I-2 W 10/11

I. Auf die Beschwerde des Gläubigers wird – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels – der Beschluss der 4a. Zivilkammer vom 26. Januar 2011 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: 1. Die Schuldnerinnen werden durch ein Zwangsgeld von jeweils 10.000,-- Euro dazu angehalten, dem Gläubiger entsprechend dem Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 30. Oktober 2008 in der Fassung des Berufungsurteils des Senats vom 11. März 2010 Rechnung zu legen. 2. Der weitergehenden Zwangsmittelantrag wird zurückgewiesen. 3. Das Zwangsmittel darf nicht vor Ablauf von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses an die Schuldnerinnen vollstreckt werden. II. Die Kosten der Zwangsvollstreckungsverfahren einschließlich des Beschwerdeverfahrens haben die Schuldnerinnen zu tragen. III. Der Gegenstandswert für das Verfahren gegen jede der Schuldnerinnen wird auf 50.000,-- Euro festgesetzt. G r ü n d e: Die sofortigen Beschwerde des Gläubigers gegen den Beschluss der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 26. Januar 2011, durch welchen das Landgericht den gegen beide Schuldnerinnen gerichteten Zwangsmittelantrag des Gläubigers zurückgewiesen hat, ist gemäß § 793 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist formgerecht innerhalb der Zweiwochenfrist des § 569 Abs. 1 ZPO eingelegt worden. In der Sache hat die Beschwerde im Wesentlichen Erfolg. Denn die Schuldnerinnen sind ihrer titulierten Verpflichtung zur Rechnungslegung bislang nicht vollständig nachgekommen. Keinen Erfolg hat die Beschwerde lediglich insoweit, als der Gläubiger mit seinem Zwangsmittelantrag auch die Anordnung von Ersatzzwangshaft begehrt. I. Der Zwangsmittelantrag des Gläubigers ist zulässig und im Wesentlichen begründet. Die Schuldner sind gemäß § 888 ZPO durch ein Zwangsgeld zur Rechnungslegung anzuhalten. 1. Dass der Zwangsmittelantrag des Gläubigers zulässig ist, insbesondere die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung vorliegen, hat das Landgericht im angefochtenen Beschluss im Einzelnen zutreffend ausgeführt. Auf diese Ausführungen, die sich der Senat zu Eigen macht, wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. 2. Nach dem dem Zwangsvollstreckungsantrag des Gläubigers zugrundeliegenden Titel, nämlich dem Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 30. Oktober 2008 in der Fassung des Berufungsurteils des Senats vom 11. März 2010 sind die Schuldnerinnen verpflichtet, dem Gläubiger für die Zeit seit dem 10. Februar 2001 über den Umfang der im Tenor des Urteils des Landgerichts unter Ziffer I. bezeichneten begangenen Handlungen unter Vorlage eines einheitlich geordneten Verzeichnisses Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe 1. der Herstellungsmengen und -zeiten, der Mengen der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie im Hinblick auf erhaltene Lieferungen der Namen und Anschriften der Hersteller Lieferanten und anderer Vorbesitzer, 2. der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer, 3. der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger, 4. der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und -gebiet, 5. der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie des Umsatzes und des erzielten Gewinns, wobei diese Angaben nur für die Zeit seit dem 30 September 2005 zu machen sind Ihrer sich aus dem Zwangsvollstreckungstitel folgenden Rechnungslegungspflicht sind die Schuldnerinnen bislang nicht hinreichend nachgekommen. a) Zutreffend hat das Landgericht allerdings entschieden, dass die Rechnungslegung der Schuldnerinnen nicht bereits deshalb unvollständig ist, weil die Schuldnerinnen in ihrer Rechnungslegung vom 3. Dezember 2011 (Anlage ZV 11) gegenüber ihrer früheren Rechnungslegung geänderte Angaben gemacht, insbesondere andere Verkaufspreise für die Projekte 32571 und 41610 angegeben haben. Eine zum Zwecke der Auskunft und Rechnungslegung abgegebene Erklärung genügt zur Erfüllung des Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruchs dann nicht, wenn sie nicht ernstgemeint ist – was vorliegend ersichtlich nicht der Fall ist – oder unvollständig ist. Von der unvollständigen Rechnungslegung ist die unrichtige Rechnungslegung zu unterscheiden. Sie liegt vor, wenn die nach dem Urteilstenor geschuldeten Daten zwar offenbart sind, jedoch Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die gegebene Auskunft nicht den Tatsachen entspricht. In einem derartigen Fall steht dem Gläubiger nicht das Zwangsmittelverfahren zur Verfügung (BGH VersR 2007, 1081); vielmehr hat er die Möglichkeit, auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung gemäß § 259 Abs. 2 BGB zu klagen, mit der der Schuldner die Richtigkeit der erteilten Auskunft bekräftigt (Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl., Rdnr. 1351). Im Streitfall haben die Schuldnerinnen ihre bisherige Rechnungslegung mit Schreiben vom 3. Dezember 2010 ergänzt und vervollständigt. Diese Rechnungslegung ist nach ihrem Willen als die endgültige und verbindliche Rechnungslegung anzusehen, weshalb es für die Frage der Vollständigkeit der Rechnungslegung allein auf letzte Rechnungslegung vom 3. Dezember 2010 ankommt. Aus dieser müssen sich – rein formal betrachtet und unabhängig von ihrer inhaltlichen Richtigkeit – zu sämtlichen Einzeldaten, zu denen der Urteilsausspruch die Schuldnerinnen verpflichtet, Angaben ergeben. Ist dies der Fall, ist der titulierte Rechnungslegungsanspruch erfüllt. Dass und weshalb die zuletzt gemachten Rechnungslegungsangaben richtig sind, die früheren hingegen nicht, müssen die Schuldnerinnen zur Erfüllung ihrer Rechnungslegungsverpflichtung hingegen nicht im Einzelnen erläutern und durch Vorlage geeigneter Belege nachweisen. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kann ein Vergleich der zuletzt erteilten Rechnungslegung mit den abweichenden Angaben der früheren Rechnungslegung allenfalls zeigen, dass die Rechnungslegung nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erstellt wurde. Darauf kann jedoch ein Zwangsmittelantrag nicht gestützt werden, sondern dies kann ggf. nur einen Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung begründen. b) Zutreffend hat das Landgericht ferner ausgeführt, dass die Schuldnerinnen dem Gläubiger keine Belege vorlegen müssen. Dabei kann dahinstehen, ob und inwieweit dem Gläubiger ein materiell-rechtlicher Belegvorlageanspruch zusteht, den er im Erkenntnisverfahren hätte geltend machen können. Entscheidend ist, dass ein solcher Anspruch im Erkenntnisverfahren nicht geltend gemacht worden ist und der zugrundeliegende Vollstreckungstitel dementsprechend keinen Ausspruch zur Vorlage von Belegen enthält. Mit Zwangsmitteln kann der Schuldner nicht zur Belegvorlage angehalten werden, wenn er – wie hier die Schuldnerinnen – lediglich zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung verurteilt worden ist (Kühnen/Geschke, a.a.O., Rdnr. 1348). Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, sind die Schuldnerinnen auch nicht gehalten, die Richtigkeit ihrer Rechnungslegungsangaben gemäß ihrer Rechnungslegung vom 3. Dezember 2011 (Anlage ZV 11), soweit diese von den zunächst gemachten Angaben abweichen, durch Vorlage von entsprechenden Belegen zu untermauern. c) Nicht gefolgt kann dem Landgericht jedoch in seiner Auffassung, dass die Rechnungslegungsangaben der Schuldner zu den Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns betreffend die "Kosten für die Einkaufsabteilung Non Food" und die "Spartenentwicklung Non Food" ausreichend sind. Die diesbezüglichen Angaben sind unvollständig. aa) Die Angaben zu den Gestehungskosten und zum erzielten Gewinn müssen in einer solchen Weise spezifiziert und mitgeteilt werden, dass sie für den Gläubiger aus sich heraus verständlich sind, auf ihre Schlüssigkeit überprüft und zumindest stichprobenweise verifiziert werden können. Mit dem vom Landgericht in Bezug genommenen Beschluss vom 20. April 1998 (2 W 12/98) hat der Senat die maßgeblichen Anforderungen wie folgt zusammengefasst: "Ihrem gesetzlichen Zweck entsprechend muss die Rechnungslegung alle Angaben enthalten, die der Verletzte benötigt, um sich für eine der ihm offen stehenden Schadensberechnungen (nach der Methode der Lizenzanalogie, des entgangenen Gewinns oder des Verletzergewinns) entscheiden, die Schadenshöhe, insbesondere den Umfang des mit den patentverletzenden Erzeugnissen erzielten und im Wege des Schadenersatzes herauszugebenden Verletzergewinns konkret berechnen und die Richtigkeit der Rechnungslegung nachprüfen zu können. Der Berechtigte braucht sich insoweit nicht auf lediglich pauschale Angaben verweisen zu lassen. Erfüllt ist der Anspruch auf Rechnungslegung über den bei einer Schutzrechtsverletzung erzielten Gewinn vielmehr erst dann, wenn der Schuldner in der gelegten Rechnung seine Gestehungs- und Vertriebskosten sowie den mit den patentverletzenden Gegenständen erwirtschafteten Umsatz so vollständig offen gelegt hat, wie er dazu in der Lage ist (BGH GRUR 1982, 723, 725 – Dampffrisierstab I). Fehlen zu einzelnen Kosten exakte Unterlagen, kann der Berechtigte eine Schätzung unter Angabe derjenigen feststellbaren Tatsachen verlangen, die der Schätzung zugrunde gelegt sind (BGHZ 92, 62, 68ff – Dampffrisierstab II). … Welche Angaben hierzu im Einzelnen erforderlich sind, hängt wesentlich davon ab, ob es sich beim Schuldner des Rechnungslegungsanspruchs … um einen Herstellerbetrieb oder … um ein reines Vertriebsunternehmen handelt. Im erstgenannten Fall sind zumindest nähere (aufgeschlüsselte) Angaben über die Art, die Menge und den Einstandspreis des bei der Herstellung (einschließlich Verpackung) der patentverletzenden Gegenstände verwendeten Materials, über die Kosten der bei der Herstellung, der Montage und dem Vertrieb eingesetzten Maschinen, Werkzeuge und Vorrichtungen sowie über die dabei angefallenen Lohnkosten zu machen (BGH – Dampffrisierstab I, aaO Seite 725). Der Gläubiger kann in diesem Zusammenhang Aufschluss über die Betriebsstunden der im Einsatz befindlichen Maschinen sowie die Zahl und Zeitdauer der bei den verschiedenen Arbeitsvorgängen eingesetzten Arbeitnehmer verlangen. Sofern dies notwendig ist, um die Angaben zu den Kosten des Materials, der Maschinen und der aufgewendeten Löhne abschätzen und überprüfen zu können, ist darüber hinaus der Fertigungsvorgang detailliert zu beschreiben (BGH – Dampffrisierstab I, aaO S. 726). Beschränkt sich der Geschäftsbetrieb des Schuldners auf den Vertrieb der patentverletzenden Gegenstände, sind in ähnlicher Weise die Vertriebskosten offen zu legen. Neben den jeweiligen Einstandspreisen sind die auf den patentverletzenden Vertrieb entfallenden Maschinen- und Lohnkosten sowie die anteiligen Gemeinkosten in einer für den Gläubiger nachvollziehbaren Art und Weise aufzuschlüsseln" Ähnliche Überlegungen gelten für Kosten, die nach der " Gemeinkostenanteil "-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 145, 366 – Gemeinkostenanteil; BGH, GRUR 2007, 431 – Steckverbindergehäuse) abzugsfähig sind, wenn sie den Verletzungsprodukten unmittelbar zugeordnet werden können, hingegen außer Ansatz bleiben müssen, wenn eine unmittelbare Zuordnung nicht möglich ist. Ob das eine oder das andere zutrifft, hängt von der innerbetrieblichen Organisation des Verletzers, z. B. davon ab, ob er für die Herstellung der Verletzungsprodukte eigene Arbeitskräfte beschäftigt, die keine anderen Aufgaben im Betrieb wahrnehmen (weswegen deren Lohnkosten abzugsfähig sind), oder ob die Verletzungsprodukte durch Beschäftigte produziert werden, die im Rahmen ihrer Tätigkeit auch mit anderen Aufgaben befasst sind (weswegen deren Lohnkosten außer Ansatz zu bleiben haben). Um dem Gläubiger eine Einschätzung über die Abzugsfähigkeit zu ermöglichen, reicht es insoweit nicht aus, wenn im Rahmen der Rechnungslegung nur die Kostenposition als solche benannt wird; vielmehr müssen diejenigen Kostenstellen, die von ihrer Natur her abzugsfähig oder nicht abzugsfähig sein können, auch in einer solchen Weise angegeben und erläutert werden, dass der Verletzte absehen kann, ob für die eingewandten Kosten die Anforderungen an eine unmittelbare Zuordnenbarkeit zu den Verletzungsprodukten gegeben sind oder nicht. bb) Das ist hier nicht der Fall. Hinter den Kosten für die Einkaufsabteilung im Bereich Non Food verbergen sich Sach-, Reise- und Personalkosten von Abteilungen, die mit dem Einkauf von Non-Food-Produkten befasst sind. Die Kosten für Spartenentwicklung bertreffen Sach-, Reise- und Personalkosten, einschließlich der Kosten für die Beschaffung von Mustern, bestimmter Abteilungen, die mit dem Produktmarketing (Spartenentwicklungen) bzw. der kaufmännischen Betreuung (Controlling) und der Kundenbetreuung von Non-Food-Produkten befasst sind. Die Schuldner haben die angegebenen Kosten in der Weise ermittelt, sie die Kosten der Einkaufsabteilung und der Spartenentwicklung insgesamt zugrunde gelegt und diese dann über einen Kostenschlüssel den patentverletzenden Produkten zugeordnet bzw. diese Gesamtkosten auf die patentverletzenden Produkten umgelegt haben. Unmittelbar zugeordnet werden können diese Kosten den patentverletzenden Erzeugnissen bislang nicht, weshalb sie so pauschal nicht abzugsfähig sind. Andererseits ist aber nicht auszuschließen, dass bei bestimmten Kosten (z. B. für Reisen im Zusammenhang mit dem Einkauf der patentverletzenden Produkte, Beschaffung von Mustern etc.) eine unmittelbare Zuordnung dieser Kosten zu den patentverletzenden Produkten doch möglich ist. Dass sie zu einer konkreten Zuordnung der sich hinter den Kostenposten verbergenden Kosten in Bezug auf die patentverletzenden Produkte nicht in der Lage sind, machen die Schuldnerinnen nicht geltend. Es geht dabei nicht um eine weitere Differenzierung der Kosten nach bestimmten Bereichen und/oder weitere Aufschlüsselung der Sachkosten-, Reisekosten- und Personalkosten auf einzelne Mitarbeiter, sondern um die unmittelbare Zuordnung von Kosten zu den in Rede stehenden Verletzungsprodukten. Solche Kosten können nicht einfach in der Weise ermittelt und angegeben werden können, dass die alle von den Schuldnerinnen vertriebenen Produkte betreffenden Gesamtkosten zugrunde gelegt und diese Gesamtkosten dann pauschal nach einem Kostenschlüssel auf die patentverletzenden Produkte umgelegt werden. Wenn die Schuldnerinnen meinen, dass es nach der " Gemeinkostenanteil "-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abzugsfähige Kosten gibt, müssen sie sich auch die Mühe machen, diese konkret auszuweisen. Die Schuldnerinnen haben bislang – was möglich ist – auf eine Berücksichtigung der in Rede stehenden Kosten auch nicht endgültig verzichtet. Nur wenn der Schuldner endgültig darauf verzichtet, bestimmte Kostenpositionen im Rahmen der Schadensberechnung gewinnmindernd in Ansatz zu bringen, scheidet insoweit jede weitere Verpflichtung zur Rechnungslegung (und damit jede weitere Zwangsvollstreckung) aus. 3. Die Schuldnerinnen sind nach allem unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses gemäß § 888 ZPO durch ein Zwangsgeld zur Rechnungslegung anzuhalten. Die festgesetzte Höhe des Zwangsgeldes erscheint erforderlich, aber auch ausreichend, um zu gewährleisten, dass der Zweck des Zwangsmittels erreicht wird. Innerhalb der zu I. 2. bestimmten Frist, vor deren Ablauf das Zwangsgeld nicht beigetrieben werden darf, haben die Schuldnerinnen Gelegenheit, die versäumte Handlung nachzuholen. Durch den Vorbehalt, welcher möglich und zumindest im Rahmen des ersten Zwangsmittelverfahrens auch gebräuchlichen ist, hat der Senat den Schuldnerinnen eine letzte Frist zur Vervollständigung ihrer Rechnungslegung eingeräumt. Der Vorbehalt führt nicht zu einer gemäß § 888 Abs. 2 ZPO unzulässigen Androhung von Zwangsmitteln (BGH, GRUR 2009, 79, 796 – Auskunft über Tintenpatronen). 3. Zurückzuweisen ist Zwangsmittelantrag allerdings, soweit der Gläubiger mit diesem die Anordnung von Ersatzzwangshaft begehrt. Handelt es sich bei dem Schuldner um eine juristische Person (hier: GmbH), ist eine gegen sie festgesetzte Zwangshaft an deren gesetzlichen Vertretern (hier: Geschäftsführern) zu vollstrecken. Das gilt auch für eine etwaige Ersatzzwangshaft wegen Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes. Damit dies geschehen kann, muss der betreffende Geschäftsführer, in dessen Verantwortungsbereich die Rechnungslegung fällt bzw an dem die Ersatzzwangshaft vollzogen werden soll, allerdings namentlich in dem Zwangsmittelbeschluss bezeichnet sein (vgl. BGH, BB 1991, 1446 – Fachliche Empfehlung II; Kühnen/Geschke, a.a.O., Rdnr. 1334). Da bei mehreren Geschäftsführern dem Gläubiger das Wahlrecht zusteht, hat er sich bereits im Zwangsgeldantrag entsprechend zu erklären (Kühnen/Geschke, a.a.O., Rdnr. 1334). Vorliegend hat sowohl die Schuldnerin zu 1. als auch die Schuldnerin zu 2. mehr als einen Geschäftsführer. Der Gläubiger hätte deshalb in seinem Zwangsmittelantrag angeben müssen, an welchem Geschäftsführer der Schuldnerin zu 1. und an welchem Geschäftsführer der Schuldnerin zu 2. die Ersatzzwangshaft vollzogen werden soll. II. Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 92 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Sie berücksichtigt, dass der Zwangsmittelantrag lediglich hinsichtlich der begehrten Anordnung von Zwangshaft zurückzuweisen ist. Dass sich mehrere Beanstandungen des Gläubigers gegenüber der Rechnungslegung der Schuldnerinnen als nicht begründet erwiesen haben, führt zu keiner anteiligen Kostenbelastung des Gläubigers. Solange nur in einem rechnungslegungspflichtigen Punkt Angaben fehlen, ist ein Zwangsmittel zu verhängen. Macht der Gläubiger mit seinem Vollstreckungsantrag geltend, dass die Rechnungslegung hinsichtlich mehrerer Einzeldaten unzureichend sei, und erweisen sich lediglich einige, aber nicht alle Beanstandungen als durchgreifend, so führt dies weder zu einer teilweisen Zurückweisung des Zwangsmittelantrages noch zu einer teilweisen Kostenbelastung des Gläubigers (OLG Düsseldorf, InstGE 5, 292 – Balkonbelag; Kühnen/Geschke, a.a.O., Rdnr. 1351). Dr. T. K. F. S.