4 U 115/23

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 9a. Zivilkammer des LG Düsseldorf - Einzelrichterin - vom 02.06.2023 teilweise abgeändert und wie folgt gefasst: Es wird festgestellt, dass die Beklagte aus dem mit der Klägerin geschlossenen Rechtsschutzschutzversicherungsvertrag mit der Versicherungsnummer R-000000 verpflichtet ist, für die außergerichtliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die A.- AG (ex B.-AG) aufgrund des Fahrzeugkaufs vom 21. Dezember 2015 (FIN: 000000) bedingungsgemäßen Deckungsschutz zu gewähren. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen G r ü n d e: I. Das teilweise Anerkenntnis der Beklagten hinsichtlich der außergerichtlichen Rechtsverfolgung und die übereinstimmende teilweise Erledigungserklärung hinsichtlich der erstinstanzlichen Rechtsverfolgung erfassen den Streitgegenstand der Parteien vollständig. Der Senat kann somit mit Anerkenntnisurteil entscheiden, für das gemäß § 307 Satz 2 ZPO nicht mündlich verhandelt werden muss. II. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO. Bei den für die Kostenentscheidung hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils anzustellenden Billigkeitserwägungen kommt es vornehmlich darauf an, welchen Ausgang der Rechtsstreit mutmaßlich genommen hätte und welche Partei – nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage – voraussichtlich mit den Kosten belastet worden wäre, wenn die Hauptsache nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden wäre (OLG Hamm, Beschluss vom 6. Januar 2025, Az. 8 W 36/24, zitiert nach juris, Rdnr. 18 unter Hinweis auf BGH, Beschluss vom 27. April 2021, Az. VIII ZB 44/20, zitiert nach juris, Rdnr. 12; Beschluss vom 24. September 2020, Az. IX ZB 71/19, zitiert nach juris, Rdnr. 13; Beschluss vom 7. Mai 2007, Az. VI ZR 233/05, zitiert nach juris, Rdnr. 7). Hier wäre die zulässige Berufung der Beklagten nicht begründet gewesen. Für die von der Klägerin gegen den Fahrzeughersteller beabsichtigte Rechtsverfolgung bestand eine hinreichende Erfolgsaussicht. Die Klägerin beruft sich darauf, dass der Fahrzeughersteller mit der Implementierung eines sogenannten Thermofensters, das dazu führe, dass die Abgasreinigung unterhalb einer bestimmten Außentemperatur heruntergefahren und später abgeschaltet werde, eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut habe. Außerdem gebe es eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung, die erkenne, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befinde und nur dann aktiv sei und dafür sorge, dass die vorgeschriebenen Abgaswerte eingehalten werden. Ferner habe es unstreitig einen verpflichtenden Rückruf des Fahrzeugs durch das Kraftfahrt-Bundesamt gegeben. 1. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (BGH, Urteil vom 16. September 1987 – IVa ZR 76/86 –, juris; BGH, Urteil vom 19. Februar 2003 – IV ZR 318/02 –, Rn. 16, juris) ist die hinreichende Erfolgsaussicht nach den zu § 114 ZPO entwickelten Grundsätzen zu prüfen. Dies bedeutet, dass der Standpunkt des Versicherungsnehmers nach den von ihm aufgestellten Behauptungen und den ihm bekannten Einwendungen des Gegners zumindest vertretbar sein muss (BGH, Urteil vom 16. September 1987 – IVa ZR 76/86 –, Rn. 10, juris). Darüber hinaus ist erforderlich, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit eines Erfolges besteht, denn allein aus dem Umstand, dass eine von einer in Lehre und Rechtsprechung herrschenden Auffassung abweichende Ansicht vertretbar erscheint, ergibt sich noch nicht, dass eine hierauf gegründete Klage hinreichende Erfolgsaussicht bietet. So fehlt es am Vorliegen hinreichender Erfolgsaussicht, wenn das Prozessziel nur auf der Grundlage einer zwar vertretbaren, aber von Lehre und ständiger Rechtsprechung mehrheitlich oder gar einhellig abgelehnten Meinung erreicht werden kann, es sei denn, es werden zur Begründung der vertretenen abweichenden Auffassung neue, noch nicht erörterte Argumente vorgebracht, die eine Änderung der herrschenden Meinung als zumindest möglich erscheinen lassen (Senat, VersR 1991, 65). Es muss zudem als möglich erscheinen, dass der Versicherungsnehmer den Beweis der von ihm zu beweisenden Tatsachen mit Hilfe zulässiger und geeigneter Beweismittel zu führen vermag. Eine Beurteilung der Beweischancen durch antizipierte Beweiswürdigung darf jedoch bei der Prüfung der Erfolgsaussichten grundsätzlich nicht stattfinden (BGH a.a.O.) Etwas anderes kann gelten, wenn ein Beweismittel schon in einem anderen Verfahren gerichtlich gewürdigt worden ist oder die Klage auf bewusst falschem Vorbringen basiert, mit dessen Widerlegung zu rechnen ist. Im Deckungsprozess gegen den Versicherer kann es für die Frage der hinreichenden Erfolgsaussicht auch auf die Verteilung der Darlegungslast im Hauptprozess ankommen, so dass eine sekundäre Darlegungslast des Prozessgegners dem Einwand fehlender Erfolgsaussicht entgegenstehen kann (Prölss/Martin/Piontek, 31. Aufl. 2021, ARB 2010 § 1 Rn. 10). Eine Klage wegen des sog. „Abgasskandals“ bietet hinreichende Erfolgsaussicht, wenn mehrere Landgerichte in erster Instanz einen entsprechenden Schadensersatzanspruch wegen des Inverkehrbringens von Dieselfahrzeugen mit manipulierter Abgassoftware bejaht haben (Senat, Beschluss vom 21. September 2017 – I-4 U 87/17 –, juris), solange sich aus der obergerichtlichen oder höchstrichterlichen Rechtsprechung nichts anderes ergibt. 2. Im Zeitpunkt des Stichentscheids waren die Voraussetzungen einer möglichen Haftung des Fahrzeugherstellers aus § 826 BGB durch gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt; sie sind es auch bis heute. Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe lässt sich eine Schadensersatzforderung der Klägerin gegen den Fahrzeughersteller aus §§ 826, 31 BGB wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung nicht verneinen. Maßgeblich ist dabei grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten Deckungsablehnung der Beklagten (vgl. nur OLG Karlsruhe VersR 2024, 158 [juris Rn. 49]; OLG Celle, Beschluss vom 14. September 2023 - 11 U 39/23, juris Rn. 45; Thüringer OLG, Beschluss vom 12. Mai 2023 - 4 U 660/22, juris Rn. 73; OLG Stuttgart, Urteil vom 20. April 2023 - 7 U 250/22, juris Rn. 22; OLG Hamm, Urteil vom 13. April 2023 - I-6 U 8/22, juris Rn. 27; OLG Stuttgart, Urteil vom 2. Februar 2023 - 7 U 186/22, juris Rn. 18; OLG Schleswig, Beschluss vom 12. Mai 2022 - 16 U 53/22, juris Rn. 34; BGH, Urteil vom 5. Juni 2024 – IV ZR 140/23 –, Rn. 20, juris). Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 15). Unzutreffend ist allerdings die Auffassung der Klägerin, ein verpflichtender Rückruf seitens des Kraftfahrt-Bundesamtes indiziere bereits ausreichend das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, über die das Kraftfahrt-Bundesamt bei Erteilung der Typ-Genehmigung getäuscht worden sein müsse. Ein verpflichtender Rückruf vermag zwar eine unzulässige Abschalteinrichtung zu indizieren. Damit diese indes eine Haftung des Fahrzeugherstellers wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB auslösen kann, müssen nach der mittlerweile gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 –, Rn. 14, juris). So war im Zeitpunkt der Bewilligungsreife bereits höchstrichterlich entschieden, dass das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren sei, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems („Thermofenster“) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben. Dies gelte auch dann, wenn mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt worden sei. Der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit sei nur gegeben, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 13 und vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20, juris Rn. 27 f.). Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof auch in der Folgezeit wiederholt bestätigt (vgl. etwa BGH, Urteile vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, VersR 2021, 1252 Rn. 13 und vom 20.07.2021 – VI ZR 1154/20, VersR 2021, 1575 Rn. 13). Solche weiteren Umstände in diesem Sinne hat die Klägerin hier allerdings vorgetragen. Zwar beschränken sich ihre Ausführungen hinsichtlich des Thermofensters im Kern auf die Behauptung, es handele sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Dass es hinsichtlich eines Thermofensters seitens des Fahrzeugherstellers zu einer bewussten und gewollten Täuschung der Behörden im Typgenehmigungsverfahren gekommen sei (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 15 f.), wird hingegen nicht vorgetragen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20 –, Rn. 10 ff., juris). Im Übrigen würden auch aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des „Thermofensters“ gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt keine Anhaltspunkte dafür folgen, dass für den Hersteller tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. BGH, Beschluss vom 15.09.2021 – VII ZR 3/21, juris Rn. 17). Die bloße Abweichung der Emissionen im realen Straßenbetrieb von den gesetzlichen Grenzwerten gemäß der Verordnung (EU) 2019/631 vom 17.04.2019 (NEFZ) genügt ebenfalls nicht, um das Verdikt der Sittenwidrigkeit zu begründen. Die Applikation einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist insbesondere nicht mit der Verwendung der Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20, juris Rn. 27 und vom 15.09.2021 – VII ZR 2/21, juris Rn. 14). Etwas anderes ergibt sich hier nach dem Vortrag der Klägerin allerdings im Hinblick auf die von ihr behauptete Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung. Zunächst wurden die Voraussetzungen eines Anspruchs gemäß § 826 bei Verwendung einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in der obergerichtlichen Rechtsprechung – wenn auch nur vereinzelt – bereits bei Bewilligungsreife angenommen (so Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 15. Oktober 2021 – 8 U 24/21 –, Rn. 5, juris; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 18. September 2020 – 8 U 8/20 –, Rn. 27 ff., juris), während andererseits der bloße Umstand, dass der Stickoxidausstoß im Fahrzeugbetrieb – unterstellt unzulässig – durch eine gesteuerte und insbesondere auch im Prüfstand wirksame Variierung der Kühlmittel-Temperatur beeinflusst wird, als nicht geeignet angesehen wurde, das Urteil der Sittenwidrigkeit zu tragen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. September 2021 – 6 U 13/20 –, Rn. 91, juris; OLG Hamm, Urteil vom 1. Juni 2021 – 34 U 131/20 –, Rn. 58, juris). Entscheidend ist indes folgendes: Während bei Fehlen einer Prüfstandsbezogenheit nicht schon aus der Funktionsweise der Abschalteinrichtung – anders als bei der den sogenannten Dieselskandal auslösenden Manipulationssoftware im Motortyp EA 189 – auf eine als sittenwidrig zu bewertende Täuschungsabsicht des Fahrzeugherstellers geschlossen werden kann (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 –, Rn. 19, juris), ist es nicht ausgeschlossen, dass eine Software-Funktion, die erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet, und in diesem Fall eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung aktiviert, die den Ausstoß von Stickoxiden auf das zulässige Maß reduziert, als eine Prüfstanderkennungssoftware als Anknüpfungspunkt für die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens der für den Fahrzeughersteller handelnden Personen in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20 –, Rn. 19, juris). Hier hat die Klägerin – anders als andere Parteien in anderen Verfahren – auch und gerade unter Zugrundelegung der zu diesem Motor einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinreichend konkret und mit greifbaren Anhaltspunkten vorgetragen, dass die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in ihrem Fahrzeug tatsächlich ausschließlich prüfstandsbezogen eingreift. Sie hat sich den Sachvortrag in den dortigen Verfahren ausdrücklich zu Eigen gemacht und werde ihn im beabsichtigten Rechtsstreit vortragen (Bl. 75 ff. GA), so dass insoweit grundsätzlich hinreichende Erfolgsaussicht besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2022 – VII ZR 602/21 –, Rn. 19 ff., juris; BGH, Beschluss vom 20. April 2022 – VII ZR 720/21 –, Rn. 21 ff., juris; BGH, Beschluss vom 4. Mai 2022 – VII ZR 733/21 –, Rn. 22 ff., juris; BGH, Beschluss vom 21. September 2022 – VII ZR 767/21 –, Rn. 14 ff., juris). Unerheblich ist, dass zwischenzeitlich in anderen Verfahren festgestellt worden ist, dass diese Funktion vom Kraftfahrt-Bundesamt nicht grundsätzlich als unzulässig angesehen wird und es sich beim geregelten Kühlmittelthermostat gerade nicht – wie bei dem manipulierten VW Motor EA 189 – um eine Softwarelogik handelt, die den Prüfstandsmodus erkennt und deshalb die Intensität der Abgasreinigung davon abhängig macht, ob sich das Fahrzeug gerade auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb befindet. Vielmehr ist der geregelte Kühlmittelthermostat sowohl im realen Straßenbetrieb als auch auf dem Prüfstand aktiviert und dient gerade der Reduktion von Emissionen beim Kaltstart (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 2. Januar 2024 – 7 U 57/23 –, Rn. 27, juris, m.w.N.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 –, Rn. 17, juris; BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 99/21 –, Rn. 24, juris). Ob dies aber auch für das Fahrzeug der Klägerin gilt, steht jedenfalls nicht fest; ohnehin gab es zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungsreife keine solche Feststellung. III. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 1 ZPO. Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Streitwert der Berufung beträgt bis 6000 Euro. … … …