Verg 17/16

Die Anhörungsrüge der Antragstellerin gegen den am 27.11.2019 verkündeten Aussetzungsbeschluss des Senats wird als unzulässig verworfen. Die Antragstellerin hat die Kosten dieses Rügeverfahrens zu tragen. G r ü n d e I. Mit am 30.09.2015 veröffentlichter Vorinformation (Anlage Ast. 2) machte der Antragsgegner die beabsichtigte Direktvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags über Busverkehrsdienstleistungen auf seinem Gebiet einschließlich von dort abgehender Linien in benachbarte Gebietskörperschaften europaweit bekannt. Der Dienstleistungsauftrag sollte als Gesamtleistung zum 12.12.2016 für zehn Jahre gestützt auf Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 an einen internen Betreiber, die Beigeladene, vergeben werden, die in der Vorinformation aber nicht namentlich genannt war. Bei der Beigeladenen handelt es sich um ein Verkehrsunternehmen, das zu 100 % in kommunalem Eigentum steht. Mit einem an den Antragsgegner gerichteten Schreiben vom 28.10.2015 (Anlage Ast. 5) erhob die Antragstellerin gegen die vom Antragsgegner beabsichtigte Direktvergabe mehrere Rügen. Der Antragsgegner wies die Rügen mit Schreiben vom 28.10.2015 (Anlage Ast. 6) zurück. Mit einem am 06.11.2015 bei der Vergabekammer Rheinland eingegangenen Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 03.11.2015 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gestellt, der vor der Vergabekammer Erfolg hatte. Mit Beschluss vom 29.04.2016 hat die Vergabekammer dem Antragsgegner untersagt, in dem Vergabeverfahren der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, und ihm zugleich aufgegeben, den Auftrag nur nach vorheriger Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Vorschriften des Vierten Teils des GWB zu vergeben, wenn er an dem Beschaffungsvorhaben festhalten sollte. Gegen den ihm am 02.05.2016 zugestellten Beschluss der Vergabekammer hat der Antragsgegner am 17.05.2016 sofortige Beschwerde bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt. Der Senat hat das Verfahren mit Beschluss vom 03.05.2017 ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt. Mit Urteil vom 21.03.2019 – C-266/17 und C-267/17 – hat der Europäische Gerichtshof hierüber befunden. Wegen der Einzelheiten wird auf den Vorlagebeschluss des Senats sowie das Urteil des Gerichtshofs verwiesen. Im Hinblick auf das beim Bundesgerichtshof anhängige Divergenzvorlageverfahren XIII ZB 120/19, das der Senat mit Vorlagebeschluss vom 03.07.2019 im parallelen Beschwerdeverfahren VII-Verg 51/16 eingeleitet hatte, hat der Senat mit am 27.11.2019 verkündeten Beschluss das vorliegende Verfahren erneut ausgesetzt. Mit Verfügung vom 18.12.2019 hat er den Verfahrensbeteiligten, nachdem der dem Senat und den Verfahrensbeteiligten bis dahin nicht bekannte Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 12.11.2019 bei Gericht vorlag, mitgeteilt, dass das Verfahren fortgesetzt wird. Gegen den ihr am 29.11.2019 zugestellten Aussetzungsbeschluss vom 27.11.2019 hat die Antragstellerin am 13.12.2019 eine Anhörungsrüge erhoben. Die Antragstellerin macht geltend, die Aussetzungsentscheidung verletze sie in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Nach den im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 09.10.2019 erteilten Hinweisen habe sie davon ausgehen dürfen, dass die Sache im Hinblick auf die Entscheidung des OLG Jena vom 12.06.2019 – 2 Verg 1/18 –, von der der Senat abweichen wollte, dem Bundesgerichtshof vorgelegt werde. Mit Blick auf das ihr zustehende Grundrecht auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG sei der Senat ab diesem Zeitpunkt auch verpflichtet gewesen, die Sache gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. dem Bundesgerichtshof vorzulegen. Die Voraussetzungen einer Aussetzung in entsprechender Anwendung von § 148 ZPO hätten nicht vorgelegen. Eine Vorgreiflichkeit im Sinne von § 148 ZPO sei wegen der zu berücksichtigenden Anfallswirkung nach § 124 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F. nur dann zu bejahen, wenn sie sämtliche Rechtsfragen erfasse, die den Streitgegenstand des auszusetzenden Verfahrens bildeten. Diese Voraussetzung sei bei einem Vergleich mit dem vom Bundesgerichtshof entschieden Verfahren hier nicht erfüllt. Im Übrigen sei eine Aussetzung mit dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz nicht zu vereinbaren. Die Antragstellerin beantragt, das Verfahren gemäß § 120 Abs. 2 GWB a.F. i.V.m. § 71a Abs. 5 Satz 2 GWB in die Lage zurückzuversetzen, in der es sich vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung vom 9. Oktober 2019 befand. Der Antragsgegner ist der Ansicht, dass die Anhörungsrüge jedenfalls als unbegründet zurückzuweisen sei, weil der Bundesgerichtshof über die Rechtsfrage, die gegebenenfalls Anlass zu einer Divergenzvorlage hätte geben können, zum Zeitpunkt der Aussetzungsentscheidung des Senats bereits entschieden hatte. Durch Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 24.01.2020 – 70k IN 23/20 – ist in dem Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der Antragstellerin ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und angeordnet worden, dass Verfügungen der Schuldnerin nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO) wirksam sind. II. Die Anhörungs- oder Gehörsrüge der Antragstellerin ist unstatthaft und daher als unzulässig zu verwerfen, § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 71a Abs. 4 Satz 1 GWB. 1. Der Senat ist weiterhin zur Entscheidung über die Rüge berufen. Einer Entscheidung steht nicht entgegen, dass mit Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 24.01.2020 – 70k IN 23/20 – in dem Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der Antragstellerin ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt worden ist, der Verfügungen der Antragstellerin zustimmen muss. Die Rechtswirkungen des § 240 ZPO sind damit nicht verbunden. In der Einleitung des Insolvenzeröffnungsverfahrens liegt noch keine Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Sinne von § 240 Satz 1 ZPO. Da der Antragstellerin mit der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters zudem kein allgemeines Verfügungsverbot, sondern nur ein Zustimmungsvorbehalt im Sinne von § 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO auferlegt worden ist, liegt auch kein der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gleichstehender Fall des § 240 Satz 2 ZPO vor (vgl. BGH, Beschluss vom 04.05.2006 – IX ZA 26/04, zitiert nach juris, Tz. 3; Urteil vom 21.06.1999 – II ZR 70/98, zitiert nach juris, Tz. 4). Darüber hinaus ist § 240 ZPO im Beschwerdeverfahren nach §§ 171 ff. GWB nach der Rechtsauffassung des Senats in den Fällen der Insolvenz eines Bieterunternehmens ohnehin nicht entsprechend anwendbar. Auf die Vorschrift wird in § 175 Abs. 2 GWB nicht verwiesen. Ihre Anwendung ist im Falle der Insolvenz eines Bieterunternehmens auch nicht zum Schluss einer sich anderenfalls ergebenden Lücke geboten. Vielmehr wäre die Heranziehung der Vorschrift im Falle der Bieterinsolvenz mit dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz unvereinbar (ebenso LSG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 24.08.2009 – L 6 B 186/09, zitiert nach juris, Tz. 22). 2. Die Anhörungsrüge ist unzulässig. Sie ist gegen den vom Senat in entsprechender Anwendung von § 148 ZPO getroffenen Aussetzungsbeschluss nicht statthaft. Mit dem Rechtsbehelf nach § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 71a GWB kann ein Verfahrensbeteiligter eine entscheidungserhebliche Verletzung seines verfassungsrechtlich verankerten Anspruchs auf rechtliches Gehörs durch eine ihn beschwerende gerichtliche Entscheidung geltend machen. Voraussetzung ist allerdings, dass es sich um eine unanfechtbare Endentscheidung handelt. Gemäß § 71a Abs. 1 Satz 2 GWB findet die Rüge gegen eine der Endentscheidung vorausgehende Entscheidung nicht statt. So liegt es auch hier. Bei dem vom Senat am 27.11.2019 verkündeten Beschluss, das vorliegende Verfahren bis zum Abschluss des beim Bundesgerichtshof anhängigen Divergenzvorlageverfahren XIII ZB 120/19 auszusetzen, handelt es sich um eine solche der End-entscheidung vorausgehende Entscheidung, gegen die die Anhörungsrüge nicht statthaft ist. Gründe, die Zwischenentscheidung ausnahmsweise wie eine unanfechtbare Endentscheidung zu behandeln, liegen nicht vor. Es handelt sich bei dem Aussetzungsbeschluss des Senats nicht um eine Zwischenentscheidung, mit der über eine wesentliche Rechtsfrage oder einen Antrag mit bindender Wirkung für das weitere Verfahren entschieden worden ist und die im weiteren Verfahren weder einer Überprüfung noch einer Korrektur zugänglich war. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist eine Regelung wie die in § 71a Abs. 1 Satz 2 GWB vorgesehene dann, wenn in einer Zwischenentscheidung abschließend und mit Bindungswirkung für das weitere Verfahren befunden wird, zur Vermeidung einer Rechtsschutzlücke nach dem Grundsatz effektiven Rechtsschutzes i.V.m. Art. 103 Abs. 1 GG verfassungskonform dahin auszulegen, dass die Anhörungsrüge zulässig ist (BVerfG, Beschluss vom 15.06.2015 – 1 BvR 1288/14, zitiert nach juris, Tz. 8; Beschluss vom 23.10.2007 – 1 BvR 782/07, zitiert nach juris, Tz. 21 ff.). Bejaht werden die Voraussetzungen einer mit der Anhörungsrüge angreifbaren Zwischenentscheidung von einem großen Teil der Literatur für bindende Verweisungsbeschlüsse (vgl. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 321a Rn. 5; Musielak, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl., § 321a Rn. 2; Bernau, NJW 2014, 2234, 2236; Rieble/Vielmeier, JZ 2011, 923, 924 f.), vor deren Erlass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch ohne ausdrückliche einfach-gesetzliche Anordnung rechtliches Gehör zu gewähren ist, weil durch die Verweisung eine Regelung hinsichtlich des gesetzlichen Richters gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG getroffen wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.07.1982 – 1 BvR 787/81, zitiert nach juris, Tz. 12 f.). Auf die entsprechende Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu § 281 Abs. 1 Satz 1 ZPO bezieht sich auch der Bundesgerichtshof, der im Hinblick auf eine Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. wegen der damit einhergehenden Berührung der prozessualen Stellung der Verfahrensbeteiligten verlangt, dass den Verfahrensbeteiligten vor Beschluss der Divergenzvorlage dazu zuvor rechtliches Gehör gewährt wird (BGH, Beschluss vom 24.02.2003 – X ZB 12/02, zitiert nach juris, Tz. 7; vgl. auch BGH, Beschluss vom 20.03.2014 – X ZB 18/13, zitiert nach juris, Tz. 8: „Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt eine zulässige Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWB grundsätzlich die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Vergabesenat voraus […]“). Die mit einer Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. berührte Garantie des gesetzlichen Richters (siehe dazu ausführlich Lorbacher, VergabeR 2003, 428) könnte – wie es wohl das Oberlandesgericht Dresden (Beschluss vom 21.07.2008 – WVerg 04/08, zitiert nach juris) annimmt und auch der Senat in einem Einzelfall einmal angenommen hat – dafür sprechen, gegen einen Divergenzvorlagebeschluss die Anhörungsrüge für statthaft zu halten. Ob, wofür sich manches anführen lässt, gegen die Statthaftigkeit sprechen könnte, dass der Bundesgerichtshof eine Divergenzvorlage nur dann für zulässig hält, wenn der Vergabesenat keine wesentlichen Verfahrensgrundsätze verletzt hat, zu denen auch derjenige der Gewähr rechtlichen Gehörs gehört (vgl. BGH, Beschluss vom 24.02.2003 – X ZB 12/02, zitiert nach juris, Tz. 5 ff.), kann hier dahinstehen (vgl. zu der entsprechenden Diskussion um nicht bindende Verweisungsbeschlüsse im Rahmen des § 321a ZPO Althammer, in: Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 321a Rn. 17 u. 71). Der Senat hat mit dem von der Antragstellerin angegriffenen Beschluss vom 27.11.2019 gerade nicht entschieden, die Sache nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. dem Bundesgerichtshof vorzulegen. Der vom Senat getroffene Aussetzungsbeschluss ist mit einem Divergenzvorlagebeschluss und der damit verbundenen Berührung der prozessualen Stellung der Verfahrensbeteiligten auch nicht vergleichbar. Er schließt kein selbstständiges Zwischenverfahren im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, Beschluss 06.05.2010 – 1 BvR 96/10, zitiert nach juris, Tz. 14) verbindlich und im Weiteren unüberprüfbar ab. Er befindet auch nicht im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.06.2015 – 1 BvR 1288/14, zitiert nach juris, Tz. 8) abschließend und für das weitere Verfahren bindend über eine wesentliche Rechtsfrage. Der Senat hat mit der Aussetzung lediglich entschieden, das Verfahren vorübergehend nicht zu betreiben (vgl. auch Senatsbeschluss vom 04.03.2009, zitiert nach juris, Tz. 73), und damit eine Sachentscheidung hinausgeschoben. Dass damit als mögliche Folge die Entbehrlichkeit eines Divergenzvorlageverfahrens einhergehen konnte, rechtfertigt keine andere Bewertung. In der Aussetzungsentscheidung lag nicht konkludent eine rechtsfehlerhaft endgültig verweigerte Ablehnung der Vorlagepflicht nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F., die den Verfahrensbeteiligten den gesetzlichen Richter entziehen konnte. Zum einen lagen zum Zeitpunkt des Senatsbeschlusses vom 27.11.2019 die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. nicht vor. Die Rechtsfrage, die dem Senat Anlass zu einer Divergenzvorlage hätte geben können, war zu diesem Zeitpunkt vom Bundesgerichtshof im Verfahren XIII ZB 120/19 bereits beantwortet worden mit der Folge, dass keine Vorlagepflicht mehr bestehen konnte (siehe Damaske, in: Müller-Wrede, GWB, § 179 Rn. 52). Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 12.11.2019 – XIII ZB 120/19 –, der die Unzulässigkeit einer weiteren Divergenzvorlage zur Folge gehabt hätte, war dem Senat und den Verfahrensbeteiligten lediglich noch nicht bekannt. Zum anderen wäre der Senat auch dann, wenn der Beschluss des Bundesgerichtshofs noch nicht vorgelegen hätte, zu einer Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. nicht verpflichtet gewesen. Die Vergabesenate können ein bei ihnen anhängiges Beschwerdeverfahren auch vorübergehend aussetzen, wenn die zur Divergenzvorlage gegebenenfalls Anlass gebende Rechtsfrage bereits Gegenstand eines anderen beim Bundesgerichtshof anhängigen Divergenzvorlageverfahrens ist (ebenso Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 179 GWB Rn. 11). Das folgt aus dem Sinn und Zweck des § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. unter Berücksichtigung des vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatzes. Letzterer gebietet eine effiziente Verfahrensführung auch im Hinblick auf die Befassung des Bundesgerichtshofs, der mit Blick auf die gewünschte Schnelligkeit des vergaberechtlichen Rechtsschutzes überhaupt nur ausnahmsweise in den Fällen einer Divergenz und wenn, dann nur in ressourcenschonender Weise mit vergaberechtlichen Verfahren befasst sein soll. Dass dem Gesetz an Letzterem gelegen ist, kommt an den Zulässigkeitshürden für Divergenzvorlageverfahren, der Entbehrlichkeit einer mündlichen Verhandlung vor dem Bundesgerichtshof sowie in § 124 Abs. 2 Satz 3 GWB a.F. zum Ausdruck, der es dem Bundesgerichtshof ermöglicht, sich auf die Beantwortung der Divergenzvorlagefrage zu beschränken (siehe dazu Gröning, in: Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, § 179 GWB Rn. 29). Schon im Vorfeld sind die vom Vergabesenat zu beachtenden Verfahrensgrundsätze auch darauf ausgerichtet, überflüssige Vorlagen an den Bundesgerichtshof zu vermeiden (vgl. BGH, Beschluss vom 24.02.2003 – X ZB 12/03, zitiert nach juris, Tz. 7). Die Sinnhaftigkeit eines solchen Normverständnisses zeigt sich exemplarisch im vorliegenden Fall. Es liegt auf der Hand, dass ein im November 2019 getroffener Divergenzvorlagebeschluss angesichts des bereits seit Juli 2019 beim Bundesgerichtshof anhängigen Divergenzvorlageverfahrens XIII ZB 120/19, das aus dem parallelen Beschwerdeverfahren VII-Verg 51/16 des Senats hervorgegangen ist, das Gegenteil einer effizienten, dem Beschleunigungsgrundsatz entsprechenden Verfahrensgestaltung gewesen wäre. Mit einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs in dem bei ihm anhängigen Verfahren war, worauf der Senat im Aussetzungsbeschluss hingewiesen hat, täglich zu rechnen; tatsächlich lag der Beschluss sogar schon vor. Zudem sprach gegen eine weitere Vorlage, dass im November 2019 – in Unkenntnis der erlassenen höchstrichterlichen Entscheidung – nicht einmal mit letzter Sicherheit davon ausgegangen werden konnte, dass der Bundesgerichtshof die Divergenzvorlage im Beschwerdeverfahren VII-Verg 51/16 als zulässig ansehen würde. Abgesehen von diesen Besonderheiten, die in diesem Fall für die Aussetzung sprachen, ist es einer effizienten, dem Beschleunigungsgrundsatz entsprechenden Verfahrensführung aber auch generell abträglich, wenn der Bundesgerichtshof – wie das vorliegend alternativ denkbar gewesen wäre – mit einer Vielzahl von Verfahren befasst wird, die zwar eine Übereinstimmung in der die Divergenzvorlage rechtfertigenden Rechtsfrage aufweisen, im Übrigen aber unterschiedlich gelagert sind und nicht zeitgleich, sondern in Abständen von mehreren Wochen oder Monaten vorgelegt werden. Einen zügigen Verfahrensabschluss bezogen auf den Gesamtkomplex der betroffenen Verfahren gefährdete das eher als ein Zuwarten in einzelnen Verfahren, weil der Bundesgerichtshof gemäß § 124 Abs. 2 Satz 3 GWB a.F. nicht zur abschließenden Sachentscheidung in den vorgelegten Verfahren gezwungen gewesen wäre. Auch wäre zu befürchten gewesen, dass sich die Arbeitsabläufe beim Bundesgerichtshof, der auch nur über begrenzte Ressourcen verfügt, durch diese Vorgehensweise generell verzögert hätten. Soweit einige Strafsenate zur Divergenzvorlage nach § 121 Abs. 2 GVG die Rechtsauffassung vertreten, dass eine Aussetzung im Hinblick auf ein beim Bundesgerichtshof bereits anhängiges anderes Divergenzvorlageverfahren nicht in Betracht kommt (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 24.01.2011 – 3 Ws 8/11, zitiert nach juris, Tz. 113), ist diese Ansicht zum einen nicht unumstritten und zum anderen auf die Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. nicht übertragbar, weil hier eine Auslegung der Vorschrift unter Berücksichtigung des vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatzes anderes ergibt. Die mit § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. zu vereinbarende Aussetzung eines Beschwerdeverfahrens bis zur Entscheidung eines beim Bundesgerichtshof wegen derselben zu klärenden Rechtsfrage bereits anhängigen Divergenzvorlageverfahrens findet seine Grenze allein im Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG. Dieses ist, weil der Senat das vorliegende Verfahren nicht willkürlich ausgesetzt, sondern in anderen, parallel gelagerten Verfahren in gleicher Weise entschieden hat, hier jedoch nicht berührt. 3. Zwar kann es in Einzelfällen in Betracht kommen, eine unzulässige Gehörsrüge, mit der zum Beispiel Verstöße gegen andere Verfahrensgrundsätze als die Gewährleistung rechtlichen Gehörs geltend gemacht werden, als Gegenvorstellung zu behandeln (vgl. BGH, Beschluss vom 16.10.2012 – II ZB 6/09, zitiert nach juris, Tz. 7). Daran könnte hier gedacht werden, weil die Antragstellerin die Anhörungsrüge und die Verletzung rechtlichen Gehörs bemüht, um eine vermeintliche Verletzung der Garantie des gesetzlichen Richters geltend zu machen. Letztlich kann aber dahinstehen, ob die Anhörungsrüge hier auch als Gegenvorstellung auszulegen sein könnte. Letztere wäre aus den bereits dargelegten Gründen – eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG liegt nicht vor – jedenfalls unbegründet. III. Da die Anhörungsrüge der Antragstellerin erfolglos geblieben ist, hat sie in entsprechender Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rügeverfahrens zu tragen. Dr. Maimann Dr. Anger Dr. Scholz