11 U 151/19 (kart)

Leitsatz: Die Berufung einer Nebenintervenientin ist im Hinblick auf § 67 2. Hs. ZPO unzulässig, wenn die verurteilte Hauptpartei durch Abgabe einer Abschlusserklärung klar zum Ausdruck bringt, dass sie nicht nur selbst kein Rechtsmittel einlegen möchte, sondern dass sie das in einem Eilverfahren ergangene erstinstanzliche Urteil insgesamt für sich akzeptiert. Dem steht auch nicht entgegen, dass sich die Hauptpartei in der Abschlusserklärung ein Vorgehen gem. § 927 ZPO ausdrücklich vorbehalten hat. Die Berufung der Nebenintervenientin gegen das am 13.09.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. - Az. 3-10 O 78/19, wird auf ihre Kosten verworfen. Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 500.000 Euro festgesetzt. I. Die Verfügungsklägerin (im folgenden nur „Klägerin“) ist ein pharmazeutisches Unternehmen, das u.a. Arzneimittel enthaltend den Wirkstoff Pemetrexed vertreibt. Die Verfügungsbeklagte (im Folgenden nur „Beklagte“) erbringt als gemeinsame Clearingstelle der pharmazeutischen Industrie, des pharmazeutischen Großhandels und der Apotheker in Deutschland Informationsdienstleistungen. Sie führt eine Datenbank, in der sämtliche in Deutschland erhältlichen Arzneimittel gelistet sind. Auf der Grundlage dieser Datenbank wird die sog. Lauer-Taxe erstellt, ein Verzeichnis aller lieferbaren Arzneimittel, in der auch deren Verkehrsfähigkeit ausgewiesen ist. Die IFA-Datenbank und die Lauer-Taxe sind zugleich Datenquelle sämtlicher Arzt- und Apothekensoftwaresysteme; diese beziehen sämtliche relevanten Daten, z.B. die Pharmazentralnummer (PZN) und den Status der Verkehrsfähigkeit, von der IFA. PZN und IFA-Datenbankeintrag sind Grundvoraussetzung für die Marktfähigkeit von Arzneimitteln in Deutschland. Die gegenständlichen Arzneimittel der Klägerin sind seit Mai 2019 in dieser Datenbank gelistet. Die Nebenintervenientin ist ein forschendes Arzneimittelunternehmen. Sie ist Inhaberin eines europäischen Patentes, das die Verwendung des Wirkstoffs Pemetrexed in der Form von Pemetrexeddinatrium in einer Kombination mit Vitamin B12 zur Hemmung eines Tumorwachstums schützt. Dieses Patent wurde mit Urteil des Bundespatentgerichts vom 17.7.2018 für nichtig erklärt. Gegen dieses Urteil ist die Berufung beim BGH anhängig. Die Nebenintervenientin hat unter Berufung auf ihr Patent am 14.11.2016 eine einstweilige Verfügung gegen die Beklagte beim Landgericht München I dahingehend erwirkt, dass der Beklagten aufgegeben wurde, es zu unterlassen, bestimmte Pemetrexed-haltige Produkte ohne Zustimmung der Nebenintervenientin in ihre Datenbank aufzunehmen. Nachdem das OLG München mit Urteil vom 11.7.2019 diese einstweilige Verfügung bestätigt hatte, forderte die Nebenintervenientin die Beklagte auf, Pemetrexed-haltige Produkte aus ihrer Datenbank auszulisten. Die Beklagte teilte daraufhin der Klägerin mit, deren Produkte mit Wirkung zum 1.8.2019 auslisten zu wollen. Die Klägerin hat daraufhin im vorliegenden Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main eine einstweilige Verfügung dahingehend erwirkt, dass der Beklagten die Auslistung ihrer Produkte untersagt wurde (Bl. 34 d.A.). Wegen des Sachverhalts im Einzelnen und des Wortlauts der einstweiligen Verfügung wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat mit Urteil vom 13.9.2019 die einstweilige Verfügung bestätigt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Voraussetzungen einer Listung in der Datenbank der Beklagten lägen vor. Der Beklagten stehe nicht das Recht (und die Pflicht) zur Auslistung bzw. „NV“-Kennzeichnung der Medikamente der Klägerin aufgrund der einstweiligen Verfügung des Landgerichts München I vom 14.11.2016 zu, weil die hier gegenständlichen Medikamente nicht unter die Verbotsverfügung fielen. Die Beklagte hat daraufhin am 20.9.2019 eine Abschlusserklärung abgegeben, wonach sie dieses Urteil als endgültige und zwischen den Parteien materiell-rechtlich verbindliche Regelung anerkennt und auf Rechtsmittel gegen dieses Urteil „in Bezug auf die Rechtsmittel der Berufung und der Fristsetzung zur Hauptsacheklage (§ 926 ZPO), sowie darauf, die Unrichtigkeit der einstweiligen Verfügung durch Feststellungsklage, negative Feststellungsklage, Inzident-Feststellungsklage oder Einwendung in einem Rechtsstreit geltend zu machen, ausgenommen der Aufhebung wegen veränderter Umstände (§ 927 ZPO) verzichtet.“ (Bl. 295 d.A.). Die Beklagte hat diese Abschlusserklärung angenommen. Die Nebenintervenientin hat gegen das ihr und der Beklagten jeweils am 20.9.2019 zugestellte Urteil am 18.10.2019 Berufung eingelegt und diese am 18.11.2019 begründet. Sie meint, die Abschlusserklärung der Beklagten steht der Zulässigkeit ihrer eigenen Berufung nicht entgegen. Bei dieser Erklärung handele es sich lediglich um einen einfachen, teilweisen Rechtsmittelverzicht. Aus einem solchen Rechtsmittelverzicht allein folge noch nicht die Unzulässigkeit einer Berufung der Nebenintervenientin. Dadurch, dass sich die Beklagte ausdrücklich das Recht nach § 927 ZPO vorbehalten habe, werde ihre Erklärung nicht einer rechtskräftigen Hauptsacheentscheidung gleichgestellt und führe demnach nicht zum Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses für eine Hauptsacheklage. Die Beklagte akzeptiere durch ihre Erklärung die Entscheidung nicht endgültig. Deshalb könne daraus nicht geschlossen werden, dass sie sich gegen die Berufung der Nebenintervenientin wenden wolle. Im Übrigen sei die Abschlusserklärung wegen Verstoßes gegen §§ 1, 18, 19 Abs. 1, 2 NR.1 GWB unwirksam. Es handele sich dabei um eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Beklagten im Sinne des § 1 GWB, die die wettbewerbliche Handlungsfreiheit der Nebenintervenientin beschränke. Außerdem habe die Beklagte durch die Abschlusserklärung einen Behinderungsmissbrauch zulasten der Nebenintervenientin im Sinne von §§ 18, 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB verwirklicht. Dies gelte auch dann, wenn man in der Abschlusserklärung lediglich eine tatsächliche Willensäußerung der Beklagten sehen wolle. Auch die Äußerung eines entsprechenden Willens stelle im Ergebnis eine unbillige Behinderung im Sinne der §§ 18,19 GWB dar und sei daher für die zivilprozessuale Beurteilung unbeachtlich. In der Sache wiederholt und vertieft die Nebenintervenienten ihr erstinstanzliches Vorbringen, wonach die Voraussetzungen einer einstweiligen Verfügung nicht gegeben seien, insbesondere weil die gegenständlichen Produkte der Klägerin entgegen der Auffassung des Landgerichts das Patent der Nebenintervenientin verletzten. Der Senat hat mit Verfügung vom 5.11.2019 darauf hingewiesen, dass er die Berufung der Nebenintervenientin im Hinblick auf die Bestimmung des § 67 ZPO für unzulässig hält (Bl. 299 d.A.). Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 14.11.2019 beantragt, die Berufung der Nebenintervenientin als unzulässig zu verwerfen; sie sei mit der Fortführung des Rechtsstreits nicht einverstanden (Bl. 304 d.A.). II. Die Berufung der Nebenintervenientin ist unzulässig. Nach § 67 ZPO ist ein Nebenintervenient zwar berechtigt, Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen und alle Prozesshandlungen wirksam vorzunehmen, wozu auch die Einlegung eines Rechtsmittels gehört. Dies gilt allerdings nur „insoweit nicht seine Erklärungen und Handlungen mit Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei in Widerspruch stehen“. Letzteres ist hier der Fall. 1) Vorliegend hat die von der Nebenintervenientin unterstützte Beklagte schon in der von ihr abgegebenen Abschlusserklärung vom 20.9.2019 ausdrücklich erklärt, dass sie hinsichtlich des angefochtenen Urteils u.a. auf das Rechtsmittel der Berufung verzichtet. Es ist zwar zutreffend, wie die Nebenintervenientin in der Berufungsbegründung geltend macht, dass etwa eine Rücknahme des Rechtsmittels durch die Hauptpartei noch nicht per se zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels des Nebenintervenienten führt (BGH NJW 1993, 2944). Dies beruht auf der Erwägung, dass die Rücknahme als solche einer bloßen Untätigkeit der Hauptpartei gleichzustellen ist (BGH aaO). Die bloße Untätigkeit der Hauptpartei steht einer Rechtsmitteleinlegung durch den Nebenintervenienten nicht entgegen, da es in einem solchen Fall gerade keine mit seinen Erklärungen und Handlungen in Widerspruch stehenden Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei gibt. Aus denselben Erwägungen hat das OLG Hamburg in der von der Nebenintervenientin zitierten Entscheidung vom 23.9.1988, 14 U 49/88 (NJW 1989, 1362) auch für einen nach Berufungseinlegung erklärten Rechtsmittelverzicht der Hauptpartei angenommen, dass dieser der (weiteren) Zulässigkeit des Rechtsmittels des Streithelfers nicht entgegensteht. Die hier vorliegende Abschlusserklärung geht jedoch weit über einen einfachen Rechtsmittelverzicht hinaus. Die Beklagte hat hierin klar zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht nur selbst kein Rechtsmittel einlegen möchte, sondern dass sie die Regelung des erstinstanzlichen Urteils insgesamt für sich akzeptiert. Dass sie sich ein Vorgehen nach § 927 ZPO vorbehalten hat, steht dem nicht entgegen, da dies eine Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse voraussetzen würde, während die von der Nebenintervenientin eingelegte Berufung auf eine Abänderung des Urteils auf der Grundlage der aktuellen Umstände abzielt. Diesen sich bereits aus der Abschlusserklärung hervorgehenden Willen, den Prozess nicht fortsetzen zu wollen, hat die Beklagte mit ihrem Schriftsatz vom 14.11.2019 nochmals ausdrücklich bekräftigt. 2) a) Darauf, ob die von der Klägerin angenommene Abschlusserklärung als wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung nach § 1 GWB oder wegen unbilliger Behinderung nach den §§ 18, 19 GWB unwirksam ist, wie die Nebenintervenientin meint, kommt es nicht an. Ausreichend ist ein feststellbarer tatsächlicher Wille der Hauptpartei; dieser kann auch konkludent zum Ausdruck kommen (BGH Beschluss vom 23.9.2016, VIII ZB 96/15, Juris Rdnr. 27). Entscheidend ist daher, dass die Verfügungsbeklagte sowohl in der Abschlusserklärung als auch mit Schriftsatz vom 14.11.2019 ihren Willen bekundet hat, dass gegen das Urteil kein Rechtsmittel eingelegt werden solle. b) Ob eine entsprechende Willensbekundung der Hauptpartei möglicherweise dann unbeachtlich sein könnte, wenn diese gegenüber der Nebenintervenientin zur Fortführung des Rechtsstreits verpflichtet wäre - was zweifelhaft erscheint - braucht hier nicht entschieden zu werden, da ein solcher Fall nicht vorliegt. Insbesondere ergibt sich aus den §§ 18, 19 GWB keine Verpflichtung der Beklagten, die Fortsetzung des Rechtsstreits durch die Nebenintervenientin zu dulden. Selbst wenn man der Nebenintervenientin darin folgen wollte, dass der Beklagten aufgrund ihrer marktbeherrschenden Stellung auf einem dem Medikamentenvertrieb vorgelagerten Markt („Gatekeeper-Funktion“) Rücksichtnahmepflichten auch gegenüber der Nebenintervenientin oblägen, ein nicht wettbewerbskonformes Verhalten von Mitbewerbern zu verhindern, so ist in der vorliegenden Konstellation jedenfalls keine unbillige Behinderung der Nebenintervenientin erkennbar. aa) Der Beklagten obliegen nach ständiger Rechtsprechung des Senats gerade keine vertieften Prüfungspflichten dahingehend, ob ein angemeldetes Arzneimittel patentverletzend ist oder nicht (Urteile vom 18.5.2010, 11 U 38/09 (Kart); vom 11.9.2012, 11 U 157/11 (Kart); vom 12.11.2013, 11 U 126/12 (Kart). Dementsprechend ist sie grundsätzlich auch nicht verpflichtet, selbst einen entsprechenden Rechtsstreit mit einem Generikahersteller bis zur letzten Instanz zu führen. bb) Eine unbillige Behinderung des Patentinhabers i.S.d. § 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB ist in der Weigerung der Beklagten, einen solchen Rechtsstreit auch nicht durch den Patentinhaber als Nebenintervenienten führen zu lassen, schon deshalb nicht zu sehen, weil es dem Patentinhaber grundsätzlich frei steht, seinerseits direkt gegen den Generikahersteller vorzugehen. Dabei verkennt der Senat nicht, dass der Nebenintervenientin in der konkreten Situation im Hinblick auf die nicht rechtskräftige Entscheidung des Bundespatentgerichts faktisch ein Vorgehen gegen die Klägerin selbst nur eingeschränkt möglich ist. Denn nach h.M. in Rechtsprechung und Literatur kann der Patentinhaber nach einer erstinstanzlichen Nichtigerklärung des Patents keine Unterlassungsansprüche mehr gegen Patentverletzer durchsetzen. Ein entsprechender Rechtsstreit in der Hauptsache wäre bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit des Patents auszusetzen; die Vollstreckung aus einem bereits ergangenen nicht rechtskräftigen Urteil im Verletzungsprozess wäre einstweilen einzustellen (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 10. Aufl., S. 759 ff, insbes. Rdnr. 67; BGH vom 17.7.2018, KZR 35/17). Dies beruht auf der Erwägung, dass aufgrund der Entscheidung des auch mit technischen Richtern besetzten Spruchkörpers eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass das Schutzrecht, auf das sich der Verletzungskläger stützt, keinen Bestand haben wird und damit die Grundlage für ein Verletzungsurteil entfällt (BGH aaO.). Deshalb wird auch eine auf Unterlassung gerichtete einstweilige Verfügung im Regelfall nur dann Erfolg haben, wenn eine hinreichend sichere Prognose gestellt werden kann, dass das Nichtigkeitsurteil aufgehoben werden wird (vgl. LG München I, Urteil vom 3.4.2019, 21 O 2147/19). Der Patentinhaber ist daher grundsätzlich auf nachträgliche Schadensersatzansprüche beschränkt, wenn das Nichtigkeitsurteil später aufgehoben wird. Diese Einschränkung seines Primärrechtsschutzes ist vom Inhaber eines erstinstanzlich für nichtig erklärten Patentes hinzunehmen. Dementsprechend kann es aber auch in der konkreten Situation keine unbillige Behinderung des Patentinhabers darstellen, wenn die Beklagte von der ihr aufgrund ihrer „Gatekeeper-Funktion“ eingeräumten faktischen Möglichkeit, die Stellung des Arzneimittel-Patentinhabers im Vergleich zu sonstigen Patentinhabern zu verbessern, keinen Gebrauch macht. 3) Die Berufung war daher nach § 522 Abs. 1 ZPO zu verwerfen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.