ZPO, 29.Aufl. 2012, Rn 26 jeweils zu § 36). Vorliegend kann nach Auffassung des Senats es ausnahmsweise dahin gestellt sein lassen, ob durch eine wirksame Klagezustellung, von der das Amtsgericht Lampertheim ausweislich seines Aktenvermerks vom 15. März 2012 (Bl. 41 d.A.) ausgegangen ist, eine Rechtshängigkeit der Rechtssache eingetreten ist. Dies erscheint vorliegend im Hinblick auf die Mitteilung der Deutschen Post vom 16.12.2011 (Bl. 21 d.A.) zweifelhaft. Immerhin sah sich der amtierende Amtsrichter damals veranlasst, noch einmal eine Zustellung der Klageschrift zu verfügen (Bl. 21 R d.A.). Dass der Beklagten die Ladung zu dem dann später aufgehobenen Haupttermin vor dem Amtsgericht Lampertheim öffentlich zugestellt worden ist, kann keine Rechtshängigkeit begründen, was unmittelbar aus der Vorschrift des § 253 in Verbindung mit § 261 ZPO folgt. Der Senat hatte deshalb nicht darüber zu befinden, ob die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung i.S. des § 185 ZPO vorlagen, was aus seiner Sicht zumindest sehr zweifelhaft erscheint, weil klägerseits nicht in Erfahrung gebracht wurde, ob die 1X in der ...straße (siehe Postzustellungsvermerk Bl. 29 d.A.) möglicherweise als Auskunftsperson betreffend Aufenthalt des 2X in Betracht kommen könnte. Obwohl mithin nach dem Wortlaut die gesetzlichen Voraussetzungen für ein gerichtliches Bestimmungsverfahren gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO nicht gegeben sind, geht der Senat von einem solchen Fall aus, in dem es gerechtfertigt ist, in sinngemäßer Anwendung der vorzitierten Vorschrift das örtlich zuständige Gericht zu bestimmen. Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner Erörterung, wie die Ausführungen des Bundesgerichtshofes in seiner Entscheidung vom 29.09.1993 zu Az. XII ARZ 23/93 zu verstehen sind, wonach bereits mit einer richterlich verfügten Klagezustellung von einer Rechtshängigkeit ausgegangen werden kann. Dass die Regelung in § 36 Abs.1 Nr. 6 ZPO analogiefähig ist, entspricht seit langem gesicherten Erkenntnisstand. So führt beispielsweise auch der negative Kompetenzkonflikt zwischen einer Zivilkammer und einer Handelskammer desselben Landgerichts zu einem Vorlageverfahren. Das Bayerische Oberste Landgericht hat in seinem Beschluss vom 21.06.1991 zu AR 1 Z 49/91 die Analogiefähigkeit für den Fall bejaht, dass der Eintritt der Rechtshängigkeit (wie hier) zweifelhaft war. Auch der Bundesgerichtshof hat wiederholt für Fälle fehlender Rechtshängigkeit bzw. fehlender rechtskräftiger Verweisungsbeschlüsse eine analoge Anwendung des § 36 Abs.1 Nr. 6 ZPO für rechtlich zulässig erachtet (vgl. Beschluss vom 02.12.1982 zu Az. I ARZ 586/82, Beschluss vom 18.09.1986 zu Az. I ARZ 513/86, Beschluss vom 08.06.1988 zu Az. I ARZ 388/88). Die sehr knapp gehaltene Aussage im Beschluss vom 22.08.2001 zu Az. XII ARZ 3/01, wonach eine fehlende Zustellung der Klage einer Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 ZPO entgegensteht, bedeutet nach Auffassung des Senats keine Aufgabe dieser langjährigen Rechtsprechung, die grundsätzlich auch in der Kommentarliteratur Zustimmung gefunden hat (vgl. Stein/Jonas-Roth a.a.O. Rn. 41 f; Patzina in Müko-ZPO, 3. Aufl.2008, Rn. 35; Musielak-Heinrich a.a.O. Rn. 28; Zöller-Vollkommer a.a.O. Rn. 26; wohl auch Baumbach/ Lauterbach/ Albers/ Hartmann, ZPO, 70.Aufl. 2012, Rn. 36 f, jeweils zu § 36). Auch der Senat hat in seinem Beschluss vom 17.01.2005 zu Az. 13 AR 1/05 die Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbestimmung bejaht, obwohl die Klage dort nicht zugestellt war. Der Senat bejaht in Beachtung der Leitlinien der Rechtsprechung und der Kommentarliteratur vorliegend die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Gerichtsstandsbestimmung in analoger Anwendung deshalb, weil dies die Prozesswirtschaftlichkeit erfordert. Zuständigkeitsstreitigkeiten sollen rasch entschieden werden. Beide beteiligte Gerichte haben sich dezidiert in existent gewordenen Beschlüssen – also nicht in bloß gerichtsinternen Vermerken und Verfügungen - dazu geäußert, dass sie derzeit nicht willens sind, dem Rechtsschutzbegehren des Klägers sachlich Rechnung tragen zu wollen. Auch wenn mithin keine „rechtskräftigen“ Beschlüsse vorliegen, so liegen doch gerichtliche Erklärungen vor, welche es als angemessen erscheinen lassen, eine Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts zu treffen, um so einen effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten. Als das örtlich zuständige Gericht war das Amtsgericht Schwetzingen zu bestimmen; denn dieses ist von Gesetzes wegen ausschließlich für die Entscheidung des Rechtsstreits berufen. Vor diesem Hintergrund kann letztlich dahin gestellt bleiben, ob der Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts Lampertheim, wäre er denn als rechtskräftig anzusehen, was indessen nicht der Fall ist, für das Amtsgericht Schwetzingen hätte bindend sein können oder nicht. Der Hinweis, dass im Regelfall die Bindungswirkung eines Verweisungsbeschlusses entfällt, wenn dem anderen Teil zuvor kein rechtliches Gehör gewährt wurde, ist zutreffend. Dass das Amtsgericht Lampertheim glaubte, hiervon absehen zu können, weil die ladungsfähige Anschrift der Beklagten nicht aktenkundig war, dürfte einer Rechtsgrundlage entbehren; denn das Verfahrensrecht stellt Instrumente zur Verfügung, die eine Zugangsfiktion ermöglichen. Gleichwohl dürfte sich im Ergebnis die fehlende Anhörung der Beklagten zum klägerischen Verweisungsantrag im Hinblick auf die grundsätzliche Bindungswirkung eines Verweisungsbeschlusses als unschädlich darstellen. Wenn auch verfassungsrechtlich es verbürgt ist, dass jedermann vor Gericht Anspruch auf rechtliches Gehör hat und dieser Anspruch zum Kernbereich des „Fair trial“ gehört, so muss doch die Partei nur mit erheblichem Vorbringen gehört werden. Das Bundesverfassungsgericht hat wiederholt entschieden, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt wird, wenn die Partei nicht zu Gesichtspunkten gehört wird, die nach Auffassung des Erkenntnisgerichts entscheidungsunerheblich sind. So hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Mephisto – Entscheidung vom 24.01.1971 zu Az. 1 BvR 435/68 zu Tz. 43 ausgeführt: „Insoweit kommt eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG nicht in Betracht; dieses Prozessgrundrecht gewährt keinen Schutz gegen Entscheidungen, die den Sachvortrag eines Beteiligten aus Gründen des formellen und materiellen Rechts teilweise oder ganz unberücksichtigt lassen (BVerfGE 21, 191 (194) ).“ Hieraus wird in der Kommentarliteratur die Schlussfolgerung gezogen, dass der Berechtigte kein Recht auf Gehör hat, wenn das Gericht nicht zuständig ist (Stein/Jonas – Leipold, ZPO, 22. Aufl. 2005,Rn. 71 Vor § 128). Die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts Lampertheim hätte durch keinen Parteivortrag begründet werden können; denn für Klagen, für die ein ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist, kann keine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen werden (vgl. § 40 Abs. 2 ZPO).