8 UF 119/21

Leitsatz: Die Rückführung von widerrechtlich und unter Verletzung des Mitsorgerechts des Kindesvaters verbrachter Kinder von Polen nach Deutschland kommt nach Art. 13 S. 1 Buchst b HKÜ nicht in Betracht, wenn ein polnisches Gericht der Kindesmutter für die Dauer des Ehescheidungsverfahrens die elterliche Sorge für die Kinder übertragen hat und die Kindesmutter nach einer angeordneten Rückkehr nach Polen erneut nach Deutschland ausreisen und dort mit ihren Kindern wohnen könnte. Ein solches Hin- und Herverbringen der Kinder bedeutet eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Kindeswohls und stellt eine unzumutbare Lage i.S.d. Art. 13 S. 1 Buchst. b HKÜ dar.(Rn.5) 1. Auf die Beschwerde der Kindesmutter wird der Beschluss des Amtsgerichts Naumburg vom 30. August 2021, 3 F 300/21 HK, abgeändert und der Antrag des Kindesvaters auf Rückführung der beiden Kinder M. Ch., geboren am … 2019 und L. Ch. , geboren am … 2018, nach Polen zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten beider Instanzen tragen beide Elternteile je zur Hälfte; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. 3. Der Kindesmutter wird für das Beschwerdeverfahren ratenfreie Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwältin Schumann aus Zerbst bewilligt. 4. Der Verfahrenswert für die Beschwerdeinstanz wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt. I. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 30. August 2021 hat das Amtsgericht Naumburg dem Antrag des Kindesvaters entsprochen und die Rückführung der beiden Kinder M. Ch. und L. Ch. nach Polen angeordnet. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Mutter habe die beiden Kinder widerrechtlich im Sinne des Artikel 3 des Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (im Folgenden: HKÜ) nach, Deutschland verbracht, als sie trotz eines gemeinsam mit dem Antragsteller bestehenden Sorgerechts die Kinder ohne Wissen und Wollen des Vaters am 15. Februar 2021 aus der gemeinsamen ehelichen Wohnung in Polen nach Deutschland verbracht habe. Da ein derartiger Aufenthaltswechsel ins Ausland nach Artikel 97 § 2 des Polnischen Familien- und Vormundschaftsgesetzbuches einer gemeinsamen Entscheidung der Eltern vorbehalten sei, läge eine Verletzung des Sorgerechts des Antragstellers vor. An dieser Widerrechtlichkeit des Verbringens der Kinder nach Deutschland ändere auch der Beschluss der I. Zivilabteilung des Landgerichts in Gorzów Wielkopolski vom 1. Juni 2021, I. C 268/21, nichts. Mit dem Beschluss sei zwar für die Dauer des anhängigen, Scheidungsverfahrens die Sorge für die beiden Kinder der Antragsgegnerin übertragen und bestimmt worden, dass der Aufenthaltsort der Kinder bei der Mutter sei. Es sei jedoch nicht ersichtlich, dass diese vorläufige Entscheidung bereits rechtskräftig sei, weil der Antragsteller hiergegen Rechtsmittel eingelegt habe. Hinzu komme, dass die Sorgerechtsentscheidung keine Begründung enthalte, eine vorherige Kindesanhörung nicht stattgefunden habe und zudem auch nicht feststehe, ob das polnische Gericht wusste, dass die Antragsgegnerin zuvor mit den Kindern nach Deutschland umgesiedelt sei. Damit genüge die Entscheidung nicht den an eine Sorgerechtsentscheidung zu stellenden Mindestanforderungen und könne folglich keine Beachtung finden. Hiergegen wendet sich die Kindesmutter und beantragt, wie bereits zuvor in erster Instanz, den Rückführungsantrag zurückzuweisen. Die übrigen Verfahrensbeteiligten haben hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten, wovon das Jugendamt mit Schreiben vom 20. September 2021, die Verfahrensbeiständin mit Schreiben vom 18. September 2021 und das Bundesamt für Justiz mit einer Beschwerdeerwiderung vom 17. September 2021 Gebrauch gemacht haben. II. Die nach den §§ 40 Abs. 2 Satz 1 IntFamRVG, 58 Abs. 1 FamFG statthafte und auch sonst zulässige, insbesondere nach § 40 Abs. 2 Satz 2 IntFamRVG i. V. m. den §§ 68 Abs. 3, 64 Abs. 1 Satz 1 FamFG fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg und führt unter Abänderung der amtsgerichtlichen Entscheidung zur Zurückweisung des Rückführungsantrages des Vaters. Der Senat entscheidet über das Rechtsmittel ohne erneute mündliche Anhörung, da in erster Instanz vor dem Familiengericht sowohl die beteiligten Eltern, die betroffenen Kinder, die Verfahrensbeiständin als auch eine Vertreterin des Jugendamtes eingehend angehört worden sind und von einer erneuten Anhörung kein weiterer Erkenntnisgewinn zu erwarten ist (§ 40 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz IntFamRVG i. V. m. § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG). Im Ausgangspunkt seiner Entscheidung ist das Amtsgericht zwar mit zutreffender Begründung davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin die beiden Kinder unter Verletzung des Mitsorgerechtes des Antragstellers widerrechtlich im Sinne des Artikel 3 HKÜ am 15. Februar 2021 nach Deutschland verbrachte. Es hat jedoch den anschließenden Beschluss des SMD Okrengowy w Gorzowie Wielkopolskim I Wydzial Cyvilny vom 1. Juni 2021 unzutreffend gewürdigt und deshalb nicht gesehen, dass eine Rückführung nach Polen die beiden Kinder in eine unzumutbare Lage im Sinne des Artikel 13 Abs. 1 lit. b HKÜ bringen würde und folglich ausscheiden muss. Mit der genannten Entscheidung hat das polnische Familiengericht innerhalb eines anhängigen Scheidungsverfahrens per Sicherungsanordnung entschieden, dass der Kindesmutter für die Dauer des Scheidensverfahrens die elterliche Sorge für die beiden Kinder übertragen werde und auch der Aufenthaltsort der Kinder bei der Mutter sein solle. Damit ist das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die beiden Kinder der Antragsgegnerin übertragen worden, und zwar ohne dem Vater ein Mitbestimmungsrecht für die Kinder in wesentlichen Angelegenheiten vorzubehalten. Da zudem der vom polnischen Familiengericht in dem Beschluss geregelte Umgang des Antragstellers mit seinen beiden Kindern stattfindet, liegt, anders als etwa in der vom OLG Hamburg, Beschluss vom 22. März 2019, 2 UF 12/19 HKÜ (zitiert nach juris, Rn. 18 ff.) entschiedenen Konstellation, von rechtlicher polnischer Warte aus keine Verletzung der Sorge- oder Umgangsrechte vor, die eine Rückführung nach Polen rechtfertigen könnte. Aufgrund der Entscheidung des polnischen Familiengerichts stände es deshalb der Kindesmutter nach einer Rückkehr nach Polen frei, erneut nach Deutschland auszureisen und dort wieder mit ihren Kindern zu wohnen. Ein solches Hin- und Herverbringen der beiden Kinder bedeutet eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Kindeswohls, die auch mit dem Sinn und Zweck des HKÜ, entführte Kinder umgehend in ihren Herkunftsstaat zurückzubringen, um den dortigen Gerichten eine Entscheidung über das Sorgerecht zu ermöglichen, nicht in Einklang zu bringen ist (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16. Dezember 2014, 2 UF 266/14, Rn. 57; OLG Stuttgart, Beschluss vom 18. März 2015, 17 UF 44/15, Rn. 39 ff.; Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 5. Mai 2017, 1 UF 152/17, Rn. 28, 29; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Mai 2020, 1 UF 63/20, Rn. 8; alles zitiert nach juris). Darauf, dass es sich bei der Entscheidung des polnischen Familiengerichts lediglich um eine vorläufige, zudem noch nicht rechtskräftige Entscheidung über die elterliche Sorge handelt, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Vielmehr genügt für die Annahme einer unzumutbaren Lage nach Artikel 13 Abs. 1 lit. b HKÜ, eine im Herkunftsland getroffene, gegenwärtig wirksame Sorgerechtsregelung (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 18. März 2015, 17 UF 44/15, Rn. 39 - 45; Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 5. Mai 2017, 1 UF 152/17, Rn. 29; alles zitiert nach juris), wovon hier auszugehen ist, da das polnische Rechtsmittelgericht die Entscheidung vom 1. Juni 2021 bisher weder aufgehoben noch abgeändert hat. Da es hier nicht um die Beurteilung von internationalen Zuständigkeiten (vgl. etwa OLG Stuttgart, Beschluss vom 15. Oktober 2020, 15 UF 8/20, zitiert nach juris) oder aber die Anerkennung und. Vollstreckung einer im Mitgliedsstaat ergangenen Entscheidung geht, sondern allein die Frage eines Rückführungshindernisses nach Artikel 13 HKÜ im Raum steht, kommt es darauf, ob der Beschluss des polnischen Familiengerichts vom 1. Juni 2021 im Sinne der Artikel 21 - 23 VO (EG) Nr. 2201/2003 anerkennungsfähig ist, nicht an (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Mai 2020, 1 UF 63/20, Rn. 8, zitiert nach juris). Doch selbst wenn man die Auffassung vertreten sollte, im Rahmen des Artikel 13 HKÜ müsse nach Artikel 21 Abs. 4 VO (EG) Nr. 220172003 inzident die Anerkennungsfähigkeit der im Mitgliedsstaat ergangenen Entscheidung überprüft werden, gelangt man hier zu keinem anderen Ergebnis. Anders als offenbar das Amtsgericht meint, liegen nämlich Gründe nach Artikel 23 der VO (EG) Nr. 2201/2003 für die Nichtanerkennung der polnischen Sorgerechtsentscheidung nicht vor. Insbesondere ist kein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung nach lit. a oder aber gegen die Anhörungsrechte der Kinder nach lit. b dieser Vorschrift festzustellen. So ist die Annahme des Amtsgerichts, der Beschluss vom 1. Juni 2021 enthalte keine Begründung, offenkundig unzutreffend. Richtig ist lediglich, dass es sich bei BI. 83 d. A. um eine isolierte Ausfertigung der Entscheidungsformel handelt. Aus den Angaben der beteiligten Eltern im Anhörungstermin vom 16. August 2021 (BI. 111 - 114 d. A.) und vor allem aus der vom Kindesvater selbst eingereichten beglaubigten Übersetzung seiner Beschwerdebegründung gegen die Anordnung vom 1. Juni 2021 (BI. 129 -137 d. A.) steht für den Senat fest, dass das polnische Familiengericht seine Entscheidung eingehend begründet und sich zudem mit der Frage des vorangegangenen Verbringens der beiden Kinder nach Deutschland auseinandergesetzt hat. So wendet sich die Beschwerde des Antragstellers gegen eine vermeintlich fehlerhafte Beweiswürdigung und eine unzutreffende Entscheidungsbegründung des polnischen Familiengerichts. Insbesondere wird die Annahme, die Mutter weise zu den beiden Kindern eine stärkere Bindung als der Vater auf, als unrichtig beanstandet. Ebenso moniert die Beschwerde, das polnische Familiengericht hätte den Umständen der Ausreise nach Deutschland und der damit verbundenen Verletzung des gemeinsamen Sorgerechts durch die Mutter ein stärkeres Gewicht beimessen müssen und hätte das Verhalten der Antragsgegnerin nicht mit seiner Entscheidung billigen dürfen. Ob diese Einwände des Antragstellers zutreffen und eine Abänderung der Entscheidung des Familiengerichte rechtfertigen, wird allein das Beschwerdegericht in Polen zu klären haben. Dem Senat hingegen ist eine solche Sachentscheidung verwehrt. Ein Verstoß gegen die Anhörungs- und Beteiligungsrechte der beiden Kinder in dem. polnischen Familiengerichtsverfahren nach Artikel 23 lit. b VO (EG) Nr. 2201/2003 vermag der Senat selbst vor dem Hintergrund, dass insoweit deutsches Recht maßgeblich ist, ebenfalls nicht festzustellen. Er verkennt hierbei nicht, dass die Kindesanhörung sowohl nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. FamRZ2008, 845; FamRZ 2010,1622) sowie der des Bundesgerichtshofes (vgl. FamRZ 2016, 1439) im Rahmen des § 159 FamFG eine herausragende Bedeutung zukommt. Ebenso wird in den Erwägungen zu der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 in (19) die wichtige Rolle der Anhörung eines Kindes herausgestellt, wenngleich damit keine Änderung der geltenden nationalen Verfahrensordnungen verbunden sein soll. Berücksichtigt man in diesem Zusammenhang, dass § 159 FamFG keine starre Altersgrenze für eine Kindesanhörung vorgibt und auch die Rechtsprechung bei kleineren Kindern nur etwa von einem Alter ab drei Jahren an (Bundesverfassungsgericht, FamRZ 2010, 1622) eine Anhörung bei Sorgerechtsentscheidungen für bedeutsam erachtet, ist mit einer fehlenden Anhörung der beiden betroffenen, lediglich zwei und. drei Jahre und fünf Monate alten Kinder noch kein Verstoß gegen Artikel 23 lit. b VO (EG) Nr. 2201/2003 verbunden. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass das polnische Gericht lediglich eine vorläufige Entscheidung über die elterliche Sorge getroffen hat und eine Kindesanhörung in dem Verfahren zu einem späteren Zeitpunkt keineswegs ausgeschlossen ist. Abschließend sei mit Blick auf die allein vorläufige und zudem noch nicht rechtskräftige Entscheidung des polnischen Familiengerichts darauf hingewiesen, dass die Kindesmutter mit ihren beiden Kindern einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland auf dieser Grundlage nur schwerlich begründen kann und deshalb im Falle einer abändernden Entscheidung eines polnischen Gerichts eine Rückführung der Kinder nach Polen nicht ausgeschlossen erscheint (vgl. EuGH, Urteil vom 9. Oktober 2014, C-376/14 PPU, zitiert nach juris). III. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 14 Nr. 2 IntFamRVG, 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG. Der Verfahrenswert ist nach § 42 Abs. 3 FamGKG festgesetzt worden. Eine Rechtsbeschwerde ist nicht vorgesehen (§ 40 Abs. 2 Satz 4 IntFamRVG).