3 Kart 49/21

Leitsatz: Die nach Durchführung der mündlichen Verhandlung und unmittelbar vor Verkündung der Entscheidung in der Hauptsache gemäß § 77 Abs. 3 S. 4 i.V.m. S. 1 EnWG auf entsprechenden Antrag hin angeordnete aufschiebende Wirkung der Beschwerde kann bis zur Anhängigkeit eines Rechtsmittelverfahrens vor dem Bundesgerichtshof befristet werden, um jeden Vorgriff auf das Rechtsmittelverfahren zu vermeiden und die Entscheidungs- und Prüfungskompetenz des Beschwerdegerichts wie des Bundesgerichtshofs zu wahren. Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde vom 05.02.2021 gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16.12.2020 (BK6-20-307) wird mit sofortiger Wirkung, befristet bis zur Anhängigkeit eines Rechtsmittelverfahrens vor dem Bundesgerichtshof, angeordnet. G r ü n d e: Mit Beschluss vom 16.12.2020 (BK6-20-307) hat die Bundesnetzagentur die in § 38 Abs. 4 (i) der Modalitäten für Regelreserveanbieter (MfRRA) getroffene Regelung zu einer technischen Preisgrenze um den Faktor 10 auf +/- 9.999,99 €/MWh herabgesetzt. Dagegen hat die Antragstellerin Beschwerde erhoben. Nach der mündlichen Verhandlung am 03.11.2021, in der die Sach- und Rechtslage ausführlich erörtert worden ist und der Senat seine vorläufige Rechtsauffassung mitgeteilt hat, hat die Antragstellerin am 08.11.2021 um einstweiligen Rechtsschutz ersucht. In dem Beschwerdeverfahren ist Verkündungstermin auf den 24.11.2021 bestimmt worden. Hinsichtlich des dem Beschwerdeverfahren zugrunde liegenden Sachverhalts wird vollumfänglich auf das dortige Vorbringen der Verfahrensbeteiligten Bezug genommen. Die Antragstellerin macht geltend, dass ihr Antrag auf der Verfolgung eines rechtlich wie tatsächlich anzuerkennenden berechtigten Interesses beruhe, welches die ungewöhnliche Stellung des Antrags ungeachtet des erreichten Stadiums des Hauptsacheverfahrens erkläre und rechtfertige. Im Unterschied zu der Mehrheit der energiewirtschaftsrechtlichen Beschwerdeverfahren seien die Folgen der gesetzlich angeordneten fehlenden aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs vorliegend nicht nachträglich ausgleichbar. Jede Gebotsrunde, für die die herabgesenkte Preisgrenze gelte, beschränke sie in ihrem Angebotsverhalten und vereitle eine marktbasierte Preisbildung. Die Auktionen ließen sich nicht nachholen. Ebenso wenig ließe sich im Nachhinein darstellen, welche Preise sich eingestellt und mit welchen Angeboten sie zum Zuge gekommen wäre. Die weitere Durchsetzung der herabgesenkten Preisgrenze verursache somit weitere irreversible Nachteile. Dennoch habe sie bislang von der Stellung eines Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung abgesehen. Es sei zu befürchten gewesen, dass der erkennende Senat offene Erfolgsaussichten der Beschwerde annehmen und auf der Grundlage der vermeintlich existenziellen Folgen für die Bilanzkreisverantwortlichen zudem entscheiden würde, dass sie auch eine unbillige Härte bis zur rechtskräftigen Entscheidung hinzunehmen hätte. Die Signal- und Vorwirkung einer derartigen Entscheidung habe sie nicht riskieren wollen. Des Weiteren sei sie davon ausgegangen, dass der Übergang zu einer Beschaffung über die europäischen Plattformen, durch den die angefochtene Regelung gegenstandslos würde, kurzfristig zu Beginn des Jahres 2022 erfolgen würde. Nunmehr verzögere sich der Beitritt zu den europäischen Handelsplattformen bis in das Frühjahr 2022 und weitere Verzögerungen könnten nicht ausgeschlossen werden. Schließlich hätten sich die Verhältnisse im Strommarkt in den vergangenen Monaten drastisch verändert. Die Großhandelspreise seien gestiegen und die Volatilität habe erheblich zugenommen. Diese Entwicklung führe dazu, dass die aktuell geltende Preisgrenze eine wettbewerbliche und marktangemessene Preisbildung vereitle. Zudem sehe sie sich in der Hoffnung getäuscht, dass nach einer Entscheidung in der Hauptsache wieder eine rechtmäßige Preisgrenze gelten würde, da sich abzeichne, dass die Bundesnetzagentur Rechtsmittel gegen eine der Beschwerde stattgebende Entscheidung des Senats einlegen werde. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung sei zulässig und begründet. Insbesondere stehe ihrem Rechtsschutzbedürfnis nicht entgegen, dass der Antrag erst spät gestellt worden sei. Er sei gleichwohl nicht nutzlos, weil die angefochtene Preisgrenze ohne die Anordnung der aufschiebenden Wirkung noch lange Bestand hätte. Der Anspruch auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes sei auch nicht deswegen verwirkt, weil eine Antragstellung zunächst unterblieben sei. Selbst im Rechtsbeschwerdeverfahren sei ein solcher Antrag noch zulässig. Aus dem anfänglichen Verzicht könne auch kein Vertrauen darauf abgeleitet werden, dass ein solcher Antrag nicht später noch gestellt werden würde. Die Stellung des Antrags sei schließlich nicht etwa missbräuchlich, weil sie zunächst von einer Antragstellung abgesehen habe. Dafür habe sie gute Gründe gehabt. Der Antrag sei zudem begründet. An der Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Bundesnetzagentur bestünden, wie mit der Beschwerdebegründung dargelegt, ernsthafte Zweifel. Zudem hätte die weitere Vollziehung der streitgegenständlichen Entscheidung eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge. Die Antragstellerin beantragt, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde vom 05.02.2021 gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16.12.2020 (BK6-20-307) gemäß § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG anzuordnen. Die Bundesnetzagentur beantragt, den Antrag zurückzuweisen, hilfsweise, die aufschiebende Wirkung befristet bis zum Abschluss der ersten Instanz anzuordnen. Sie macht unter Verweis auf den entsprechenden Vortrag im Hauptsacheverfahren geltend, dass ihr Eingreifen angesichts der Eilbedürftigkeit von den gesetzlichen Regelungen gedeckt sei. Zudem bestünden bereits Bedenken gegen die Zulässigkeit des Antrags. Jedenfalls für das Verfahren der ersten Instanz dürfte die Antragstellerin ihr Recht auf einstweiligen Rechtsschutz verwirkt haben, weil sie sich zunächst bewusst gegen eine Antragstellung entschieden habe und den Antrag nunmehr erst jetzt stelle, nachdem der Senat seine vorläufige Rechtsaufassung in der mündlichen Verhandlung kundgetan habe. Entscheidend sei indes letztlich das von der Anordnung der aufschiebenden Wirkung betroffene multipolare Rechtsverhältnis. Mittelbar und wirtschaftlich seien die Bilanzkreisverantwortlichen betroffen, die ein schützenswertes Vertrauen auf den vorläufigen Fortbestand der Regelung gebildet hätten, weil die Antragstellerin die (vorübergehende) Anwendung der Preisobergrenze akzeptiert hätte, und von einer Fortgeltung der Preisobergrenze ausgingen, sofern die Bundesnetzagentur ihre Rechtsmittel ausschöpfe. Jedenfalls sei die aufschiebende Wirkung nur befristet bis zum Ende der ersten Instanz anzuordnen. Der erkennende Senat sei als Beschwerdegericht für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht mehr zuständig. Eine Befristung trüge im vorliegenden Fall der engen Verknüpfung zwischen dem Bestand des streitgegenständlichen Beschlusses und seiner Vollziehbarkeit Rechnung und würde es dem Bundesgerichtshof erlauben, zu einer eigenen summarischen Beurteilung zu kommen, was für die Dauer der zweiten Instanz gelten solle. Schließlich trage eine Befristung bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens dem Umstand Rechnung, dass die Antragstellerin zunächst von einer Antragstellung abgesehen habe und sich offenbar erst nach der mündlichen Verhandlung sicher genug gefühlt habe, den Eilantrag zu „riskieren“. Ohne eine Befristung auf die Dauer der ersten Instanz würde schließlich der gesetzlich angeordnete Sofortvollzug für die zweite Instanz faktisch immer dann außer Kraft gesetzt, wenn das Oberlandesgericht aufgrund der mündlichen Verhandlung seine Rechtsauffassung gebildet bzw. schon in der Hauptsache entschieden habe und über den Eilantrag auf der Basis seiner Rechtsauffassung entscheiden müsse. Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze mit Anlagen Bezug genommen. B. Der Antrag der Antragstellerin vom 08.11.2021, gemäß § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde vom 05.02.2021 gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16.12.2020 anzuordnen, ist zulässig und begründet. I. Der Eilantrag ist nach § 77 Abs. 3 S. 4, S. 1 Nr. 2 und 3 EnWG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Ungeschriebene Voraussetzung für die begehrte Eilentscheidung gemäß § 77 Abs. 3 S. 4, S. 1 Nr. 2 und 3 EnWG ist eine „Anfechtungslage“. Das Hauptbegehren muss sich auf die Beseitigung eines Verwaltungsakts richten (Hanebeck in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 3. Auflage 2015, § 77 Rn. 16; Senat, Beschl. v. 09.02.2015, VI-3 Kart 3/15, Rn. 26 (juris); 30.05.2018, VI-3 Kart 446/18, Rn. 32 (juris); 30.01.2020, VI-3 Kart 884/19, Bl. 6; 19.03.2020, VI-3 Kart 159/20, Rn. 7 (juris)). Die Änderung des § 38 Abs. 4 (i) der MfRRA und die Anweisung an die Übertragungsnetzbetreiber, diese unverzüglich umzusetzen, stellen einen Verwaltungsakt dar, der gemäß § 75 EnWG mit der Beschwerde angefochten werden kann. Da die gegen den Beschluss erhobene Anfechtungsbeschwerde der Antragstellerin gemäß § 76 Abs. 1 EnWG keine aufschiebende Wirkung hat, ist das Verfahren nach § 77 Abs. 3 S. 4 i.V.m. S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 EnWG zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes eröffnet. Das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin entfällt nicht im Hinblick auf die Antragstellung in dem schon fortgeschrittenen Verfahrensstadium. Ein rechtlich schützenswertes Interesse an der erstrebten Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wäre allenfalls zu verneinen, wenn die Eilanordnung für die Antragstellerin von vornherein nutzlos wäre (vgl. Schoch/Schneider/Schoch, VwGO, 41. EL Juli 2021, § 80 Rn. 492). Zwar ist nicht auszuschließen, dass in anderen energiewirtschaftsrechtlichen Fallkonstellationen angesichts der durch eine späte Antragstellung verkürzten Dauer der aufschiebenden Wirkung keine spürbare Verbesserung der Situation des Antragstellers mehr erreicht werden kann, so dass ein rechtlich schützenswertes Interesse für ein Eilrechtsersuchen wenige Tage vor Abschluss des erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens nicht besteht. Im Streitfall kann sich die begehrte Anordnung jedoch trotz der nur noch verbleibenden kurzen Dauer der Anordnung für die Antragstellerin unmittelbar begünstigend auswirken, denn die begehrte Eilentscheidung führt zur Fortgeltung der in § 38 Abs. 4 (i) der MfRRA bestimmten Preisgrenze von 99.999 €/MWh und ermöglicht der Antragstellerin bis zu dieser Grenze eine freie Gebotspreisbildung. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur hat die Antragstellerin, indem sie zunächst von einer Antragstellung abgesehen hat, ihr Recht auf Beantragung einstweiligen Rechtsschutzes nicht verwirkt. Sie hat durch ihre Verfahrensführung kein schutzwürdiges Vertrauen der Bilanzkreisverantwortlichen darauf geschaffen, dass die durch den angegriffenen Beschluss etablierte Preisobergrenze bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens fortgelten würde. Dass sie zuvor nicht um einstweiligen Rechtsschutz ersucht hat, konnte nicht dahingehend verstanden werden, dass sie die Fortgeltung der festgesetzten Preisobergrenze bis zur endgültigen Klärung ihrer Wirksamkeit zum Schutz und im Interesse der Bilanzkreisverantwortlichen akzeptieren wollte. Vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats, wonach ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Entscheidung nicht schon bei einer offenen Rechtslage anzunehmen sind, sondern nur dann, wenn deren Aufhebung überwiegend wahrscheinlich ist, war es vielmehr offensichtlich, dass die Beschwerdeführerin ihre Erfolgsaussichten nicht als überwiegend bewertete und das Risiko einer abschlägigen Bescheidung eines Eilantrags nicht eingehen wollte. Da sich komplexe Rechtsfragen – wie sie auch im Streitfall vorliegen – im Rahmen einer nur summarischen Prüfung häufig als offen erweisen, beruhte das Prozessverhalten auf einer erkennbar realistischen Einschätzung. Zugleich konnte aus diesem zu erwartenden und rationalen Absehen von einer Antragstellung nicht abgeleitet werden, dass die Antragstellerin bei einer veränderten Einschätzung der Erfolgsaussichten zugunsten der Bilanzkreisverantwortlichen auf Eilrechtsschutz verzichten würde. II. Der Eilantrag ist auch begründet. Gemäß § 77 Abs. 3 S. 4 i.V.m. S. 1 EnWG kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anordnen, wenn an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung ernstliche Zweifel bestehen oder wenn ihre Vollziehung für den Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. 1. Es bestehen bereits auf der Grundlage der gebotenen summarischen Prüfung ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der in Ziffer 1. und 2. des Beschlusses vom 16.12.2020 getroffenen Regelungen. Wie in der mündlichen Verhandlung mit den Verfahrensbeteiligten erörtert, ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand die materielle Rechtslage nicht als offen zu bewerten, sondern es erscheint überwiegend wahrscheinlich, dass die Beschwerde zur Aufhebung des Beschlusses führt. Es fehlt an einer Ermächtigungsgrundlage für die von der Bundesnetzagentur durch den angegriffenen Beschluss vorgenommene einseitige Änderung der genehmigten MfRRA durch die Etablierung einer regulatorischen anstelle der dort vorgesehenen technischen Preisobergrenze. Die Bundesnetzagentur hat die streitgegenständliche Preisobergrenze mittels der angegriffenen Festlegung eingeführt, ohne dass ein entsprechender Vorschlag der Übertragungsnetzbetreiber vorlag und ohne dass die beabsichtigte Änderung der MfRRA konsultiert worden ist. Die Vorgaben der Verordnung 2017/2195 der Kommission vom 23.11.2017 zur Festlegung einer Leitlinie über den Systemausgleich im Elektrizitätsversorgungssystem (EB-VO) sehen eine solche einseitige Änderung der von den Übertragungsnetzbetreibern erarbeiteten, konsultierten und genehmigten Modalitäten durch die nationale Regulierungsbehörde nicht vor. Soweit die Bundesnetzagentur sich in der streitgegenständlichen Festlegung auf Art. 5 Abs. 4 lit. c i.V.m. Art. 18 Abs. 1 lit. a EB-VO berufen hat, ergibt sich daraus eine Ermächtigung zur Genehmigung der von den Übertragungsnetzbetreibern entwickelten Modalitäten oder Methoden, nicht aber eine einseitige Festlegungs- oder Änderungskompetenz. Auch Art. 6 Abs. 3 S. 1 EB-VO gewährt der nationalen Regulierungsbehörde nicht das Recht, von ihr für notwendig gehaltene Änderungen der im Verfahren nach Art. 5 Abs. 2, 3 und 4 EB-VO genehmigten Modalitäten oder Methoden zu genehmigen und diese somit einseitig gestaltend festzulegen. Die Bundesnetzagentur kann sich zudem nicht darauf berufen, dass eine Eintrittsbefugnis in die Gestaltungshoheit der Übertragungsnetzbetreiber bestanden habe. Die den Übertragungsnetzbetreibern durch die EB-VO übertragene Gestaltungsaufgabe ist weder wegen Eilbedürftigkeit bzw. Gefahr im Verzug auf die Bundesnetzagentur übergegangen noch weil die Übertragungsnetzbetreiber ihrer Gestaltungsaufgabe nicht nachgekommen sind. Der Senat verweist zur Begründung auf den Inhalt der mündlichen Verhandlung vom 03.11.2021, in der die oben aufgeführten, tragenden Gesichtspunkte mit den anwesenden Verfahrensbeteiligten ausführlich erörtert worden sind. 2. Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde ist bis zur Anhängigkeit eines Rechtsmittelverfahrens vor dem Bundesgerichtshof zu befristen (§ 77 Abs. 4 S. 5 EnWG). Der Senat hält angesichts der besonderen Umstände des Streitfalls sowie angesichts der gesetzgeberischen Entscheidung gemäß § 76 Abs. 1 EnWG, dass Beschwerden grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zukommt, eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht für sachgerecht. Im Hinblick auf die zeitliche Dauer der Schutzwirkung ist zu berücksichtigen, dass der Senat für die Dauer des Beschwerdeverfahrens als Gericht der Hauptsache für die Entscheidung über den Antrag zwar zuständig ist, die Zuständigkeit des Beschwerdegerichts indes mit der Anhängigkeit des Rechtsbeschwerde- oder Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens endet und diese auf den Bundesgerichtshof übergeht. Der Erfolg eines Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung hängt maßgeblich von dem Ergebnis der summarischen Rechtmäßigkeitsprüfung und damit von den Erfolgsaussichten der Beschwerde bzw. der Rechtsbeschwerde oder Nichtzulassungsbeschwerde ab. Die angeordnete Befristung gewährleistet, dass die Preisgrenze nach § 38 Abs. 4 (i) der MfRRA über die Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens hinaus nur fort gilt, wenn der Bundesgerichtshof ebenso wie der erkennende Senat ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Beschlusses vom 16.12.2020 hat. Dadurch wird ein Gleichlauf zwischen der Schutzwirkung der Anordnung in zeitlicher Hinsicht sowie der Zuständigkeit für die Entscheidung über den Eilantrag und dem anzulegenden inhaltlichen Entscheidungsmaßstab hergestellt. Mittels der Befristung wird jeder Vorgriff auf das Rechtsmittelverfahren vermieden und die Entscheidungs- und Prüfungskompetenz des Beschwerdegerichts wie des Bundesgerichtshofs gewahrt. Dies erscheint auch vor dem Hintergrund sachgerecht, dass bei einer wenige Tage späteren Antragstellung der Bundesgerichtshof für die Entscheidung über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung zuständig gewesen wäre und die Frage, ob ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung bestehen, einer eigenen Prüfung unterzogen hätte. Die Befristung ist geeignet, den Einfluss zeitlicher Zufälligkeiten und taktischer Prozessentscheidungen auf den Erfolg des Eilrechtsschutzes sachgerecht zu begrenzen. Der Senat verkennt nicht, dass es der Bundesnetzagentur bei einer unbefristeten Anordnung unbenommen bliebe, vor dem Bundesgerichtshof die Aufhebung des Beschlusses zu beantragen, während die vorgenommene Befristung dazu führen wird, dass die Antragstellerin vor dem Bundesgerichtshof erneut um einstweiligen Rechtsschutz ersuchen muss. Diese Konsequenz trägt der gesetzlichen Grundentscheidung gegen eine aufschiebende Wirkung der Beschwerde Rechnung. 3. Zwar tritt die aufschiebende Wirkung der Beschwerde grundsätzlich mit dem Wirksamwerden des anordnenden Beschlusses im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz rückwirkend bezogen auf den Zeitpunkt des Erlassens des angefochtenen Beschlusses ein. Jedoch hält der Senat es im Rahmen seiner Ermessensausübung für geboten, die Rückwirkung auszuschließen und die Wirkungen der vorliegenden Entscheidung nur ex nunc eintreten zu lassen. Insoweit war zu berücksichtigen, dass – worauf die Antragstellerin zu Recht hingewiesen hat – eine Rückgängigmachung oder Wiederholung der seit der Geltung der herabgesetzten Preisgrenze durchgeführten Auktionen nicht möglich ist und sich nicht feststellen lässt, mit welchen Preisen sie zum Zuge gekommen wäre. Darüber hinaus ist das Interesse der Marktteilnehmer an dem Bestand der Auktionsergebnisse schützenswert. Das Vorbringen der Bundesnetzagentur, wonach die Übertragungsnetzbetreiber zur Umsetzung einer Anordnung der aufschiebenden Wirkung eine Übergangsfrist benötigten, gibt keinen Anlass, von einem sofortigen Wirkungseintritt abzusehen. Insoweit ist zu beachten, dass die Bundesnetzagentur die Übertragungsnetzbetreiber ohne jede Übergangsfrist zu einer sofortigen Umsetzung der mit dem angegriffenen Beschluss herabgesetzten Preisgrenze angewiesen hat. C. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil das Rechtsmittel nicht statthaft ist. Gemäß § 86 Abs. 1 EnWG ist nur gegen die in der Hauptsache erlassenen Beschlüsse des Oberlandesgerichts die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof eröffnet. Das Eilverfahren ist kein Hauptsache-, sondern ein Hilfsverfahren im Rahmen des Beschwerderechtszugs (Senat, Beschl. v. 29.03.2007, VI-3 Kart 466/06, Rn. 17 (juris); OLG Düsseldorf, 5. Kartellsenat, Beschl. v. 16.02.2017, VI-5 Kart 24/16, Rn. 105 (juris)).