Leitsatz: Leitsatz StPO § 329 Abs. 1 Satz 1 EMRK Art. 6 Abs. 1, Abs. 3 lit. c 1. Auch unter Berücksichtigung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Men-schenrechte vom 22. September 2009 (EGMR Nr. 13566/06, Pietiläinen gegen Finnland) steht allein die Anwesenheit eines verteidigungsbereiten Verteidigers der Anwendung des § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO, wonach die Berufung des unentschuldigt ausgebliebenen Angeklagten ohne Verhandlung zur Sache zu verwerfen ist, nicht entgegen. 2. Ob die in § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO vorausgesetzte Vertretungsmöglichkeit, die sich auf Ausnahmefälle (§§ 234, 411 Abs. 2 StPO) beschränkt, in zulässiger Weise durch konventionsfreundliche Auslegung erweitert werden kann, bedarf mangels schriftlicher Vertretungsvollmacht des Verteidigers keiner Entscheidung. OLG Düsseldorf, 2. Strafsenat Beschluss vom 27. Februar 2012, III-2 RVs 11/12 Die Revision wird als unbegründet verworfen Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Rechtsmittels. G r ü n d e : I. Das Amtsgericht Oberhausen hat den Angeklagten wegen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Berufung, die der Angeklagte auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat, hat das Landgericht durch das angefochtene Urteil nach § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO verworfen, nachdem der Angeklagte im Hauptverhandlungstermin ohne Entschuldigung ausgeblieben war. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Sachrüge erhebt und die Verletzung des Anspruchs auf ein faires Verfahren und Gewährung rechtlichen Gehörs rügt. II. Das zulässige Rechtsmittel ist nicht begründet. 1. Die erhobene Sachrüge führt nur zu der eingeschränkten Prüfung, ob Verfahrenshindernisse vorliegen (vgl. OLG Köln NJW 2001, 1223 m.w.N.; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 329 Rdn. 49). Dies ist vorliegend nicht der Fall. 2. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch. Das Landgericht hat weder gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstoßen noch den Anspruch des Angeklagten auf rechtliches Gehör verletzt, indem es die Berufung nach § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO ohne Verhandlung zur Sache erworfen hat, obwohl ein verteidigungsbereiter Pflichtverteidiger anwesend war. a) Das Bundesverfassungsgericht hat bereits mit Beschluss vom 27. Dezember 2006 (StraFo 2007, 190) entschieden, dass die Regelung und Anwendung des § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO nicht gegen das Recht des Angeklagten auf eine effektive Verteidigung als Ausprägung des Anspruchs auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) verstößt und dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) genügt. Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu ausgeführt: "Die Vorschriften der Strafprozessordnung über die Anwesenheit des Angeklagten stellen diesen als selbstverantwortlichen Menschen mit eigenen Verteidigungsrechten in den Mittelpunkt der Hauptverhandlung. Sie sind auf dem Rechtsgedanken aufgebaut, dass das Gericht seiner Pflicht zur Erforschung der Wahrheit und zu einer gerechten Zumessung der Rechtsfolgen nur dann genügt, wenn es den Angeklagten vor sich sieht und ihn mit seiner Verteidigung hört. Damit wird Art. 103 Abs. 1 GG und dem darin enthaltenen Recht auf Selbstbehauptung in der bestmöglichen Form genügt. Auch die Menschenrechtskonventionen erfassen mit dem Verteidigungsrecht das Recht auf Anwesenheit: Art. 14 Abs. 3 Buchstabe d IPBPR sieht es ausdrücklich vor; für die Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte folgt es aus dem Recht, sich selbst zu verteidigen (vgl. Gollwitzer, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl., Stand: 1. April 1997, § 230 Rn. 1). Die Anwesenheit des Angeklagten als ein den Strafprozess beherrschender Grundsatz dient auch dazu, dem Angeklagten die Möglichkeit allseitiger und uneingeschränkter Verteidigung zu sichern (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 1952 - 3 StR 83/52 -, BGHSt 3, 187, 190 f.). Die Anwesenheitspflicht soll aber auch der Wahrheitsfindung dienen, wie die Vorbehalte in §§ 231 Abs. 2, 231 a Abs. 1 StPO bestätigen. Schon die Möglichkeit eines persönlichen Eindrucks vom Angeklagten - seines Auftretens und seiner Einlassung - kann der Urteilsfindung des Gerichts dienlich sein, selbst in Fällen, in denen der Angeklagte schweigt und jede aktive Mitwirkung verweigert (vgl. BGH a.a.O.). Aus der Zielsetzung des § 230 Abs. 1 StPO folgt, dass "anwesend" nur ein Angeklagter ist, der das Geschehen der Hauptverhandlung selbst in allen Einzelheiten sicher wahrnehmen und auf den Gang der Hauptverhandlung durch Fragen, Anträge und Erklärungen einwirken kann (vgl. Gollwitzer a.a.O.). Zwar kennt die Strafprozessordnung Ausnahmen von dem Verbot, in Abwesenheit des Angeklagten zu verhandeln (vgl. §§ 231 Abs. 2, 231 a, 231 b, 231 c, 232, 233, 247, 329 Abs. 2, 350 Abs. 2, 387 Abs. 1, 411 Abs. 2). Sie sind aber nur dort und nur insoweit am Platze, als sie das Gesetz ausdrücklich zulässt. Eine echte Hauptverhandlung gegen Abwesende im Sinne von § 276 StPO findet nicht statt. Das Anwesenheitsrecht und die ihm korrespondierende Anwesenheitspflicht sind auf die Grundsätze der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit des Verfahrens (vgl. hierzu Rieß, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl., Stand: 1. August 1998, Einl. Abschn. H, Rn. 50 ff.) bezogene Strukturprinzipien der Strafprozessordnung, die zum einen eine möglichst sichere Entscheidungsgrundlage herstellen sollen, zugleich aber auch eine Ausprägung des rechtlichen Gehörs des Angeklagten (Art. 103 Abs. 1 GG) darstellen. Wegen der nicht allein seiner Rechtsposition dienenden Funktion der Anwesenheit kann dem unentschuldigt ausgebliebenen Angeklagten auch keine Dispositionsbefugnis über die erwähnten Verfahrensprinzipien in dem Sinne zuerkannt werden, dass er seine Anwesenheit auf den Verteidiger gleichsam delegieren könnte, um Unmittelbarkeit und Mündlichkeit sowie rechtliches Gehör zu gewährleisten. Wie sich aus § 338 Nr. 5 StPO ergibt, handelt es sich um zwingende Vorschriften, auf die der Angeklagte nicht verzichten und von deren Einhaltung das Gericht nicht befreien kann (BGHSt 3, 187, 191). Dies belegt auch ein Blick auf das Recht der Beweisaufnahme: Hat der Verteidiger für den Angeklagten in einem während des Ermittlungsverfahrens abgegebenen Schriftsatz Angaben zum Tatgeschehen gemacht, so verstößt dessen Verlesung in der Hauptverhandlung regelmäßig gegen den in § 250 Satz 2 StPO niedergelegten Grundsatz der Unmittelbarkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2001 - 4 StR 506/01 -, NStZ 2002, S. 555). Die Verwertbarkeit von Erklärungen des Verteidigers in der Hauptverhandlung in Anwesenheit des Angeklagten, der selbst keine Erklärung zur Sache abgibt, setzt voraus, dass der Angeklagte den Verteidiger zu dieser Erklärung ausdrücklich bevollmächtigt oder die Erklärung nachträglich genehmigt hat (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 - 3 StR 176/05 -, NStZ 2005, S. 703 f.). Selbst für die sich praeter legem entwickelnden Absprachen im Strafverfahren, die in erster Linie eine Vereinbarung zwischen den professionellen Verfahrensbeteiligten (Richter, Staatsanwalt und Verteidiger) darstellen, hat die Rechtsprechung stets daran festgehalten, dass der Angeklagte an dem Aushandlungsprozess zu beteiligen ist. Ohne einen persönlichen Eindruck von dem Angeklagten soll das Gericht auch hier nicht über Tatbestand und Rechtsfolgen entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 28. August 1997 - 4 StR 240/97 -, BGHSt 43, 195, 206; Beschluss des Großen Senats vom 3. März 2005 - GSSt 1/04 -, NJW 2005, 1440, 1441 f.). Der Gesetzgeber hat mit der Regelung des § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO angesichts der auch in den Prozessprinzipien der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit des Verfahrens zum Ausdruck kommenden Grundsatzentscheidung gegen ein Abwesenheitsverfahren das Recht des Beschuldigten, über die Art und Weise der Ausübung seines rechtlichen Gehörs und seiner Rechte aus Art. 20 Abs. 3 GG (Recht auf Verteidigerbeistand) zu bestimmen, jedenfalls für den Fall des unentschuldigten Fernbleibens in verhältnismäßiger Weise eingeschränkt. Aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens folgt unter Berücksichtigung der Strukturprinzipien des deutschen Strafprozesses nicht, dass der Gesetzgeber und der die Strafprozessordnung anwendende Richter gehalten wären, für die hier zu beurteilende Konstellation eine Vertretung des unentschuldigt ausgebliebenen Angeklagten durch seinen Verteidiger vorzusehen oder zuzulassen." Das Bundesverfassungsgericht hat unter Berücksichtigung der - bis zum Jahr 2006 ergangenen - Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ferner dargelegt, dass § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO nicht gegen die Gewährleistungen des Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK verstößt, wonach jede angeklagte Person mindestens das Recht hat, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder bei Mittellosigkeit unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist. Dazu heißt es in dem Beschluss vom 27. Dezember 2006: "§ 329 Abs. 1 Satz 1 StPO betrifft allein Fälle des unentschuldigten Ausbleibens des Angeklagten in der Berufungshauptverhandlung. Durch sein Prozessverhalten hat es der Angeklagte in der Hand, seine Rechte in der zweiten Tatsacheninstanz ein weiteres Mal wahrzunehmen. In seiner Disposition darüber, das Rechtsmittel der Berufung wirksam wahrzunehmen, wird er als Prozesssubjekt anerkannt. Es kann keine Rede davon sein, dass der Angeklagte bei einem Ausbleiben gleichsam bestraft werde. Dass über seine Sache nicht erneut verhandelt wird, ist Folge seiner eigenen Entscheidung. Bleibt er der Berufungsverhandlung ohne hinreichenden Grund fern, bedeutet dies - wenn, wie im Regelfall, eine Hauptverhandlung in seiner Anwesenheit vorausgegangen ist - keinen Verstoß gegen die Gewährleistungen des Art. 6 Abs. 3 Buchstabe c EMRK. Es ist nicht geboten, ihm diese Entscheidung unter Verstoß gegen Strukturprinzipien der Strafprozessordnung dadurch abzunehmen, dass sich der Angeklagte in der von ihm herbeigeführten zweiten Tatsacheninstanz durch seinen Verteidiger vertreten lassen könnte. ... Der Beistand des Verteidigers im Sinne des Art. 6 Abs. 3 Buchstabe c EMRK wird dem Angeklagten durch die Regelung des § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO nicht vorenthalten. Der Verteidiger kann für den Angeklagten geltend machen, dass die Voraussetzungen für die Anwendung der Vorschrift nicht gegeben seien. Die Berücksichtigung der vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte entwickelten Grundsätze gibt unter Beachtung der durch die Strafprozessordnung vorgegebenen Prozessstruktur und des in ihr angelegten Rechtsmittelsystems keine Veranlassung, ein Abwesenheitsverfahren gleichsam durch die Hintertür einzuführen. Angesichts der Bedeutung, die die Anwesenheit des Angeklagten vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Unmittelbarkeit im deutschen Strafprozess hat, ist eine Vertretung des Angeklagten zur Ermöglichung einer Verhandlung zur Sache von Verfassungs wegen nicht geboten." b) Das in der Revisionsbegründung angeführte Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 22. September 2009 (EGMR Nr. 13566/06, Pietiläinen gegen Finnland, HRRS 2009 Nr. 981) rechtfertigt vorliegend keine andere Entscheidung. aa) Zwar hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in diesem Fall, dem eine den Voraussetzungen des § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO vergleichbare Konstellation zugrunde lag, eine Verletzung des Art 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK festgestellt und ausgeführt, dass ein Angeklagter sein Recht auf die Verteidigung durch einen Verteidiger nicht allein deshalb verlieren darf, weil er trotz ordnungsgemäßer Ladung unentschuldigt nicht zur Hauptverhandlung erschienen ist. Indes kann durch die - wegen der Verpflichtung zu innerstaatlicher Beachtung der EMRK gebotene - konventionskonforme Auslegung des § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO keine Konkordanz dahingehend hergestellt werden, dass auf die Berufung des Angeklagten bereits aufgrund der Anwesenheit eines verteidigungsbereiten Verteidigers eine Verhandlung zur Sache stattzufinden hat. Aus dem Stellenwert der EMRK als lediglich einfaches Bundesrecht folgt, dass die Verpflichtung deutscher Gerichte zu vorrangiger konventionskonformer Auslegung auf Fälle vorhandener Auslegungs- und Abwägungsspielräume beschränkt ist. Die Zulässigkeit konventionskonformer Auslegung endet aus Gründen der Gesetzesbindung dort, wo der gegenteilige Wille des nationalen Gesetzgebers deutlich erkennbar wird (vgl. BVerfGE 111, 307, 329; BGH NStZ 2011, 149, 150). Die Regelung des § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO nimmt bei einem unentschuldigten Ausbleiben des Anklagten allein die Fälle, in denen dessen Vertretung zulässig und ein Vertreter des Angeklagten erschienen ist, von der Anwendbarkeit aus. Die in der zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Dezember 2006 (StraFo 2007, 190) eingehend dargelegten Strukturprinzipien der deutschen Strafprozessordnung stehen der Auffassung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, wonach bereits bei Anwesenheit eines verteidigungsbereiten Verteidigers eine Verhandlung zur Sache veranlasst ist, eindeutig entgegen. Dies zeigt gerade der vorliegende Fall, in dem der heroinabhängige Angeklagte, der wegen einschlägiger Beschaffungskriminalität mehrfach vorbestraft ist, mit der auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Berufung eine Bewährungsstrafe zu erreichen versuchte. Für die Sozialprognose kommt es wesentlich darauf, dem Tatrichter durch glaubhafte eigene Erklärungen den persönlichen Eindruck zu vermitteln, dass ein durchgreifender Wandel in der Lebensführung stattgefunden hat. Der Verteidiger, der nicht auch Vertreter des Angeklagten ist, kann diesen nicht im Willen und in der Erklärung vertreten. Erst recht kann der Verteidiger dem Tatrichter nicht den für die Beurteilung der Bewährungsfrage besonders bedeutsamen persönlichen Eindruck vermitteln. bb) Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob unter Berücksichtigung der jüngsten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte die Regelung des § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO konventionsfreundlich dahin auszulegen ist, dass die Vertretung des Angeklagten über die bisherigen Ausnahmefälle (§§ 234, 411 Abs. 2 StPO) hinaus in der Berufungshauptverhandlung generell für zulässig erachtet wird (so Esser/Gaede/Tsambikakis NStZ 2011, 140, 147 f.). Denn es ist weder dargetan noch aus den Akten ersichtlich, dass der Angeklagte dem Pflichtverteidiger eine schriftliche Vertretungsvollmacht erteilt hat und diese dem Gericht nachgewiesen war. Ebenso wie der Wahlverteidiger bedarf auch der Pflichtverteidiger zur Vertretung des Angeklagten in der Hauptverhandlung einer besonderen schriftlichen Vertretungsvollmacht (vgl. OLG Hamm StV 1997, 404; OLG Brandenburg wistra 2012, 43). Da es hieran fehlt, erübrigen sich Ausführungen, ob die in § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO vorausgesetzte Vertretungsmöglichkeit in zulässiger Weise durch konventionsfreundliche Auslegung erweitert werden kann. Schon mangels schriftlicher Vertretungsvollmacht wäre der Pflichtverteidiger nicht berechtigt gewesen, den unentschuldigt ausgebliebenen Angeklagten bei der für diesen beanspruchten Verhandlung zur Sache zu vertreten. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.

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