Verg 15/20

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland vom 25. März 2020 (VK 60/19-L) wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin. 3. Der Antragstellerin und der Antragsgegnerin wird aufgegeben, zum Wert des Beschwerdeverfahrens binnen zwei Wochen vorzutragen. Gründe: I. Die Antragsgegnerin schrieb mit EU-weiter Bekanntmachung vom 28. Mai 2019 (Supplement zum Amtsblatt der EU, Bekanntmachungsnummer: 2019/S 102-247334) einen Rahmenvertrag über die Abholung, Beförderung, Frankierung und Zustellung von Postsendungen im und außerhalb des Gebietes der Bundesrepublik Deutschland im offenen Verfahren aus. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist Los 1, das den allgemeinen Postverkehr, das heißt „Briefe, Postkarten und Informationssendungen gleichen Inhalts, Postwurf-, Waren- und Büchersendungen, Zusatzleistungen und Nachnahmen“ betrifft (Ziff. 2 der Leistungsbeschreibung, Anlage BF 2). Der Vertrag sollte am 1. November 2019 beginnen und für die Dauer von zwei Jahren geschlossen werden mit der Möglichkeit der zweimaligen Verlängerung um jeweils ein Jahr (§ 3 Rahmenvertrag, Anlage BF 2). Zuschlagskriterien sind der Preis mit einer Gewichtung von 30 % und die Qualität mit drei Unterkriterien (Gewichtung insgesamt 70 %). Vor Ablauf der Angebotsabgabefrist am 31. Juli 2019 gaben die Antragstellerin und die Beigeladene, eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der E., jeweils ein Angebot ab. Mit Wirkung zum 1. November 2019 übertrug die Antragstellerin ihren Geschäftsbetrieb einschließlich des Kundenstamms, der sachlichen Betriebsmittel und bestehender Arbeitsverhältnisse im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf die Q., der mit Bescheid der Bundesnetzagentur vom 8. Oktober 2019 die Erlaubnis zur Beförderung von Briefsendungen erteilt worden war. Hierüber unterrichtete die Antragstellerin die Antragsgegnerin am 13. November 2019. In dem Schreiben führte die Antragstellerin aus: „An unsere Angebote (Los 1 und Los 2) halten wir uns unverändert gebunden. […] An der Person des Bieters ändert sich nichts, ebenso wenig wie am Angebotsinhalt oder an der Eignung. Der Zugriff auf die angebotenen Sach-, Personal- und Betriebsmittel ist unverändert sichergestellt.“ Die Liquidation der Antragstellerin wurde durch Beschluss ihrer Gesellschafterversammlung vom 1. Dezember 2019 eingeleitet. Die Veröffentlichung im Bundesanzeiger erfolgte am 20. Dezember 2019. Ursprünglich beabsichtigte die Antragsgegnerin, den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen, trat jedoch, nachdem sie von der Einleitung des Liquidationsverfahrens am 10. Dezember 2019 Kenntnis erlangt hatte, in eine erneute Eignungsprüfung ein und schloss das Angebot der Antragstellerin unter anderem gestützt auf § 124 Abs. 1 Nr. 2 GWB wegen des laufenden Liquidationsverfahrens aus. Dies sowie ihre Absicht, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, teilte sie mit Vorabinformationsschreiben vom 13. Dezember 2019 (Anlage BF 13) der Antragstellerin mit. Die Antragstellerin rügte den Angebotsausschluss mit Schreiben vom 19. Dezember 2019 und vom 20. Dezember 2019 (Anlagen BF 8 und BF 9). Die Ausschlussentscheidung verletze die gesetzlichen Grenzen des Ermessens, weil sie entscheidungsrelevante Umstände unberücksichtigt lasse. Am rechtlichen und faktischen Bestand der Antragstellerin habe sich nichts geändert, weil die Gesellschaft erst ende, wenn die Schlussrechnung gelegt worden und die Gesellschaft im Handelsregister gelöscht sei. Es bestehe eine positive Prognose der Vertragsdurchführung, denn mit der Q. stehe „ein Nachunternehmer bereit, der als Vertragspartner gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 4b GWB aufgrund der erfolgten Unternehmensumstrukturierung ohne vergaberechtliche Auswirkungen die Rolle des Vertragspartners übernehmen könnte und würde“. Zudem sei ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zwingend geboten. Die Antragstellerin hat am 20. Dezember 2019 einen Nachprüfungsantrag gestellt und beantragt, der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag bei Los 1 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen und die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin rückgängig zu machen. Die Antragsgegnerin und die mit Beschluss der Vergabekammer vom 13. Januar 2020 zum Verfahren hinzugezogene Beigeladene haben jeweils beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 25. März 2020 (VK 60/19-L) zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin habe das Angebot der Antragstellerin ausschließen dürfen, weil eine vertragsgemäße Erfüllung des ausgeschriebenen Auftrags durch die Antragstellerin nach Einleitung des Liquidationsverfahrens ausgeschlossen sei. Das Ausschlussermessen der Antragsgegnerin sei auf Null reduziert gewesen. Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt und ihr Rügevorbringen wiederholt und vertieft. Die Antragstellerin beantragt, den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag bei Los 1 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen; sie zu verpflichten, im Fall fortbestehender Beschaffungsabsicht das Verfahren zu Los 1 aufzuheben und die zu beschaffende Leistung neu auszuschreiben; hilfsweise, das Verfahren zu Los 1 in den Stand vor Versendung der EU-Bekanntmachung zu versetzen oder andere geeignete Maßnahmen zur Verhinderung einer Verletzung der Rechte der Antragstellerin zu treffen. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen jeweils, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. II. Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet, weil der Nachprüfungsantrag unzulässig ist. Der Antragstellerin fehlt die Antragsbefugnis (§ 160 Abs. 2 GWB), weil sie ein Interesse am ausgeschriebenen Auftrag nicht dargelegt hat. Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat. Dabei muss es sich um ein unmittelbares Interesse in dem Sinne handeln, dass das Unternehmen den Erhalt des Auftrags für sich selbst erstrebt (Horn/Hoffmann in Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, § 160 GWB Rn. 26). Es ist in der Regel zu bejahen, wenn der Antragsteller sich mit einem eigenen Angebot am Vergabeverfahren beteiligt hat und einen Vergaberechtsverstoß rügt. Die Antragsbefugnis, die während des gesamten Vergabenachprüfungsverfahrens fortbestehen muss (Senatsbeschluss vom 20. Februar 2007, VII-Verg 3/07; OLG Koblenz, Beschluss vom 25. Mai 2000, 1 Verg 1/00; BayObLG, Beschluss vom 19. Dezember 2000, Verg 10/00 – juris, Rn. 24), entfällt, wenn der Antragsteller das Interesse am Auftrag verliert (Senatsbeschluss vom 8. Juli 2020, VII-Verg 17/16; OLG Koblenz, Beschluss vom 23. Mai 2018, Verg 2/18 – juris, Rn. 5). Dies ist bei einem Antragsteller anzunehmen, der nicht mehr bereit ist, den ausgeschriebenen Auftrag mit dem vom Auftraggeber vorgesehenen Inhalt abzuschließen, und das auch hinreichend zu erkennen gibt. Die bekundete Bereitschaft, den Auftrag nur mit einem davon abweichenden Inhalt annehmen zu wollen, führt daher grundsätzlich zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags (Senatsbeschluss vom 21. Juli 2010, VII-Verg 19/10 – juris, Rn. 96; Jaeger in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 2018, § 160 GWB Rn. 22). Ausgehend von diesen Voraussetzungen hatte die Antragstellerin ursprünglich ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse an dem ausgeschriebenen Auftrag, denn sie hat sich durch Abgabe eines Angebots zu Los 1 und 2 an dem Vergabeverfahren beteiligt. Allerdings ist ihr Interesse am Auftrag nachträglich entfallen, als sie ihren gesamten Geschäftsbetrieb mit Wirkung zum 1. November 2019 auf die Q. übertragen und durch Gesellschafterbeschluss vom 1. Dezember 2019 ihre Liquidation beschlossen hat. Sie ist seitdem nicht mehr in der Lage, den Auftrag selbst – so wie von ihr angeboten – mit eigenen Mitteln auszuführen. Die Antragstellerin hat bekundet, den Auftrag nur noch zu abweichenden Konditionen annehmen zu wollen. Dies führt zum Wegfall der Antragsbefugnis, weil sie ursprünglich die Erfüllung des Auftrags mit eigenen Mitarbeitern und Sachmitteln angeboten hat, jetzt aber zur Auftragserfüllung nur noch unter Rückgriff auf die Betriebsmittel der Q. bereit ist. Dass der Liquidator überhaupt bereit und willens ist, den ausgeschriebenen Auftrag (gegebenenfalls bis zu ihrer Ersetzung als Auftragnehmerin durch die Q.) zu erfüllen, ist dem Vortrag der in Liquidation befindlichen Antragstellerin ebenfalls nicht zu entnehmen. Hieran bestehen Zweifel, weil sich nach Einleitung des auf die Vollbeendigung und Löschung der Antragstellerin abzielenden (§§ 73 Abs. 1, 74 GmbHG) Liquidationsverfahrens durch Auflösungsbeschluss ihrer Gesellschafter (§ 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG), der im Hinblick auf die rein deklaratorische Natur der späteren Eintragung nach § 65 Abs. 1 S. 1 GmbHG (OLG München, Urteil vom 9. November 2017, 23 U 239/17; Kleindieck in Lutter/Hommelhoff, GmbHG Kommentar, 20. Auflage 2020, § 60 Rn. 5) zur sofortigen Auflösung der Gesellschaft führte, der Gesellschaftszweck der Antragstellerin geändert hat. Er ist nunmehr auf die Abwicklung der Gesellschaft und nicht mehr auf die Erbringung der ursprünglichen satzungsmäßigen Aufgaben gerichtet. Der Liquidator der Antragstellerin ist befugt, allein solche Geschäfte abzuschließen, die dem Abwicklungszweck dienen. Dass ihr Liquidator dessen ungeachtet zur Erfüllung der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung, die nicht der Abwicklung der Antragstellerin dient, bereit wäre, hat die Antragstellerin nicht erklärt. Sie hat auch keine diesbezügliche Erklärung ihres Liquidators beigebracht. Auf ausdrückliche Nachfrage in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat sie lediglich die Rechtsauffassung bekundet, ihr Liquidator habe „ohne Weiteres die Rechtsmacht“, den Auftrag durchzuführen. Schließlich erstrebt die Antragstellerin den Auftrag nicht mehr für sich selbst, sondern für die Q., nachdem sie ihren gesamten für die Auftragsdurchführung erforderlichen Geschäftsbetrieb auf diese übertragen hat und – entgegen ihres Angebots – ausdrücklich nur die formale Rolle des Vertragspartners bis zum Zeitpunkt ihrer Ersetzung als Auftragnehmer durch die Q. einzunehmen beabsichtigt. Dies steht der Antragsbefugnis ebenfalls entgegen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 78 S. 1 und 2 GWB. Es entspricht billigem Ermessen, dass die Antragstellerin die durch ihr unbegründetes Rechtsmittel verursachten Kosten zu tragen hat. Ebenfalls aus Gründen der Billigkeit trägt sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen, die einen eigenen Antrag gestellt und sich sowohl schriftlich als auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat aktiv am Beschwerdeverfahren beteiligt hat. Die Entscheidung über den Wert des Beschwerdeverfahrens bleibt einem gesonderten Beschluss nach Abschluss der Anhörung der Verfahrensbeteiligten vorbehalten.