I-7 W 27/13

Tenor Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin wird der Beschluss der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 07.02.2013 aufgehoben und das Verfahren an das Landgericht, das nach Aufklärung der Frage, ob das notarielle Nachlassverzeichnis vom 20.05.2010 ordnungsgemäß erstellt worden war und die Schuldnerin ihre titulierte Pflicht zur Auskunftserteilung erfüllt hatte, in der Sache über die Anträge der Schuldnerin zu entscheiden hat, zurückverwiesen. 1 G r ü n d e : 2 I. 3 Die Schuldnerin meint, dass das aufgrund des rechtskräftigen Beschlusses des Landgerichts Düsseldorf vom 06.04.2010 gegen sie beigetriebene Zwangsgeld von 7.500,- € von der Staatskasse zurückzuzahlen sei, weil es erst nach Erfüllung des titulierten Anspruchs vollstreckt worden sei. Sie habe den Auskunftsanspruch durch Vorlage des notariellen Nachlassverzeichnisses vom 20.05.2010 erfüllt. 4 Über die Frage, ob tatsächlich erfüllt worden ist, insbesondere ob der Notar seinen Ermittlungspflichten nachgekommen und das von ihm erstellte Verzeichnis ordnungsgemäß gewesen ist, haben die Parteien auch im Verfahren 6 O 238/10 LG Düsseldorf, in dem die Schuldnerin ihre gegen den Zwangsgeldbeschluss vom 06.04.2010 gerichtete Vollstreckungsgegenklage zurückgenommen hat, gestritten. Der Senat, der mit der sofortigen Beschwerde gegen die Kostenentscheidung des Landgerichts befasst gewesen ist, hat im Beschluss vom 23.11.2012 -7 W 49/12- ausgeführt, dass bei streitiger Fortsetzung dieses Verfahrens durch Beweisaufnahme zumindest hätte geklärt werden müssen, ob der Notar die vorhandenen körperlichen Nachlassgegenstände selbst in Augenschein genommen und im Nachlassverzeichnis aufgeführt hat. 5 Das Landgericht hat den Antrag der Schuldnerin auf Aufhebung des Zwangsgeldbeschlusses vom 06.04.2010 zurückgewiesen; über den gleichzeitig gestellten Antrag auf Anordnung der Rückzahlung des Zwangsgeldes von 7.500,- € hat es nicht entschieden. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass eine sofortige Beschwerde gegen den Zwangsgeldbeschluss wegen Fristablaufs unzulässig sei. Auch komme keine Aufhebung des Beschlusses wegen Einstellung der Zwangsvollstreckung nach Erlass des Beschlusses in Betracht. Im Nichtabhilfebeschluss vom 08.04.2013 hat das Landgericht ausgeführt, dass die Schuldnerin ihren Rückzahlungsanspruch im Klagewege geltend machen müsse. 6 Mit der gegen diese Entscheidung gerichteten sofortigen Beschwerde verfolgt die Schuldnerin ihr Begehren aus dem Antrag vom 08.01.2013 weiter. Der Senat habe durch den Beschluss vom 23.11.2012 klargestellt, dass die Schuldnerin ihre titulierte Verpflichtung durch Vorlage des ergänzenden notariellen Verzeichnisses vom 20.05.2010 erfüllt habe. 7 II. 8 Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin ist zulässig und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. 9 Dass ein Schuldner ein nach Erfüllung der titulierten Verpflichtung trotzdem noch beigetriebenes Zwangsgeld von der Staatskasse (wegen ungerechtfertigter Bereicherung) zurückverlangen kann, ist einhellige Auffassung (Stein/Jonas, ZPO, 22.A., § 888 Rn 30; Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 5.A., § 888 Rn 45; Gruber in Münch.-Komm. zur ZPO, 4. A., § 888 Rn 32; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, 12. A., § 71 Rn 41; Brox/Walter, Zwangsvollstreckungsrecht, 9. A., Rn 1090). 10 Uneinigkeit besteht jedoch über das Verfahren, in dem der Einwand der nachträglichen Erfüllung geltend zu machen ist. So wird vertreten (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19.07.2005 -20 WF 65/05-, BeckRS 2005, 09780; OLG Rostock, OLGR 2009, 480; OLG Zweibrücken -5 WF 41/97-, FamRZ 1998, 384; Stürmer in Beck´scher Online-Komm. ZPO, Stand 15.01.2013, § 888 Rn 19; Stein/Jonas, a.a.O., Rn 32; Zöller-Stöber, ZPO, 28.A., § 890 Rn 26), dass der Einwand der nachträglichen Erfüllung mit der Vollstreckungsgegenklage geltend zu machen sei und ein Antrag auf Aufhebung des Zwangsgeldbeschlusses im Vollstreckungsverfahren unzulässig sei. 11 Nach anderer Auffassung (OLG Zweibrücken -3 W 44/00-, OLGR 2000, 565; Münch.-Komm. ZPO, a.a.O.) kann das Prozessgericht in entsprechender Anwendung des § 776 ZPO eine Rückzahlungsanordnung erlassen. 12 Der Senat folgt der letztgenannten Auffassung für den vorliegenden Fall, in dem eine Vollstreckungsgegenklage der Schuldnerin unzulässig ist, weil die Zwangsvollstreckung durch Auskehrung des beigetriebenen Zwangsgeldes an die Landeskasse und Herausgabe des Titels beendet ist und der Schuldnerin damit kein anderer Weg als der von ihr gewählte zur Verfügung steht, zumal ihr Anspruchsgegner nunmehr die Landeskasse und nicht der Gläubiger, der das Zwangsgeld nicht erhalten hat, ist. 13 Voraussetzung für einen Rückzahlungsanspruch der Schuldnerin ist allerdings, dass sie tatsächlich den titulierten Anspruch vollständig erfüllt hatte, als das Zwangsgeld beigetrieben und am 22.06.2010 an die Landeskasse ausgekehrt worden ist. Dies hängt wiederum davon ab, ob das notarielle Verzeichnis vom 20.05.2010 ordnungsgemäß erstellt worden ist, was, wie der Senat in seinem Beschluss vom 23.11.2012 ausgeführt hat, dann jedenfalls nicht der Fall gewesen wäre, wenn der Notar die vorhandenen körperlichen Nachlassgegenstände nicht selbst in Augenschein genommen und im Nachlassverzeichnis aufgeführt hätte. Dies ist jedoch zwischen den Parteien streitig und konnte in dem Verfahren 6 O 238/10 vom Landgericht nicht mehr aufgeklärt werden, weil die Vollstreckungsgegenklage zurückgenommen worden ist. Mithin muss diese Sachaufklärung nunmehr bei der Entscheidung über die Rückzahlung des Zwangsgeldes erfolgen. 14 Die Sache ist deshalb gemäß § 572 Abs. 3 ZPO an das Landgericht zurückzuweisen, damit es die notwendigen Beweiserhebungen über die Frage der Erfüllung durch Vorlage des notariellen Verzeichnisses vom 20.05.2010 durchführen kann. Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren ist ebenfalls dem Landgericht zu übertragen.