20 U 149/21

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg vom 05. Oktober 2021 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung hinsichtlich Nr. 1 des angefochtenen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen kann die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beitreibbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen. G r ü n d e : I. Die Klägerin ist ein Lebensversicherer. Die Beklagte vertreibt Investitionsmöglichkeiten im Bereich der Bauwirtschaft und steht in streitigem Umfange in Beziehung zur X. GmbH. Letztere bieten Versicherungsnehmern einer Lebensversicherung den Ankauf von Ansprüchen aus Lebensversicherungsverträgen, insbesondere von Ansprüchen aus Rückkaufswerten nach Kündigung an. Anlass des Rechtsstreits ist die Tätigkeit eines Mitarbeiters der Beklagten in einem Beratungstermin bei der Zeugin K., einer Versicherungsnehmerin der Klägerin. Anlässlich des Beratungsgesprächs am 04.12.2017 unterzeichnete die Zeugin K. einen "Zeichnungsschein für Anleihe-Kapital“ über 40.000,00 €“ sowie einen „Zeichnungsschein für Ansparplan mit Grundschuldbesicherung“. Des Weiteren unterzeichnete die Zeugin am 11.12.2017 einen die Lebensversicherung mit der Klägerin betreffenden „Kauf- und Abtretungsvertrag“ mit der X. GmbH sowie eine „Abtretungsanzeige und Vollmachtserteilung“ mit der X. GmbH. Die Klägerin war der Auffassung, die Beklagte betreibe eine Versicherungsberatung im Sinne des § 34d Abs. 2 Nr. 1 GewO, ohne über die entsprechende Genehmigung zu verfügen, weil sie bei ihren Kunden zwecks Finanzierung der von ihr vertriebenen Anlagen vorhandenes Vermögen, insbesondere Lebensversicherungen, erfrage und den Verkauf von Ansprüchen aus diesen Verträgen bei der X. empfehle und entsprechende Formulare aushändige. Zudem seien die AGB der X. teilweise unwirksam, weil das Leistungsverweigerungsrecht der Kunden durch die sofort wirksame Abtretung bis zur Kaufpreiszahlung und eine Kontaktaufnahme des Lebensversicherungsunternehmens unmittelbar mit dem Kunden ausgeschlossen seien. Sie hat daher beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, a) Versicherungsnehmer von Lebensversicherungsverträgen, insbesondere solchen der Klägerin, rechtlich dahin zu beraten, einen Lebensversicherungsvertrag zur Liquidation des Rückkaufswertes nicht zu kündigen, sondern einen „Kauf- und Abtretungsvertrag“ mit einem Dritten abzuschließen, der einen unter dem Rückkaufswert liegenden „Kaufpreis“ vorsieht und/oder b) beim Vertrieb von Kapitalanlagen an Versicherungsnehmer von Lebensversicherungsverträgen den Versicherungsnehmern formularmäßige Angebotsvordrucke für Kauf- und Abtretungsverträge über Ansprüche aus Lebensversicherungsverträgen, bei denen der Kaufpreis den Rückkaufswert unterschreitet, und formularmäßige Abtretungsanzeigen und Vollmachtserteilungen zur Unterzeichnung vorzulegen, die die folgenden Bestimmungenenthalten: i) Kauf- und Abtretungsvertrag: Der Verkäufer … tritt alle gegenwärtigen und künftigen Rechte und Ansprüche gegenüber seinem Vertragspartner (Versicherungsgesellschaft …) … zustehen oder noch zustehen werden, in voller Höhe (und in jedem Umfang) an die X.® GmbH ab, soweit dies nach dem Vertrag und dem Gesetz zulässig ist und diese ohne Zustimmung des Schuldners übertragbar sind.“ Der Zedent hat alle gegenwärtigen und künftigen Rechte und Ansprüche, die ihm aus den oben genannten Verträgen gegenüber seinem Vertragspartner (Versicherungsgesellschaft/…), im Folgenden: ‚Schuldner‘ zustehen oder noch zustehen werden, in voller Höhe an [den Aufkäufer] abgetreten, ….“ (ii) „Der Zedent bevollmächtigten [den Aufkäufer] unwiderruflich zu seiner umfassenden Vertretung im Zusammenhang mit der Versicherung/… und dem hierzu ggf. eingerichteten Beitragskonto.“ (iii) „Der Zedent weist die …/Versicherungsgesellschaft unwiderruflich an, jeglichen Schriftverkehr im Zusammenhang mit dem …/Versicherung und dem hierzu ggf. eingerichteten Beitragskonto oder Beitragsdepot ab Vertragsannahme durch den [Aufkäufer] ausschließlich mit diesem zu führen; 2. der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Festsetzung eines Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 € oder einer Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten – zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Beklagten A. – anzudrohen; 3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.348,27 € zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die hinreichende Bestimmtheit der Anträge, das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien, eine Vermittlungstätigkeit der Beklagten im Sinne des § 34d Abs. 2 GewO, die AGB-Widrigkeit der beanstandeten Klauseln sowie die Verantwortlichkeit der Beklagten hierfür in Abrede gestellt und sich auf Verjährung berufen. Das Landgericht hat die Beklagte durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, antragsgemäß verurteilt. Es hat das konkrete Wettbewerbsverhältnis mit dem beiderseitigen Vertrieb von Kapitalanlagen begründet und ausgeführt, das unstreitige Vorbringen rechtfertige die Bewertung als „Beratung“ im Sinne des § 34d Abs. 2 GewO. Die beanstandeten AGB schlössen ein Zurückbehaltungsrecht des Kunden entgegen § 309 Nr. 2 BGB aus. Das Kontaktaufnahmeverbot behindere die Klägerin unlauter in ihrer Tätigkeit gegenüber dem Kunden, insbesondere bei Rückgewinnungsmaßnahmen. Die Verjährungsfrist sei rechtzeitig durch die Klageerhebung gehemmt worden. Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihre erstinstanzlichen Angriffe gegen das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses, das Unterfallen der Tätigkeit der Beklagten unter die Vorschrift des § 34d Abs. 2 GewO, die Verantwortlichkeit für etwaig rechtswidrige AGB der X. GmbH sowie die Unlauterkeit des Kontaktaufnahmeverbots in Abrede stellt. Sie beantragt daher, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen, und verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien verwiesen. II. Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. 1. Der Klageantrag zu 1.a) ist zulässig und begründet. a) Der Klageantrag ist, wie das Landgericht zutreffend ausführt, hinreichend bestimmt. Soweit dies hinsichtlich des Begriffs „beraten“ im Hinblick darauf, dass die genaue Tätigkeit der Beklagten streitig ist, zweifelhaft sein könnte (vgl. zu den Begriffen „vermitteln“, „anzubieten“ und „anbieten zu lassen“ BGH GRUR 2014, 398 Rn. 15 – Online-Versicherungsvermittlung), geht aus dem zur Auslegung heranzuziehenden Vorbringen der Klägerin hervor, was darunter zu verstehen ist (vgl. c)). b) Es besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG n.F. (vgl. zu den Anforderungen jüngst GRUR 2022, 729 – Zweitmarkt für Lebensversicherungen II). Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, das heißt, im Absatz stören oder behindern kann. Zu Recht weist das Landgericht darauf hin, dass die Parteien dieselben Kunden ansprechen, nämlich solche, die Anlagemöglichkeiten zwecks Sicherung des – gegebenenfalls ratierlich eingezahlten – Kapitals und Erzielung von Erträgen suchen. Die Tätigkeit der Beklagten wirkt sich insoweit zu Lasten der Klägerin aus, als ihr durch die von der X. GmbH später ausgesprochene Kündigung Kapital entzogen wird, welches sodann bei der Beklagten angelegt wird. Dies erfolgt auch in nicht unerheblichem Maße, sondern ist ständige Praxis. c) Die Beklagte berät bei der Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen rechtlich gewerbsmäßig, ohne über eine gemäß § 34d Abs. 2 GewO erforderliche Erlaubnis zu verfügen. In Ergänzung zu den Ausführungen des Landgerichts ist auf Folgendes hinzuweisen: Der Beklagten ist im Ansatzpunkt zuzugestehen, dass das tatsächliche Vorbringen der Klägerin insbesondere anfänglich zu der Tätigkeit der Beklagten diffus gewesen ist. Die Klägerin hat jedoch durch die Bezugnahme auf Erklärungen der Zeugin K. das Geschehen näher konkretisiert. Danach hat sich der Mitarbeiter der Beklagten nach einsetzbarem Vermögen, insbesondere Lebensversicherungen erkundigt und sich Versicherungsunterlagen vorlegen lassen. Er hat dabei auf die Möglichkeit des Aufkaufs durch die X. GmbH hingewiesen und die im Antrag zu 1.b) aufgeführten Formulare der X. GmbH der Kundin überlassen. Dies entspricht der eigenen Erklärung der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung (Bl. 6 = Bl. 329 GA). Das dadurch erzielte Kapital sollte bei der Beklagten angelegt werden. Damit berät die Beklagte den Versicherungsnehmer. Der Begriff der Beratung im Sinne des § 34d Abs. 2 S. 2 Nr. 1 GewO orientiert sich an dem Begriff der Beratung im Sinne des früher geltenden Rechtsberatungsgesetzes (vgl. § 2 RDGEG a.F. unter Verweis auf § 34e GewO a.F.; zur Gesetzgebungsgeschichte s. auch BGH GRUR 2019, 907 – Erfolgshonorar für Versicherungsberater). Die Beklagte ermittelt, ob der Kunde liquidierbare Lebensversicherungen hat, lässt sich die Unterlagen vorlegen und rät ihm – spätestens im Zusammenhang mit der Überlassung der Vertragsformulare der X. GmbH – zu einer Abtretung zwecks Kündigung. Dass möglicherweise die genaue Summe für den Ankaufspreis nicht ermittelt wurde, ist unerheblich, da der Kaufpreis nicht summenmäßig fixiert, sondern erst anhand des Vertragsguthabens berechnet wurde (§ 2 des Vertrages). Auch ist unerheblich, dass ihr eigentlicher Zweck der Vertrieb eigener Finanzprodukte ist; die Liquidierung von Lebensversicherungen mit Hilfe der X. GmbH ist Zwischenschritt zur Erzielung liquiden – sodann bei ihr einsetzbaren - Kapitals durch den Kunden. Diese Tätigkeit geht über eine bloße Tippweitergabe hinaus. Dieser Begriff wird vor allem im Zusammenhang mit der Versicherungsvermittlung im Sinne des § 34d Abs. 1 GewO erörtert (BT-Drs. 16/1935 S. 17; s. auch § 34d Abs. 2 S. 2 Nr. 3 GewO). Auch wenn man die damit verbundene Argumentation für eine Definition der „Beratung“ für hilfreich hält (an einer „Vermittlung“ im Sinne des § 34d Abs. 1, Abs. 2 S. 2 Nr. 3 GewO fehlt es allein deshalb, weil der Versicherungsvertrag bereits geschlossen wurde und es nur um die Abtretung von Ansprüchen aus diesem Vertrag zwecks Beendigung geht) weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass die Beklagte über ein „Tippgeben“ hinausgeht, indem sie dem Kunden ein Formular über den Verkauf und die Abtretung zwecks Kündigung des Lebensversicherungsvertrages überlässt. Es handelt sich dabei nicht um eine allgemein gehaltene Auskunft, sondern zielt auf eine konkrete Willenserklärung des Kunden ab und unterstützt ihn beim Abschluss des Vertrages unmittelbar. Dass verschiedene Gerichte den Kauf- und Abtretungsvertrag des Kunden mit der X. GmbH für wirksam erachtet haben, ist unerheblich, da Gegenstand des Verfahrens nur die Tätigkeit der Beklagten ist. Das Merkmal „[Kauf- und Abtretungsvertrag] der einen unter dem Rückkaufswert liegenden ‚Kaufpreis‘ vorsieht“ ist beim Antrag zu 1.a) ohne rechtliche Relevanz. Dies ist als unschädliche Überbestimmung anzusehen. Dies ist ersichtlich nicht nur gelegentlich erfolgt, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. 2. Auch der Antrag zu 1.b). ist begründet. a) Gegenstand des Antrages ist die Untersagung, Formulare mit bestimmtem Inhalt „vorzulegen.“ Damit ist Klagegegenstand allein ein eigenes Verhalten der Beklagten (einschließlich ihrer Mitarbeiter, § 8 Abs. 2 UWG). b) Die Parteien sind Wettbewerber (s. 1.b)). c) Es ist unstreitig, dass die Beklagte Formulare mit den angegriffenen Klauseln Kunden vorlegt (vgl. unter 1.c)). d) Das beanstandete Verhalten ist der Beklagten zwar bereits deshalb untersagt, weil es eine – ihr ohne Erlaubnis untersagte – Beratung zu Versicherungsverträgen darstellt (vgl. 1.c)). Dies kann der Senat allerdings nicht als Grundlage für eine Verurteilung auch in dieser Hinsicht nehmen, weil die Klägerin das Verbot nicht damit begründet hat. e) Die Klage ist aber aus anderen Gründen berechtigt. aa) Die Klauseln unter b)(i) sind entgegen der – allerdings letztlich nicht tragender - Auffassung verschiedener Gerichte deswegen unwirksam, weil sie eine Vorleistungspflicht des Kunden begründen, ohne dass erhebliche Gründe hierfür vorliegen (vgl. Grüneberg, in Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 309 Rn. 13). Während der Kaufpreisanspruch des Kunden 18 Tage nach Eingang der kompletten Vertragsunterlagen (bezüglich des Lebensversicherungsvertrages) fällig wird (und zwar auch ohne dass der Anspruch zwischen Lebensversicherer und X. GmbH endgültig abgerechnet und/oder ausbezahlt worden wäre), wird der Anspruch der X. GmbH auf Abtretung sofort (d.h. mit Vertragsschluss) fällig und erfolgt mit dem Zustandekommen des schuldrechtlichen Vertrages. Damit verliert der Kunde jedes Druckmittel auf Abrechnung und vollständige Zahlung. Dafür ist ein berechtigter Grund nicht vorhanden. Es mag ein berechtigtes Interesse der Beklagten daran geben, dass der Kunde in der Zeit zwischen Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages und Abtretung (genauer gesagt, dem Zugang der Abtretungsanzeige bei dem Versicherungsunternehmen, § 407 BGB) keine vertragswidrigen Verfügungen über den Vertragsgegenstand durchführt. Da das Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers nach § 168 VVG nicht ausgeschlossen werden kann, § 173 VVG, besteht aber nicht die Gefahr, dass der Versicherungsnehmer auf sein Kündigungsrecht verzichtet. Soweit die X. GmbH gegenüber dem Versicherer Ansprüche geltend machen können muss, reichen eine aufschiebend bedingte Abtretung, verbunden mit einer (nach Maßgabe von cc)) unwiderruflichen Kündigungs- und Auskunftsermächtigungsvollmacht zugunsten der X. GmbH aus. bb) Es ist zwar fraglich, ob die Klausel unter b) (ii) bereits deshalb unzulässig ist, weil sie die Unwiderruflichkeit der Vollmacht vorsieht. Dies könnte damit gerechtfertigt sein, dass die X. GmbH den von ihr an den Kunden zu zahlenden Kaufpreis aus dem Rückkaufswert finanzieren muss und von daher auf eine ungestörte Möglichkeit zur Kündigung des Lebensversicherungsvertrages angewiesen ist. Sie ist aber deshalb, wie das Landgericht außerdem angenommen hat, zu beanstanden, weil die Vollmachtserteilung bereits mit Zugang an die X. GmbH wirksam wird, ohne dass bis dahin ein schuldrechtlicher Vertrag zwischen dem Kunden und der X. GmbH zustande gekommen ist. Unklar bleibt des Weiteren das Schicksal der Vollmacht im Falle eines Widerrufs des schuldrechtlichen Vertrages. cc) Ob die Klausel unter b)(iii) auch gegen das Verbot einer unlauteren Behinderung verstößt, wie das Landgericht meint, ist zweifelhaft. Zwar sind verschiedentlich Kontaktaufnahmeverbote beanstandet worden (vgl. OLG Oldenburg WRP 2019, 1225; OLG Dresden WRP 2019, 1395). Diese Entscheidungen betrafen jedoch globale Kontaktaufnahmeverbote, während sich hier das Verbot auf den konkret abgetretenen Vertrag beschränkt. Rückgewinnungen können nicht stattfinden, weil die vertraglichen Ansprüche an die X. GmbH abgetreten worden sind und sich jedenfalls der ursprüngliche Versicherungsnehmer wirksam zur Abtretung an die X. GmbH verpflichtet hatte. Eine Rückgewinnung hätte daher nur unter Verletzung dieser Pflicht oder in dem Zeitraum vor Ablauf der Widerrufsfrist (2 Wochen nach Vertragsschluss Versicherungsnehmer – X. GmbH) stattfinden können. Eine Behinderung kann nur in dem unlauteren Verhalten, das Einwirken des Behinderten auf den Kunden zu stören, gesehen werden (vgl. BGH GRUR 2021, 497 Rn. 52/53 – Zweitmarkt für Lebensversicherungen) Die Klausel ist jedoch deswegen unwirksam, weil die X. GmbH durch die Klausel in unzulässiger Weise einen Verkehr des Versicherungsnehmers mit der Klägerin verhindert. Der Kunde hat ein Interesse daran, zum einen Probleme um Prämienrückstände, vor allem aber auch die Höhe des Rückkaufswertes zu klären. Der Rückkaufswert sollte – abzüglich eines „Aufwendungsersatzes“ der X. GmbH – dem Versicherungsnehmer zustehen. Nur durch einen unmittelbaren Verkehr mit der Klägerin konnte der Versicherungsnehmer klären, ob der Rückkaufswert von der Klägerin festgesetzt und – wenn ja - in welcher Höhe er festgesetzt worden war. Wenn die X. GmbH den Versicherungsnehmer von einem Schriftverkehr mit der Klägerin abschnitt, war er allein auf Informationen durch die X. GmbH angewiesen. Allein mündliche Informationen, die wenig verlässlich und auch der X. GmbH nicht vorgehalten werden können, reichen dazu nicht aus. III. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Hinsichtlich des Tenors zu 1.a) des angefochtenen Urteils bedarf es einer Leitentscheidung zum Begriff der Versicherungsberatung. Im Übrigen weicht der Senat von Entscheidungen anderer Gerichte ab. Streitwert: 20.000 €