8 U 13/21

Leitsatz: 1. Auch wenn eine Fahrkurve selbst keine Abschalteinrichtung darstellt, stellt sie eine starkes Indiz für das Vorhandensein einer solchen dar.(Rn.5) 2. Vertritt das KBA als zuständige Fachbehörde die Rechtsauffassung, dass eine Fahrkurvenerkennung für sich betrachtet unproblematisch und eine hieran anknüpfende Umschaltung erst dann eine unzulässige Abschalteinrichtung sei, wenn sie sich auf die Einhaltung der Grenzwerte auswirke, kann man einem Hersteller diesbezüglich kein unvertretbares Rechtsverständnis vorhalten (vgl. u.a. OLG Hamm, Urteil vom 29. Juni 2021, 13 U 175/20).(Rn.9) 3. Da ein Thermofenster, eine unzulässige Abschalteinrichtung, im Prüf- und Realbetrieb im Grundsatz gleich, d.h. unter den gleichen Bedingungen in gleicher Weise arbeitet, kann von einem Unrechtsbewusstsein bzw. Vorsatz eines Herstellers nur bei Hinzutreten weiterer Umstände ausgegangen werden (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19).(Rn.15) Die Berufung des Klägers gegen das am 22.04.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Halle wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. und beschlossen: Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf die Stufe bis 10.000,00 € festgesetzt. I. Von der Darstellung des Tatbestandes wird abgesehen (§§ 313 a Abs. 1 S. 1, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB bzw. § 831 BGB. Die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts sind zutreffend. Ergänzend ist lediglich darauf hinzuweisen, dass das Fahrzeug zwar über unzulässige Abschalteinrichtungen verfügt, mangels Täuschung des KBA sowie wegen fehlendem Unrechtsbewusstsein der Beklagten aber keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i.S.d. § 826 BGB vorliegt und infolge Nichtbestehens einer Stilllegungsgefahr auch kein Schaden entstanden ist. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung liegt eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung eines Fahrzeugkäufers vor, wenn der Motorenhersteller auf der Grundlage einer grundlegenden strategischen Entscheidung durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA einen Motor in Verkehr bringt, dessen Steuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten werden, denn damit geht einerseits die Gefahr einer erhöhten Umweltbelastung, und andererseits die Gefahr einer Betriebsbeschränkung- oder –untersagung einher (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 16; OLG Hamm, Urt. v. 22.06.2021, 13 U 194/20, Rn. 49). In dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist unstreitig eine Fahrkurve hinterlegt (vgl. Bl. 4, 27, 45 f, 67, 75 f III d.A.). Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten (vgl. 8 U 1/21, Bl. 131 II) ermöglicht diese es dem Fahrzeug, zu erkennen, ob es sich innerhalb eines bestimmten Zeit-Strecken-Korridors wie dem Precon oder dem NEFZ befindet. Zwar stellt die Fahrkurve selbst keine Abschalteinrichtung (vgl. OLG Naumburg; Urt: v. 31.05.2021, 12 U 35/21, Rn. 16; OLG Stuttgart, Urt. v. 18.05.2021, 16a U 1576/20, Rn. 26; OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2021, 18 U 526/19, Rn, 43; jeweils zitiert nach juris), jedoch ein starkes Indiz für das Vorhandensein einer solchen dar, weil ihre Installation ansonsten keinen Sinn ergäbe. Der diesbezüglichen Erläuterung der Beklagten, wonach das Fahrzeug erkennen müsse, dass es sich auf dem Prüfstand befinde, damit dort verschiedene Sicherheitssysteme abgeschaltet werden könnten, vermag der Senat nicht zu folgen, denn allein hierfür wäre keine Anknüpfung an eine komplexe mathematische Weg-Zeit-Funktion erforderlich (a.A. offenbar OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2021, 18 U 526/19, Rn. 47, zitiert nach juris). Anknüpfend an diese Fahrkurve wird nach dem eigenen Vortrag der Beklagten im Prüfbetrieb anders als im Realbetrieb auch nach Erreichen der Betriebstemperatur des SCR-Katalysators eine erhöhte AGR-Rate beibehalten; darüber hinaus wird im Prüfbetrieb bereits ab 130°C SCR-Betriebstemperatur AdBlue eingedüst, wohingegen dies im Realbetrieb erst ab 150°C SCR-Betriebstemperatur erfolgt (Bl. 4, 67 f III d.A.), woran auch der Umstand nichts ändert, dass sich angeblich "die eingespritzte Menge an AdBlue über die gesamte NEFZ-Strecke nicht verändert", sondern "vielmehr eine Nivellierung der AdBlue-Dosierung über die gesamte NEFZ-Strecke" erfolgt. Aufgrund dieser unterschiedlichen Betriebsarten liegt eine Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 vor. Dass ausweislich des Schreibens der Beklagten an das KBA vom 29.12.2015 die "sog. Akustikfunktion inklusive Fahrkurve" (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 22.06.2021, 13 U 194/20, Rn. 61: OLG Naumburg, Urt. v. 31.05.2021, 12 U 35/21, Rn. 16; OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2021, 18 U 526/19, Rn. 45; jeweils zitiert nach juris) keinen Einfluss auf die Emissionen haben soll, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Rechtsauffassung fällt eine fehlende Grenzwertkausalität nämlich nicht unter den Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. c) VO (EG) Nr. 715/2007, weil dies den Sinn und Zweck des Testverfahrens ad absurdum führen würde (vgl. OLG Naumburg, Urt. v. 09.04.2021, 8 U 68/20, Rn. 30, 31; OLG Dresden, Beschl. v. 29.07.2021, 9a U 378/20, Rn. 38; jeweils zitiert nach juris)). Der danach vorliegende Gesetzesverstoß genügt allerdings noch nicht, um das Gesamtverhalten der Beklagten als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i.S.d. § 826 BGB zu qualifizieren. Hierfür fehlt es an einer Täuschung des KBA durch die Beklagte (vgl. BGH, Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20, Rn. 24; OLG Frankfurt, Urt. v. 28.09.2021, 24 U 208/20, Rn. 38, 44; OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 434/20, Rn. 94, 95; OLG Naumburg, Urt. v. 31.05.2021, 12 U 35/21, Rn. 21; OLG Oldenburg, Urt. v, 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 57: jeweils zitiert nach juris). Vielmehr geht aus deren Schreiben an das KBA vom 29.12.2015 sowie verschiedenen von der Beklagten vorgelegten amtlichen Auskünften des KBA hervor, dass die Fahrkurvenerkennung dort seit Ende 2015 bekannt war. Das KBA hat hierzu ausgeführt, die Fahrkurvenerkennung habe als ein zusätzliches Kriterium zur Umschaltung von Emissionsminderungsstrategien gedient, funktioniere auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb gleichermaßen und habe keinen wesentlichen Einfluss auf die Schadstoffemissionen; auch bei Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung würden die Grenzwerte für Stickoxide eingehalten (vgl. OLG Köln, Urt. v. 20.06.2021, 5 U 254/19, Rn. 38; OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 434/20, Rn, 88, 89; OLG München, Urt. v. 15.06.2021, 9 U 5466/20, Rn. 38 ff; OLG Hamm, Urt. v. 14.06.2021, 8 U 156/20, Rn. 40; OLG Stuttgart. Urt. v. 18.05.2021, 16a U 1576/20, Rn. 39; OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 90; jeweils zitiert nach juris). Vor diesem Hintergrund kann auch kein Unrechtsbewusstsein bzw. Vorsatz der Beklagten festgestellt werden. Wenn das KBA als zuständige Fachbehörde die Rechtsauffassung vertritt, dass eine Fahrkurvenerkennung für sich betrachtet unproblematisch und eine hieran anknüpfende Umschaltung erst dann eine unzulässige Abschalteinrichtung sei, wenn sie sich auf die Einhaltung der Grenzwerte auswirke, kann man der Beklagten diesbezüglich kein unvertretbares Rechtsverständnis vorhalten (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 175/20, Rn. 49, 60; OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 112; OLG Naumburg, Urt. v. 31.05.2021, 12 U 35/21, Rn. 21; Urt. v, 20.05.2021, 4 U 176/20, Rn. 39: jeweils zitiert nach juris). Zudem fehlt es an einem Schaden des Klägers, da keine Stilllegung des Fahrzeugs droht (vgl. OLG Frankfurt. Urt. v. 28.09.2021, 24 U 208/20, Rn. 46, 49; OLG München, Urt. v. 15.06.2021, 9 U 5466/20, Rn. 34; OLG Hamm, Urt. v. 14.06.2021, 8 U 156/20, Rn. 36; OLG Frankfurt, Urt. v. 19.05.2021, 4 U 247/19, Rn. 28; jeweils zitiert nach juris). Insoweit kann sich der Kläger auch nicht auf den Beschluss des BGH vom 28.01.2020, VIII ZR 57/19, berufen, wonach greifbare Anhaltspunkte für eine Abschalteinrichtung nicht erst nach Anordnung eines Rückrufs vorlägen, denn damit war lediglich der Fall gemeint, dass das KBA den betreffenden Motor noch nicht auf unzulässige Abschalteinrichtungen hin untersucht hatte, nicht aber der vorliegende umgekehrte Fall, dass bei diesbezüglichen Untersuchungen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden sind (vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 74, zitiert nach juris). In diesem Zusammenhang kann sich der Kläger auch nicht auf den lediglich wegen einer Konformitätsabweichung erfolgten Rückruf 23Z7 von T-6 Modellen (OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 62 ff; OLG Naumburg, Urt. v. 20.05.2021, 4 U 176/20, Rn. 43 ff; jeweils zitiert nach juris) oder auf die freiwillige Servicemaßnahmen 23X4, 23AV und 23YC berufen (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 101, zitiert nach juris). Lediglich der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass nach Abzug einer auf der Basis von 250.000 km berechneten (vgl. BGH, Urt. v. 27.04.2021, VI ZR 812/20, Rn. 13 ff, zitiert nach juris) Nutzungsentschädigung i.H.v. 3.279,45 € (22.990,00 € Kaufpreis x 27.952 km (82.000 km – 54.048 km) / 195.952 km (250.000 km – 54.048 km)) sowie des erzielten Weiterveräußerungserlöses i.H.v. 14.800,00 € (vgl. BGH, Urt. v. 20.07.2021, VI ZR 575/20, Rn. 25, zitiert nach juris) vom Kaufpreis (22.990,00 €) selbst bei Bejahung einer Haftung der Beklagten nur noch ein Schadensersatzanspruch i.H.v. 4.910, 52 € zzgl. Finanzierungskosten (vgl. BGH, Urt. v. 13.04.2021, VI ZR 274/20, Rn 14, zitiert nach juris) verblieben wäre. An seiner hinsichtlich der vorgenannten drei Punkte (fehlende Täuschung des KBA, fehlendes Unrechtsbewusstsein bzw. fehlender Vorsatz der Beklagten, fehlender Schaden) abweichenden Rechtsauffassung im Urteil vom 09.04.2021 (8 U 68/20) hält der Senat nicht weiter fest. Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass das OBD fehlerhaft anzeige, eine Prüfstandserkennung anhand des Lenkwinkels erfolge, in dem Fahrzeug ein Thermofenster verbaut sei, und außerhalb des Prüfzyklus geringere AGR-Raten oder eine verminderte AdBlue-Dosierung eingestellt seien. Beim OBD handelt es sich um ein Fahrzeugdiagnosesystem und damit bereits um keine Abschalteinrichtung (vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 91 ff; OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2021, 18 U 526/19, Rn. 37 ff; jeweils zitiert nach juris). Da der Beklagten die Prüfstandserkennung anhand einer Fahrkurve nicht vorgehalten werden kann (siehe oben), kommt es auch nicht darauf an, ob eine solche zusätzlich anhand des Lenkwinkels erfolgt. Hinsichtlich des Thermofensters liegt zwar eine unzulässige Abschalteinrichtung vor (vgl. EuGH, Urt. v. 17.12.2020, C 693/18). Da diese im Prüf- und im Realbetrieb aber im Grundsatz gleich, d.h. unter den gleichen Bedingungen in gleicher Weise arbeitet, kann von einem Unrechtsbewusstsein bzw. Vorsatz der Beklagten nur bei Hinzutreten weiterer Umstände ausgegangen werden (BGH, Beschl, v. 19.01.2021. VI ZR 433/19, Rn. 17 ff; Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20, Rn. 25 ff). Daran fehlt es vorliegend; insbesondere hat die Beklagte die Abhängigkeit der Abgasrückführungsrate von der Außenlufttemperatur nicht verschleiert (vgl. OLG Naumburg, Urt. v. 20.05.2021, 4 U 176/20, Rn. 37; OLG Frankfurt, Urt. v. 19.05.2021, 4 U 247/19, Rn. 41; jeweils zitiert nach juris). Dasselbe gilt auch für eine an andere Schaltkriterien als die Außentemperatur anknüpfende Ansteuerung der Abgasrückführung sofern diese unter den gleichen Bedingungen auf dem Prüfstand und im Realbetrieb gleich erfolgt (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 175/20, Rn. 67; Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 80; Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 111). und insoweit z.B. an bestimmte Temperaturen (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 22.06.2021, 13 U 194/20, Rn. 67; OLG Frankfurt, Urt. v. 20.05.2021, 4 U 176/20, Rn. 32 ff), Drücke, Drehzahlen und Lasten (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 111; OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 95) oder eingelegte Gänge anknüpft. Zwar wird nach dem eigenen Vortrag der Beklagten im Prüfbetrieb anders als im Realbetrieb auch nach Erreichen der Betriebstemperatur des SCR-Katalysators eine erhöhte AGR-Rate beibehalten; darüber hinaus wird im Prüfbetrieb bereits ab 130°C SCR-Betriebstemperatur AdBlue eingedüst, wohingegen dies im Realbetrieb erst ab 150°C SCR-Betriebstemperatur erfolgt (siehe oben). Gleichwohl wird man der Beklagten insoweit aber kein Unrechtsbewusstsein unterstellen können, weil (auch) das KBA davon ausgeht, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege, da auch bei Deaktivierung der Prüfzykluserkennung die Grenzwerte eingehalten würden (vgl. z.B. die amtliche Auskunft des KBA an das LG Bayreuth vom 15.12.2020. Anlage B 8 bzw. BE 8). Der klägerische Vortrag zum Vorliegen einer Aufheizstrategie ist im Hinblick darauf, dass die von der Beklagten vorgelegten amtlichen Auskünfte des KBA, wonach beim EA288 keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien, sowie der durch das BMVI veröffentlichte Bericht der der Untersuchungskommission V. sowie die im Rahmen der freizugebenden Software-Updates für das Nationale Forum Diesel und im Rahmen spezifischer Feldüberwachungen durchgeführten Untersuchungen die Anforderungen an die dem Kläger zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung obliegende Darlegungslast erhöhen (vgl. OLG Köln, Urt. v. 20.06.2021, 5 U 254/19, Rn. 39; OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 434/20, Rn. 98, 99; Urt. v. 29.06.2021, 13 U 175/20. Rn. 54 ff; jeweils zitiert nach juris), nicht hinreichend (nach-)substanziiert (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 14.06.2021, 8 U 156/20, Rn. 43; Urt. v, 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn, 111). Dasselbe gilt für die klägerische Behauptung, nach einer bestimmten Motorlaufzeit werde das Abgasrückführungssystem ganz oder teilweise abgeschaltet und die AdBlue-Eindüsung verringert oder ganz ausgesetzt (vgl. hierzu OLG Hamm, Urt. v. 22.06.2021, 13 U 194/20, Rn. 67; OLG Frankfurt, Urt. v. 20.05.2021, 4 U 176/20, Rn, 32 ff; OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2021, 18 U 526/19, Rn. 46; jeweils zitiert nach juris). Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Schutzgesetzen (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 115 ff. m.w.N.). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711, 713, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Revision ist nicht gem. § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat. noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (vgl. BGH, Beschl. v. 13.10.2021, VII ZR 99/21, Rn. 9. Der Streitwert wurde gem. §§ 43 Abs. 1, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO festgesetzt (vgl. BGH, Beschl. v. 26.01.2021, VI ZR 281/20, Rn. 7; Beschl. v. 23.02.2021, VI ZR 1191/20, Rn. 4 ff; jeweils zitiert nach juris).