8 U 36/21

Leitsatz: 1. Bei Einrichtungen, die "im Grundsatz auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise" arbeiten, kann von einem Unrechtsbewusstsein bzw. Vorsatz des Herstellers nur bei Hinzutreten weiterer Umstände ausgegangen werden (vgl. u.a. BGH, 19. Januar 2021, VI ZR 433/19).(Rn.7) 2. Bei Verwendung einer Fahrkurvenerkennung, die dem Kraftfahrt-Bundesamt bekannt war und dort nicht als unzulässig eingestuft worden ist, weil eine Fahrkurvenerkennung für sich betrachtet unproblematisch und eine hieran anknüpfende Umschaltung erst dann eine unzulässige Abschalteinrichtung sei, wenn sie sich auf die Einhaltung der Grenzwerte auswirke, fehlt es an einer Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamt durch den Hersteller, auch kann kein Unrechtsbewusstsein bzw. kein Vorsatz des Herstellers festgestellt werden und zudem fehlt es an einem Schaden des Fahrzeugkäufers, da keine Stilllegung des Fahrzeugs droht (Aufgabe OLG Naumburg, 9. April 2021, 8 U 68/20).(Rn.12) (Rn.13) (Rn.14) (Rn.15) (Rn.16) Die Berufung des Klägers gegen das am 10.06.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. und beschlossen: Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 19.930,94 € festgesetzt. I. Von der Darstellung des Tatbestandes wird abgesehen (§§ 313 a Abs. 1 S. 1, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB bzw. § 831 BGB. Die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts sind zutreffend. Ergänzend ist lediglich darauf hinzuweisen, dass das Fahrzeug zwar über unzulässige Abschalteinrichtungen verfügt, mangels Täuschung des KBA sowie fehlendem Unrechtsbewusstsein bzw. Vorsatz der Beklagten aber keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i.S.d. § 826 BGB vorliegt und infolge Nichtbestehen einer Stilllegungsgefahr auch kein Schaden entstanden ist. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung liegt eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung eines Fahrzeugkäufers vor, wenn der Motorenhersteller auf der Grundlage einer grundlegenden strategischen Entscheidung durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA einen Motor in Verkehr bringt, dessen Steuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten werden, denn damit geht einerseits die Gefahr einer erhöhten Umweltbelastung, und andererseits die Gefahr einer Betriebsbeschränkung- oder -untersagung einher (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 16; OLG Hamm, Urt. v. 22.06.2021, 13 U 194/20, Rn. 49) Im Hinblick darauf, dass das streitgegenständliche Fahrzeug nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten (Bl. 137 II d.A.) erst am 03.08.2016, d.h. nach der 22. Kalenderwoche 2016, ab der Neufahrzeuge nach der "Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben EA 288" keine Fahrkurve mehr enthalten sollten, produziert worden ist, ist davon auszugehen, dass in dem Fahrzeug keine Fahrkurve, d.h. eine Prüfstandserkennung anhand eines Zeit-Strecken-Korridors mehr hinterlegt worden ist. Unabhängig davon stellt eine Fahrkurvenerkennung als solche keine Abschalteinrichtung dar (vgl. OLG Naumburg; Urt: v. 31.05.2021, 12 U 35/21, Rn 16: OLG Stuttgart, Urt. v. 18.05.2021, 16a U 1576/20, Rn 26; OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2021, 18 U 526/19, Rn. 43; jeweils zitiert nach juris). Aufgrund dessen kommt es auch nicht darauf an, was der Sachverständige Dr. H. hierzu in seiner Stellungnahme vom 14.04.2021 ausgeführt hat, zumal sich diese auf ein im Jahr 2014 erstzugelassenes Fahrzeug bezog. bzw. darauf, ob das Fahrzeug den Prüfstand anhand der Temperatur, der Zeit, der Beschleunigung, der Drehzahl oder des Lenkwinkels erkennt. Mangels Fahrkurvenerkennung ist nicht ersichtlich, dass auch im vorliegenden Fall noch die bei EA288 EU6 SCR Motoren mit Fahrkurvenerkennung an letztere anknüpfende, nur auf dem Prüfstand erfolgende Beibehaltung einer erhöhten AGR-Rate nach Erreichen der SCR-Betriebstemperatur von 200 °C (vgl. Bl. 103 I d.A.) sowie die nur im Prüfbetrieb bereits ab 130°C und nicht erst (wie im Realbetrieb) bei 150 °C SCR-Betriebstemperatur erfolgende AdBlue-Eindüsung (vgl. hierzu den eigenen diesbezüglichen Vortrag der Beklagten auf Bl. 4, 67 f III d.A. in der Parallelsache 8 U 13/21) erfolgt. Vielmehr wird nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten die AGR-Rate und die AdBlue-Dosierung auf dem Prüfstand und im Realbetrieb auf der Basis physikalischer Randbedingungen gleich angesteuert (Bl. 139 f, 142 II d.A.). Hierzu hat der Bundesgerichtshof zunächst zum sog. Thermofenster (BGH, Beschl. v. 19.01.2021, VI ZR 433/19, Rn. 17 ff. Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20. Rn. 25 ff) und zwischenzeitlich auch zur sog. Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (vgl. BGH, Hinweisbeschluss vom 13.10.2021, VII ZR 99/21, Rn. 24) indes entschieden, dass bei Einrichtungen, die "im Grundsatz auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise" arbeiten, von einem Unrechtsbewusstsein bzw. Vorsatz der Beklagten nur bei Hinzutreten weiterer Umstände ausgegangen werden kann (in diesem Sinne auch OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 175/20, Rn. 67; Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 80; Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 111). Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung handelt die Beklagte auch dann nicht ohne weiteres sittenwidrig, wenn sie die Schaltkriterien für die AGR-Raten sowie die Ad-Blue Dosierung an die physikalischen Randbedingungen des NEFZ, also z.B. an bestimmte Temperaturen (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 22.06.2021, 13 U 194/20, Rn. 67; OLG Frankfurt, Urt. v. 20.05.2021, 4 U 176/20, Rn. 32 ff), Drücke, Drehzahlen und Lasten (vgl. OLG Hamm. Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 111, OLG Oldenburg. Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 95) anlehnt. Weitere Umstände, insbesondere Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typengenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, vermag der Senat nicht zu erkennen (vgl. BGH. Hinweisbeschluss v. 13.10.2021, VII ZR 99/21, Rn. 17, 26). Darauf, ob der SCR-Katalysator entgegen Art. 3 Nr. 9 S. 2 VO (EG) Nr. 692/2008 bereits nach 400 Sekunden funktioniert oder nicht, kommt es vorliegend nicht an, sondern allein darauf, ob das Zusammenspiel von AGR-Rate und SCR-Katalysator auf dem Prüfstand und im Realbetrieb in gleicher Weise arbeitet. Hinsichtlich des Thermofensters hat die Beklagte auch nicht die Abhängigkeit der Abgasrückführungsrate von der Außenlufttemperatur verschleiert (vgl. OLG Naumburg, Urt. v. 20.05.2021, 4 U 176/20, Rn. 37; OLG Frankfurt, Urt. v. 19.05.2021, 4 U 247/19, Rn. 41; jeweils zitiert nach juris). Aber auch wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren – erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten der Motorsteuerung unterlassen haben sollte, wäre das KBA nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. BGH, Hinweisbeschluss vom 13.10.2021, VII ZR 99/21, Rn. 17; OLG Naumburg, Urt. v. 20.05.2021, 4 U 176/20, Rn. 37. zitiert nach juris; OLG Frankfurt, Urt. v. 19.05.2021, 4 U 247/19, Rn. 41, zitiert nach juris). Selbst wenn auch EA288 EU 6 Motoren ohne Fahrkurvenerkennung noch über die oben dargestellten verschiedenen Betriebsmodi im Prüfstand und im Realbetrieb verfügen würden, würde dies am Ergebnis nichts ändern. Auch in diesem Fall fehlt es nämlich an einer Täuschung des KBA durch die Beklagte (vgl. BGH, Beschl. v. 09.03.2021. VI ZR 889/20. Rn. 24; OLG Frankfurt, Urt. v. 28.09.2021, 24 U 208/20, Rn. 38, 44; OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 434/20, Rn. 94, 95; OLG Naumburg. Urt. v. 31.05.2021, 12 U 35/21, Rn. 21; OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 57; jeweils zitiert nach juris). Vielmehr ergibt sich aus der anlässlich des Gesprächs vom 02.10.2015 beim KBA vorgelegten "UmschaltstrategieEA288 EU6 SCR", aus dem vom Kläger selbst zitierten (Bl. 82, 87 II d.A.) Schreiben der Beklagten an das KBA vom 29.12.2015 (vgl. Bl. 86 f, 139 f II d.A.) sowie den von der Beklagten vorgelegten amtlichen Auskünften des KBA an das LG Bayreuth vom 15.12.2020 (Bl. 162 I d.A.) und an das LG Bamberg vom 16.03.2021 (Anlage BE 10), dass die Fahrkurvenerkennung sowie die "Umschaltstrategie EA288 EU6 SCR" beim KBA seit Ende 2015 bekannt waren und dort nicht als unzulässig eingestuft worden sind. Das KBA hat in den vorgenannten Auskünften nämlich ausdrücklich ausgeführt, dass die Fahrkurve als solche nicht unzulässig sei und auch bei deren Deaktivierung die Grenzwerte eingehalten würden, weshalb es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele (vgl. OLG Köln, Urt. v. 20.06.2021, 5 U 254/19, Rn 38; OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 434/20, Rn, 88, 89; OLG München. Urt. v. 15.06.2021, 9 U 5466/20, Rn. 38 ff; OLG Hamm, Urt. v. 14.06.2021, 8 U 156/20. Rn. 40; OLG Stuttgart, Urt. v. 18.05.2021, 16a U 1576/20, Rn. 39; OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn 90; jeweils zitiert nach juris). Vor diesem Hintergrund kann auch kein Unrechtsbewusstsein bzw. Vorsatz der Beklagten festgestellt werden Wenn das KBA als zuständige Fachbehörde die Rechtsauffassung vertritt, dass eine Fahrkurvenerkennung für sich betrachtet unproblematisch und eine hieran anknüpfende Umschaltung erst dann eine unzulässige Abschalteinrichtung sei. wenn sie sich auf die Einhaltung der Grenzwerte auswirke, kann man der Beklagten diesbezüglich kein unvertretbares Rechtsverständnis vorhalten (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 175/20. Rn. 49, 60; OLG Hamm. Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 112; OLG Naumburg, Urt. v. 31.05.2021, 12 U 35/21, Rn. 21; Urt. v. 20.05.2021, 4 U 176/20. Rn. 39; jeweils zitiert nach juris). Zudem fehlt es an einem Schaden des Klägers, da keine Stilllegung des Fahrzeugs droht (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 28.09.2021, 24 U 208/20, Rn. 46, 49; OLG München, Urt. v. 15.06.2021, 9 U 5466/20, Rn. 34; OLG Hamm, Urt. v. 14.06.2021, 8 U 156/20, Rn 36: OLG Frankfurt, Urt. v. 19.05.2021, 4 U 247/19, Rn. 28; jeweils zitiert nach juris). Insoweit kann sich der Kläger auch nicht auf den Beschluss des BGH vom 28.01.2020, VIII ZR 57/19, stützen, wonach greifbare Anhaltspunkte für eine Abschalteinrichtung nicht erst nach Anordnung eines Rückrufs vorlägen, denn damit war lediglich der Fall gemeint, dass das KBA den betreffenden Motor noch nicht auf unzulässige Abschalteinrichtungen hin untersucht hatte, nicht aber der vorliegende umgekehrte Fall, dass bei diesbezüglichen Untersuchungen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden sind (vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 74, zitiert nach juris). In diesem Zusammenhang kann sich der Kläger auch nicht auf den lediglich wegen einer Konformitätsabweichung erfolgten Rückruf 23Z7 von T-6 Modellen (OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 62 ff; OLG Naumburg, Urt. v. 20.05.2021, 4 U 176/20, Rn. 43 ff; jeweils zitiert nach juris) oder auf die freiwilligen Servicemaßnahmen 23X4, 23AV und 23YC berufen (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 101. zitiert nach juris). An seiner hinsichtlich der vorgenannten drei Punkte (fehlende Täuschung des KBA, fehlendes Unrechtsbewusstsein bzw. fehlender Vorsatz der Beklagten, fehlender Schaden) abweichenden Rechtsauffassung im Urteil vom 09.04.2021 (8 U 68/20) hält der Senat nicht weiter fest. Der klägerische Vortrag zur Aufwärmstrategie (Bl. 106 II d.A.) stellt im Hinblick darauf, dass die von der Beklagten vorgelegten amtlichen Auskünfte des KBA, wonach beim EA288 keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien, der durch das BMVI veröffentlichte Bericht der der Untersuchungskommission V. sowie die im Rahmen der freizugebenden Software-Updates für das Nationale Forum Diesel und im Rahmen spezifischer Feldüberwachungen durchgeführten Untersuchungen die Anforderungen an die dem Kläger zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung obliegende Darlegungslast erhöhen (vgl. OLG Köln, Urt. v. 20.06.2021, 5 U 254/19, Rn 39; OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 434/20, Rn. 98, 99; Urt. v. 29.06.2021, 13 U 175/20, Rn. 54 ff; jeweils zitiert nach juris), eine bloße Behauptung ins Blaue hinein dar (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2021, 18 U 526/19, Rn. 46; jeweils zitiert nach juris). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711, 713, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Revision ist nicht gem. § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (vgl. BGH, Beschl. v. 13.10.2021. VII ZR 99/21, Rn. 9). Der Streitwert wurde gem. §§ 43 Abs. 1, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO festgesetzt (vgl. BGH, Beschl. v. 26.01.2021, VI ZR 281/20, Rn. 7, Beschl. v. 23.02.2021, VI ZR 1191/20, Rn. 4 ff; jeweils zitiert nach juris).