12 U 114/19

Leitsatz: 1. Bei Nachträgen eines Detailpauschalpreisvertrages ist zwischen den vereinbarten und dem neuen Leistungsinhalt zu differenzieren, auch, wenn ein Nachtrag über bereits vom bisherigen Vertrag enthaltene Teilleistungen vereinbart wird. Eine Vergütungspflicht besteht nur, soweit der Auftraggeber tatsächlich eine neue Leistung beauftragt.(Rn.34) 2. Soweit damit eine doppelte Beauftragung vorliegt, besteht keine doppelte Vergütungspflicht. Vielmehr ist der Mehrvergütung die über das bisherige Bausoll hinaus erbrachte Leistung zugrunde zu legen.(Rn.48) 3. Dem Bauherrn obliegt in der Regel die hinreichende und taugliche Beschreibung der Bodenverhältnisse. Er trägt das Baugrundrisiko.(Rn.63) Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12. Juli 2019 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Dessau-Roßlau unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen abgeändert: Das Versäumnisurteil des Landgerichts Dessau-Roßlau vom 27. Dezember 2018 wird mit der Maßgabe aufrecht erhalten, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 20.053,20 EUR nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. November 2017 zu zahlen. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin ein Drittel und die Beklagte zwei Drittel mit Ausnahme der Kosten ihrer Säumnis. Die Kosten ihrer Säumnis trägt die Beklagte. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des aus dem jeweiligen Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Die Klägerin begehrt restlichen Werklohn aus einem Nachtrag für die Errichtung einer G. -Filiale der L. AG, der Hauptauftraggeberin, in E. . Das Ingenieurbüro H. legte am 6. April 2016 das Ergebnis einer geologischen Baugrund- und Altlastenuntersuchung für das Bauvorhaben mit dem Ergebnis vor, dass im Tiefenbereich bis ca. 2 m (lokal ca. 3,40 m) unter derzeitiger Geländeoberkante mit den Schichten S0 (Auffüllung) und S1A (Löß-/Hanglehm) ein gering bis nicht tragfähiger Baugrund anstehe (Ziff. 6.2). Darunter folge ein halbfester bis fester Löß-/Hanglehm (Schicht S1B) und ein stark verwitterter Tonstein (Schicht S2) in mindestens halbfester bis fester Konsistenz und damit ein gut tragfähiger Baugrund (Anl. B1, Bl. 121-154, folgend: H. -Baugrundgutachten). Bezüglich der Verkehrswege und der erforderlichen Mindestdicke ist unter Ziff. 7.3 ausgeführt: "Für die o.g. Belastungsgrenzen ist nach RStO-12, Tab. 6 und Tab 7 eine Gesamtstärke des frostsicheren Aufbaus von 75 cm erforderlich. Im Bereich des Erdplanums (= Auflageplanum Straßenoberbau) stehen weiche und weiche bis steife bindige Böden an, die bei Auflockerungen infolge Bodenaushubarbeiten nachzuverdichten sind. Auf der Oberkante des nachverdichteten Auflageplanums der Verkehrswege und Flächen ist ein Verformungsmodul von Ev2=>45 MN/m2 nachzuweisen. Sollten die nachgewiesenen Werte des Verformungsmoduls Ev2 < 45 MN/m2 liegen, sind geeignete Maßnahmen zur Stabilisierung des Erdplanums durchzuführen. Folgende Varianten wären denkbar: Bodenaustausch bzw. Erhöhung der Frostschutzschichtmächtigkeit… Einbau eines Geokunststoffes unterhalb des frostsicheren Straßenaufbaus…" Die Parteien schlossen am 6. April 2017 auf der Grundlage eines Angebotes der Klägerin vom 29. März 2017 (Anl. K9, Bl. 162-175 d.A.) einen Werkvertrag über die schlüsselfertige, die sofortige Nutzung ermöglichende Ausführung von Erd-Rohbauarbeiten und die Herstellung von Außenanlagen zu einem von ihnen so bezeichneten Globalpauschalfestpreis (§ 5 Nr. 2 des Verhandlungsprotokolls) i.H.v. 218.000 EUR netto auf der Grundlage eines Einheitspreisangebotes der Klägerin vom 29. März 2017 über 220.517,95 EUR netto (Anlage 9, Bl. 162 bis 175 d.A.). Als zuständiger Bauleiter der Beklagten war Herr E. benannt. Vertragsgrundlagen waren die Ausführungszeichnungen, das Leistungsverzeichnis der Klägerin nebst Baugrundgutachten, die Baubeschreibung, Planungsunterlagen sowie die VOB B und VOB C. Zum Leistungsumfang haben die Parteien unter § 3 vereinbart: '"1. Die vom AN zu erbringenden Leistungen umfassen die Erstellung des gesamten unter § 1 genannten Teilgewerks nebst aller in Betracht kommenden Nebenleistungen, soweit dies zur Herstellung und Funktionsfähigkeit auf der Grundlage der erwähnten, den Leistungsumfang bestimmenden Bestandteile (§ 2) erforderlich ist. … Es sind sämtliche sonstigen Leistungen zu erbringen, die im Rahmen des Auftrags erforderlich sind, um das Teilgewerk ordnungsgemäß übergeben zu können. 2. Sämtliche dem AN übergebenen Unterlagen sind von diesem eingehend und umfassend geprüft und für richtig befunden worden." Gemäß § 8 des Bauvertrages war eine förmliche Abnahme zwischen den Parteien vereinbart. Wegen der weiteren Einzelheiten des dem Werkvertrag zu Grunde liegenden Verhandlungsprotokolls wird auf Anl. K1, Bl. 10-20 d.A. Bezug genommen. Am 19. April 2017 legte das Geodienst ... ein Baugrundgutachten vor, aus dem sich ergibt, dass nur ein gering tragfähiger Löß und Hanglehm in weicher bis maximal steifer Konsistenz anliege und deshalb weitere Maßnahmen zur Verbesserung der Tragfähigkeit notwendig seien. Angesichts der geringen Tragfähigkeit des Erdplanums empfahl der Gutachter eine Verstärkung des Unterbaus sowie die Verlegung eines Geotextils wie folgt (Anl. K6, Bl. 78-81 d.A.): „Aufgrund der nachgewiesenen geringen Tragfähigkeit des Erdplanums ist es empfehlenswert, einen ungebundenen Gesamtaufbau unter den Verkehrsflächen von mindestens 90 cm zu realisieren. Hierzu ist es erforderlich, nach dem Auskoffern bis auf das Planum dieses mit einem Geotextil der Georobustheitsklasse GRK III (150g/m2) abzudecken und danach mit dem Aufbau zu beginnen.“ Mit E-Mail vom 24. April 2017 bot die Klägerin einen Nachtrag über Mehraufwendungen für Bodenarbeiten i.H.v. 36.000 EUR an (Anl. K2, Bl. 21 der Akte). Der Projektleiter der Beklagten unterzeichnete am 28. April 2017 diesen Nachtrag; die Klägerin führte die Arbeiten aus. Über diesen Nachtrag legte die Klägerin am 18. Oktober 2017 Rechnung (Anl. K3, Bl. 22 d.A.). Des Weiteren rechnete sie die weiteren Gesamtleistungen aus dem Ursprungsvertrag mit Schlussrechnung vom 18. Oktober 2017 über insgesamt 242.728,82 EUR ab (Anl. K4, Bl. 77 d.A.). Diese Schlussrechnung prüfte die Beklagte auf insgesamt 229.864,19 EUR (Anl. K 5, Bl. 76 d.A.). Die Hauptauftraggeberin zog sich in einer E-Mail vom 5. Juni 2018 (Anl. K7, Bl. 82 ff.) darauf zurück, einen Globalpauschalpreisvertrag mit der Beklagten vereinbart zu haben und daher selbst nicht bereit zu sein, eventuelle Nachträge zu zahlen, insbesondere deshalb, weil sich aus dem Bodengutachten vom 6. April 2016 ergebe, dass der Boden nur gering bis nicht tragfähig sei. Das Landgericht hat im schriftlichen Vorverfahren am 27. Dezember 2018 ein Versäumnisurteil erlassen, gegen welches die Beklagte fristgerecht Einspruch eingelegt hat. Die Klägerin hat weiter dem Bauleiter B. E. am 24. Januar 2019 den Streit verkündet. Die Klägerin hat im ersten Rechtszuge behauptet, die Leistungen aus dem Nachtrag vollständig erbracht zu haben. Diese seien nicht Gegenstand des ursprünglichen Auftrages gewesen. Hinsichtlich der von der Beklagten gerügten fehlenden Abnahme hat sie die Ansicht vertreten, infolge der Schlussrechnungsprüfung habe die Beklagte auf die förmliche Abnahme verzichtet; dies nunmehr im Prozess gegen die Fälligkeit ihres Werklohnes einzuwenden sei treuwidrig. Zur Erforderlichkeit des Nachtrages hat sie behauptet, im Verlaufe der Aushubarbeiten seien nicht tragfähige Bodenverhältnisse festgestellt worden, die die Mehrarbeiten erforderlich gemacht hätten. Die Beklagte hat geltend gemacht, das Werk der Beklagten sei entgegen § 8 des Verhandlungsprotokolls nicht förmlich abgenommen worden. Darüber hinaus sei der Projektleiter der Beklagten, B. E. , nicht zur Auftragserteilung befugt gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts einschließlich der gestellten Anträge nimmt der Senat Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 179-188 d.A.). Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil das Versäumnisurteil aufrechterhalten und zur Begründung ausgeführt, der Klägerin stehe die mit dem Nachtrag vereinbarte Vergütung i.H.v. 36.000,00 EUR gemäß § 631 Abs. 1 BGB zu. Unabhängig davon, ob diese Leistungen bereits vom Hauptvertrag erfasst gewesen seien, hätten die Parteien deren gesonderte Vergütung jedenfalls vereinbart. Zwar bestehe eine solche gesonderte Vergütungspflicht nur dann, wenn sich der Auftraggeber damit einverstanden erklärt habe, diese auch ohne Rücksicht auf die schon bestehende Leistungsverpflichtung des Auftraggebers zu zahlen, etwa dann, wenn ein Anerkenntnis insoweit vorliege oder sich die Parteien wie hier in Ansehung der ungeklärten Leistungs- und Abrechnungspflicht zu den Nachtragsleistungen verglichen hätten. Das Nachtragsangebot habe die Beklagte durch ihren bevollmächtigten Bauleiter angenommen. Zudem seien die beauftragten Nachtragsarbeiten nicht im Hauptauftrag enthalten und daher nicht vom ursprünglichen Werkvertrag umfasst gewesen. Aus dem schriftlichen Angebot der Klägerin vom 29. März 2017 ergebe sich, dass die Klägerin die streitgegenständlichen Nachtragsarbeiten nicht angeboten habe. Aus den Ziffern 1.10.10.2, 1.10.10.3, 1.10.20.3 und 1.10.20.4 des Angebotes folge, dass lediglich ein Fahrbahnunterbau von insgesamt 60 cm (35 cm Frostschutz-, 25 cm Tragschicht) geschuldet gewesen sei. Der im Nachtrag angebotene Mehrausbau von 30 cm sei damit nicht Bestandteil des ursprünglichen Angebots gewesen. Selbst wenn sich aus § 1 des Verhandlungsprotokolls i.V.m. den übrigen Vertragsunterlagen ein hinreichend bestimmbares Leistungssoll ergeben sollte, folge der Anspruch jedenfalls daraus, dass sich hier das Baugrundrisiko verwirklicht habe. Inwieweit das Baugrundrisiko einer Vertragsseite zugewiesen werden könne, sei Auslegungsfrage. Hierbei sei zu berücksichtigen, inwieweit ein Bodengutachten vorgelegen habe und die Bodenverhältnisse für die Kalkulation des Auftragnehmers von Bedeutung gewesen seien. Dabei werde regelmäßig davon auszugehen sein, dass die beschriebenen Bodenverhältnisse zum Leistungsinhalt erhoben werden sollten. Das Vertrauen des Unternehmers auf die in einem Gutachten ausgewiesenen Verhältnisse führe in der Regel dazu, dass abweichende und Mehrkosten verursachende Verhältnisse nicht von der Kalkulation erfasst seien und kostenpflichtige Nachträge begründen könnten. Daher könne sich die Beklagte nicht auf das ursprüngliche Gutachten vom 6. April 2016 berufen, da dieses zur später aufgefundenen Bodensituation keine abschließende Aussage enthalte. Vielmehr seien unter Ziff. 7.3 weitere, erst während der Arbeiten erkennbare Maßnahmen zur Stabilisierung des Erdplanums in Aussicht gestellt worden. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin dieses Baugrundrisiko habe übernehmen wollen, lägen nicht vor. Insbesondere genüge die Formulierung in § 3 Nr. 2 des Verhandlungsprotokolls, wonach etwaig vorhandene Erschwernisse bereits bei der Preisbildung berücksichtigt seien, hierfür nicht. Auch eine derartige Berücksichtigung würde erfordern, dass die Voraussetzungen zur Lösung der gestellten Bauaufgaben vollständig ermittelt seien. Dass sei hier auch in Ansehung des ersten Baugrundgutachtens gerade nicht der Fall. Der Werklohn der Klägerin sei auch fällig. Die Beklagte könne sich nicht auf die vereinbarte förmliche Abnahme zurückziehen, weil das Bauvorhaben fertiggestellt sei, genutzt werde, die Schlussrechnung geprüft und bezahlt worden sei und keine Mängelrügen erhoben worden seien. Die Parteien hätten daher das Erfordernis der förmlichen Abnahme konkludent abbedungen. Mit der hiergegen gerichteten Berufung macht die Beklagte geltend, dass die Klägerin mit Hauptauftrag und Nachtrag eine Doppelvergütung für dieselbe Leistung verlange. Sie meint, die Klägerin habe das Baugrundrisiko zu tragen, weil in dem ursprünglichen Baugrundgutachten vom 16. April 2016 die erforderlichen Arbeiten zur Bodenverdichtung exakt beschrieben worden seien und sie dies in ihrem Angebot habe berücksichtigen müssen. Die Nichtberücksichtigung bei der ursprünglichen Preisbildung gehe zu ihren Lasten. Eine Nachforderung sei daher ausgeschlossen. Insbesondere aus § 3 Ziff. 1 des Verhandlungsprotokolls ergebe sich der Umfang der von der Klägerin zu erbringenden Arbeiten, welche auch die mit dem Nachtrag abgerechneten Leistungen umfasst hätten. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des am 12. Juli 2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Dessau-Roßlau das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 27. Dezember 2018 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages die angefochtene Entscheidung. II. Die Berufung ist zulässig (§§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 513 Abs. 1, 517, 519 f. ZPO). Sie hat in der Sache teilweise Erfolg. 1. Die Klägerin hat Anspruch auf die mit dem Nachtrag vom 24./28. April 2017 vereinbarte Vergütung i.H.v. noch lediglich 20.053,20 EUR für den erweiterten Fahrbahnunterbau gemäß § 631 Abs. 1 BGB aus der Rechnung vom 18. Oktober 2017, die gemäß § 641 BGB fällig ist. Das Landgericht folgert diesen Anspruch in vollem Umfang bereits aus dem zwischen den Parteien insoweit geschlossenen Werkvertrag im Wege des Nachtrages vom 24./28. April 2017. Dieser Wertung schließt sich der Senat nicht an. Die Parteien haben zwar einen Werkvertrag über die Erstellung eines Mehraufbaus für den Fahrbahnunterbau am 24./28. April 2017 geschlossen. Das ergibt sich aus dem in Anlage K 2 vorgelegten Email-Verkehr, wonach die Klägerin sich verpflichtete, einen verstärkten Fahrbahnunterbau von weiteren 30 cm zzgl. der Lieferung und des Einbaus eines Geotextils zu erbringen. Grundsätzlich steht es den Vertragsparteien auch bei einem Detailpauschalpreisvertrag (vgl. hierzu unten Ziff. 2.a)) frei, sich auf einen neuen, der wirklichen Sachlage entsprechenden Preis zu einigen (Ingenstau/Korbion, VOB, 20. Aufl., § 2 Abs. 7, Rn. 19). Trotzdem kann die Klägerin nicht den gesamten Werklohn geltend machen, weil dieser jedenfalls teilweise bereits mit dem vereinbarten Pauschalpreis abgegolten ist. Sie ist auf die tatsächlichen Mehrleistungen, die nicht Gegenstand des ursprünglichen Vertrages sind, beschränkt. a) Grundsätzlich handelt es sich bei einem Nachtrag um einen vom ursprünglichen Werkvertrag losgelösten, eigenständigen Werkvertrag, § 631 Abs. 1 BGB. Die Erwägung der Beklagten, wonach die Klägerin keinen Anspruch auf Vergütung für Leistungen hat, die sie nach dem Werkvertrag vom 6. April 2017 ohnehin, möglicherweise auch unentgeltlich, hätte erbringen müssen, führt teilweise zum Erfolg der Berufung. Richtig ist nämlich insoweit, dass der Auftragnehmer auch aufgrund einer Nachtragsvereinbarung in der Regel nicht die Bezahlung einer Leistung verlangen kann, die er auf Grund eines anderen Werkvertrages schuldet und vergütet bekommt (BGH, Urteil vom 8. März 2012 – VII ZR 177/11 –, Rn. 1; BGH, Urteil vom 26. April 2005 - X ZR 166/04, Rn. 30, alle juris). Eine Vergütungspflicht entsteht vielmehr nur dann, wenn sich der Auftraggeber damit – etwa im Wege des Anerkenntnisses oder des Vergleichs – einverstanden erklärt hat, eine zusätzliche Vergütung ohne Rücksicht auf die evtl. schon bestehende Leistungsverpflichtung des Auftragnehmers zu zahlen (BGH, Urteil vom 8. März 2012 – VII ZR 177/11 –, Rn. 17; BGH, Urteil vom 26. April 2005 – X ZR 166/04 –, Rn. 26; OLG Köln, Beschluss vom 5. April 2016 – 11 U 79/15 –, Rn. 12, juris; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 5. Teil, Rn. 5 a.E.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rn. 1396). b) Von diesem Ausnahmetatbestand kann hier angesichts der Formulierungen in dem Nachtrag lediglich im Umfang von 20.053,20 EUR ausgegangen werden. c) Ein Anerkenntnis der Beklagten i.S.d. §§ 780, 781 BGB auf die volle Höhe der geltend gemachten Forderung liegt nicht vor. aa) Die §§ 780, 781 BGB setzen voraus, dass das Schuldversprechen oder -anerkenntnis die Verpflichtung selbstständig begründen soll. Das bedeutet, dass die Verpflichtung von ihren wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhängen abgelöst und allein auf den Leistungswillen des Versprechenden gegründet sein soll, so dass der Gläubiger sich zur Begründung seines Anspruchs nur auf das Versprechen oder Anerkenntnis zu berufen. Ob ein Schuldanerkenntnis vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln (Staudinger/Marburger BGB, 2015, § 780, Rn. 6). bb) Aus dem von diesen Erwägungen bestimmten objektiven Empfängerhorizont kann die Annahmeerklärung der Beklagten vom 28. April 2017 bei verständiger Auslegung (§§ 133, 157 BGB) nicht als Anerkenntnis aufgefasst werden. Denn diese Erklärung gibt gerade zu erkennen, dass zunächst die vertraglichen Grundlagen weiterhin gelten sollen und dass ein etwaiger Mehrvergütungsanspruch der Klägerin im Lichte der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien zu sehen ist. Damit bezieht sich das vermeintliche Anerkenntnis der Beklagten allenfalls darauf, dass eine etwaige Mehrleistung der Klägerin anerkannt und vergütet wird, sofern dies nach den vertraglichen Vereinbarungen erforderlich ist, weil die Beklagte eine entsprechende Regelung zu den während der Bauphase aufgetretenen Problemen für erforderlich hielt (ebenso OLG Celle, Urteil vom 31. Januar 2017 – 14 U 200/15 –, Rn. 49 ff., juris). d) Die Parteien haben sich auch nicht vergleichsweise auf eine Zahlung von 36.000,00 EUR für die Erstellung des Mehraufbaus von 30 cm verständigt. Einer solchen unbedingten Verständigung steht die Annahmeerklärung des Projektleiters, welche ausdrücklich auf die weiteren vertraglichen Vereinbarungen Bezug nimmt, entgegen. Im Einzelnen: aa) Der Nachtrag nimmt ausdrücklich auf das vorvertragliche geologische Gutachten der H. Bezug, wonach eine Bodenverbesserung bei Nichterreichen der vorgegebenen Planumswerte notwendig sein könne und diese Werte nunmehr in Abstimmung mit dem Baugrundgutachter Geodienst Sch. nicht erreicht würden. Das darauf basierende Angebot der Klägerin hat die Beklagte unter Abänderung des Werklohnes zwar ausdrücklich angenommen, jedoch mit der Einschränkung, dass die weiteren Bedingungen des Hauptauftrages gelten. Angesichts dessen, dass sich aus dem Gutachten des Geodienstes Sch. lediglich ein Verformungsmodul von Evd = 8,60 MN/m2 für den streitgegenständlichen Baugrund ergibt, wohingegen das H. -Gutachten von einem Mindestwert von 45 MN/m2 ausgeht, ist schon ersichtlich, dass die für diesen Fall bereits in dem H. -Gutachten unter Ziff. 7.3 erörterten Ertüchtigungsmaßnahmen erforderlich sein würden. Allerdings ergibt sich aus dem H. -Gutachten auch, dass die Gesamtstärke für einen frostsicheren Aufbau und angesichts der Bodenverhältnisse ohnehin 75 cm zu betragen habe. Demgegenüber hat die Klägerin mit ihrem Angebot vom 27. März 2017 lediglich einen Fahrbahnaufbau von 60 cm (35 cm Frostschutzschicht und 25 cm Recyclingschicht) angeboten. Hiervon geht sie auch in ihrem Nachtrag aus. Eine Fahrbahndicke in Höhe von 75 cm war daher wegen der Einbeziehung des H. -Gutachtens bereits Vertragsbestandteil. bb) Mit der gesonderten Beauftragung hat die Beklagte aus Sicht der Klägerin nach vier Tagen Überlegungszeit eine Beurteilung der Bodenverhältnisse und der danach erforderlichen Maßnahmen zur Bodenertüchtigung vorgenommen, nach der dieser wegen der Bodenverhältnisse ein weiterer Werklohnanspruch zustand. Indem sie nicht von vornherein darauf bestand, dass die Klägerin diese Kosten im Rahmen des abgeschlossenen Vertrages selbst zu tragen hat, sondern diese mit einem entgeltlichen Nachtrag beauftragte, begründete sie aus Sicht der Klägerin die Erwartung, hierfür grundsätzlich auch einen Werklohn – in Übereinstimmung mit den weiteren vertraglichen Regelungen – zu zahlen (ebenso: BGH, Urteil vom 8. März 2012 – VII ZR 177/11 –, Rn. 19, juris). Aus den gegebenen Formulierungen folgert der Senat, dass die weiteren vertraglichen Vereinbarungen weiterhin gelten sollten, allerdings hinsichtlich des Leistungssolls und des Werklohns eine abweichende, neue, erweiternde Vereinbarung unter Fortgeltung der bisherigen Vereinbarungen getroffen wurde. Der Wortlaut der Erklärung des Projektleiters E. steht einer anderweitigen Auslegung, dass etwa die Leistung vom bisherigen Pauschalpreis abgegolten sein sollte, entgegen. Bereits die Pauschalierung des Werklohnes auf 36.000,00 EUR konnte von der Klägerin nur dahin verstanden werden, dass dieser zusätzlich zum bereits vereinbarten Werklohn geschuldet und nicht in diesen einzurechnen war, sofern die bisherige Regelung nicht entgegenstünde. Anderenfalls hätte es des gesonderten Ausweises des Werklohnes nicht bedurft. Vielmehr wäre, worauf das Landgericht insoweit zu Recht verweist, eine eindeutige Formulierung der Beklagten, mit der eine gesonderte Vergütung abgelehnt wird, angezeigt gewesen, zumal es sich bei den Parteien um Formkaufleute handelte und im Übrigen vor dem Hintergrund der Vereinbarung der VOB B auch eine Vergütungspflicht gemäß § 2 Abs. 6 VOB B nach der Anzeige der Klägerin im Raume stand. Unter Würdigung dieser Umstände konnte die Klägerin nur davon ausgehen, dass ihr ein gesonderter Auftrag erteilt werden sollte. e) Der Projektleiter E. war zur Auftragserteilung berechtigt und hat mit seiner Rück-Email vom 28. April 2017 allerdings die Beklagte in dem vertraglich geschuldeten Umfang verpflichtet. Gegen die entsprechende Feststellung im Tatbestand des angegriffenen Urteils wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung nicht. Sie gesteht vielmehr zu, dass der entsprechende Nachtrag erteilt wurde. f) Unstreitig hat die Klägerin die abgerechneten Leistungen zum Fahrbahnunterbau erbracht. 2. Die Berufung hat insoweit Erfolg, als teilweise eine doppelte Beauftragung für die Ausführung der gleichen Leistung vorliegt und damit teilweise eine doppelte Vergütung für die gleiche Leistung, die eine Vergütungspflicht der Beklagten jedenfalls teilweise entfallen lässt. a) Da die Parteien einen Detail-Pauschalpreisvertrag unter Einbeziehung der VOB B - vgl. auch § 2j) des Verhandlungsprotokolls (Anlage K1) - geschlossen haben, kann eine zusätzliche Vergütung allerdings nur unter den Voraussetzungen von § 2 Nr. 7 VOB/B verlangt werden. Soweit in § 5 Abs. 2 des Verhandlungsprotokolls von einem Globalpreisvertrag ausgegangen wird, beruht dies auf einem Rechtsirrtum. Der von den Parteien geschlossene Werkvertrag ist ein Detail-Pauschalpreisvertrag. Die Parteien haben ein detailliertes Leistungsverzeichnis erstellt und die Preisbildung an Hand der jeweiligen Einheitspreise und veranschlagten Mengen und Massen vorgenommen und dabei insgesamt einen Nachlass von ca. 3 v.H. vereinbart. Die von der Klägerin als Auftragnehmerin geschuldete Leistung war damit gerade nicht pauschaliert, sondern im Einzelnen in der Weise in dem Leistungsverzeichnis festgelegt, dass diese Vertragsgrundlage Art und Umfang der zu erbringenden Werkleistung bestimmte. Später geforderte oder notwendige Zusatzarbeiten werden dann nicht von dem Pauschalpreis erfasst (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 – VII ZR 140/93 –, Rn. 18, juris). Haben die Parteien die geschuldete Werkleistung in dieser Weise konkretisiert und gerade nicht pauschaliert, so kommt es für die Frage, ob für vom Auftraggeber verlangte Zusatzarbeiten auch eine über den Pauschalpreis hinausgehende Vergütung verlangt werden kann, ebenfalls nur auf die Beurteilung nach der Preisermittlungsgrundlage der konkret von der Veränderung betroffenen einzelnen Position an (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 18. Juli 2001 – 4 U 184/00 –, Rn. 9, juris). Eine solcher Detailpauschalpreisvereinbarung ist grundsätzlich gemäß § 2 Abs. 7 VOB B unveränderbar (Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 7, Rn. 11; OLG Hamm, Urteil vom 8. März 2012 – I-17 U 49/11 –, Rn. 41, juris). Darüber hinaus obliegt der Klägerin als Auftragnehmerin die Darlegungs- und Beweislast, dass die streitgegenständlichen Leistungen nicht vom Pauschalpreis abgedeckt sind (BGH, Urteil vom 24. März 1988 – VII ZR 46/87 –, Rn. 11, juris; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 7, Rn. 13). Damit hat die Klägerin darzulegen, dass der streitgegenständliche Fahrbahnunterbau nicht zu ihrem Auftrag gehörte. b) Das ist ihr nur teilweise gelungen. aa) Für eine gesonderte Vergütung ist nur dann Raum, wenn eine Leistungsänderung vorliegt, sich also das Bausoll verändert, weil beide Vertragspartner ihrer Preisvereinbarung erkennbar eine andere Vertragsleistung zugrunde gelegt haben, als sie später ausgeführt wurde (Ingenstau/Korbion/Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 5, Rn. 7). Daran fehlt es, wenn eine bestimmte Art und Weise der Herstellung des versprochenen Werks nicht vertraglich vereinbart wurde, sondern nur, ohne Fixierung der näheren Einzelheiten zur Durchführung, ein bestimmter Erfolg versprochen wird (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 1992 - VII ZR 129/91 -, juris). In derartigen Fällen ist davon auszugehen, dass die fragliche Leistungsänderung bereits vom vertraglichen Leistungsumfang umfasst ist, insbesondere in den Fällen einer sog. Komplettheits- oder Vollständigkeitsklausel, wie sie sich hier aus § 1 und 3 des Verhandlungsprotokolls ergibt. Aus dieser Klausel folgt hier, dass die Klägerin den auch in dem H. -Gutachten näher konkretisierten Fahrbahnaufbau von mindestens 75 cm schuldete. bb) Die Wirksamkeit der Komplettheitsklausel hängt von dem jeweiligen Typ des Pauschalpreisvertrages ab. Bei einem Detail-Pauschalpreisvertrag, bei dem das Leistungsverzeichnis wie hier von der Auftragnehmerin stammt, kann vertraglich mit einer Komplettheitsklausel dem Auftragnehmer das Risiko für in seinem Leistungsverzeichnis nicht berücksichtigte Mehrmengen auferlegt werden (Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 7, Rn. 9; OLG Düsseldorf, Urteil vom 30. September 2003 – 23 U 204/02 –, Rn. 25, juris). cc) Die Komplettheitsklausel ist ihrem Wortlaut nach insoweit eindeutig, dass die Anforderungen des H. -Baugrundgutachtens Vertragsbestandteil sein sollen. Dem steht nicht entgegen, dass in dem Verhandlungsprotokoll auch auf das insoweit das Baugrundgutachten nicht ausschöpfende Angebot der Klägerin vom 27. März 2017 Bezug genommen worden ist. Diese Bezugnahme diente lediglich der näheren Beschreibung des geschuldeten Erfolges, der darin bestand, einen entsprechenden Fahrbahnunterbau gemäß den Anforderungen des H. -Gutachtens herzustellen (vgl. hierzu ebenso OLG Düsseldorf, Urteil vom 30. September 2003 – 23 U 204/02 –, Rn. 23, juris). dd) Deswegen bestimmt sich die Reichweite der hier gegebenen Komplettheitsklausel danach, was der Auftragsnehmer nach seinem Empfängerhorizont als Komplettheitsanforderung erkennen konnte. Für die Klägerin war erkennbar, dass sich die Beklagte darauf verließ, dass die Klägerin die Anforderungen aus dem H. -Gutachten erfüllte und insbesondere die entsprechenden Anforderungen an die Fahrbahndicke von 75 cm einhielt. Es war Aufgabe der Klägerin, diese Anforderungen in ihrem Leistungsverzeichnis umzusetzen. Dass ihr dieses Gutachten bekannt war, hat sie mit ihrer Unterschrift unter das Verhandlungsprotokoll bestätigt. Außerdem nimmt sie unter lfd. Nr. 1.10 und 1.10.10.6 ihres Leistungsverzeichnisses auf das „entsprechende Gutachten“ bzw. das „Baugrundgutachten vom 06.04.2016“ Bezug. c) Die Klägerin kann sich daher nicht mit Erfolg darauf berufen, eine Fahrbahndicke von 75 cm sei für sie bei Angebotsabgabe nicht erkennbar gewesen. Lediglich für die darüber hinausgehende Dicke bis 90 cm (mithin lediglich weitere 15 cm) kann sie weitere Vergütung verlangen, ebenso wie für das Geotextil. Sie hatte nach dem H. -Baugrundgutachten genügend Anlass für die Annahme, dass die von ihr vorgesehene Fahrbahndicke von lediglich 60 cm angesichts der Belastungsklasse und der Frostempfindlichkeit nicht ausreichen würde, um den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen zu können. aa) Grundsätzlich regelt der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag, für welche Leistung der Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen kann. Eine davon abweichende Vergütung bzw. Mehrvergütung kommt nur in Betracht, wenn die Parteien das nachträglich vereinbaren oder Sachverhalte vorliegen, die kraft Vertrages oder kraft Gesetzes den Auftragnehmer berechtigen, insoweit eine Vertragsanpassung zu verlangen. Solche Sachverhalte können vorliegen, wenn Leistungen verlangt oder erbracht werden, die von der ursprünglichen Vergütungsvereinbarung nicht erfasst sind. Ob das der Fall ist, ist durch Vertragsauslegung gemäß den §§ 133, 157 BGB zu ermitteln (BGH, Urteil vom 27. Juli 2006 – VII ZR 202/04 –, BGHZ 168, 368-380, Rn. 24; BGH, Urteil vom 18. April 2002 – VII ZR 38/01 –, Rn. 21; KG Berlin, Urteil vom 9. Mai 2017 – 21 U 97/15 –, Rn. 42, alle juris). Bei der Vertragsauslegung ist zu unterscheiden zwischen dem vertraglich geschuldeten Erfolg und dem vertraglich vereinbarten Leistungssoll. Der vertraglich geschuldete Erfolg besteht grundsätzlich darin, ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk herzustellen. Das vertraglich vereinbarte Leistungssoll beschreibt hingegen die Leistungen, die durch die vereinbarten Preise, vgl. § 2 Abs. 1 VOB/B, bzw. die vereinbarte Vergütung abgegolten werden. Werkerfolg und Leistungssoll fallen auseinander, wenn das Leistungssoll nicht ausreicht, den Werkerfolg herbeizuführen. In einem solchen Fall kann der Auftragnehmer verpflichtet sein, zusätzliche oder geänderte Leistungen zu erbringen, um den Werkerfolg herbeizuführen. Im Gegenzug muss ihm im Grundsatz ein Anspruch auf besondere Vergütung für die vom Leistungssoll nicht erfassten Leistungen zustehen (Kniffka in: Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil Rn. 67). bb) Bei der Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen sind in erster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen. Weiter gilt das Gebot der nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung und der Berücksichtigung des durch die Parteien beabsichtigten Zwecks des Rechtsgeschäfts und der gesamten Umstände (BGH, Urteil vom 22. April 1993 – VII ZR 118/92 –, Rn. 24ff.; BGH, Urteil vom 18. April 2002 – VII ZR 38/01 –, Rn. 21, juris). Der in § 2 Abs. 1 VOB B niedergelegte Grundsatz ist insoweit zu beachten und hat allgemeine Gültigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 2006 – VII ZR 202/04 –, BGHZ 168, 368-380, Rn. 24 mwN, juris). Auszugehen ist von den Vertragsurkunden, insbesondere der Inhalt der Leistungsbeschreibung. Zu dem zugrunde zulegenden gesamten Vertragswerk gehören auch die Allgemeinen Technischen Bestimmungen für Bauleistungen (VOB C), wenn die Parteien ihre Geltung oder die Geltung der VOB B vereinbart haben (BGH, Urteil vom 27. Juli 2006, a.a.O; KG Berlin, Urteil vom 9. Mai 2017 – 21 U 97/15 –, Rn. 42, juris). Danach werden durch die vereinbarten Preise alle Leistungen abgegolten, die nach den Vertragsunterlagen zur vertraglichen Leistung gehören. Der von der Preisabrede erfasste Leistungsinhalt ergibt sich daher aus dem gesamten Vertragswerk einschließlich der in Bezug genommenen Pläne (BGH, Beschluss vom 10. April 2014 – VII ZR 144/12 –, Rn. 9, BGH, Urteil vom 13. März 2008 – VII ZR 194/06 –, BGHZ 176, 23-35, Rn. 33; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn. 70). Die Auslegung hat ferner die weiteren Vertragsunterlagen zu berücksichtigen, hier u.a. das vorliegende H. -Baugrundgutachten. d) Die mit dem Verhandlungsprotokoll geschlossene Vergütungsvereinbarung deckt nach diesen Maßstäben die mit dem Nachtrag geltend gemachten und tatsächlich erbrachten Leistungen nur teilweise ab. Die Auslegung nach den unter lit. b) dargestellten Grundsätzen der ausgeschriebenen und beauftragten Leistungen ergibt die für die Anwendung des § 2 Abs. 7 VOB B notwendige Lücke in den Vergütungsregelungen des Einheitspreisvertrages, allerdings nicht in vollem, sondern lediglich im tenorierten Umfang. Es liegt nur bis zu einem Aufbau von 15 cm und hinsichtlich des Geotextils eine für den Fahrbahnunterbau zusätzliche, vom Auftrag und der Preisvereinbarung nicht erfasste Leistung vor, so dass die vereinbarte Vergütung gemäß § 2 Abs. 1 VOB/B insoweit nicht bereits alle Leistungen umfasst. Nur diese Leistungen sind nicht von dem ursprünglichen Detail-Pauschalvertrag umfasst. Richtig ist zwar, dass das Angebot der Klägerin lediglich von einem Fahrbahnaufbau von 60 cm (35 cm Frosttragschicht und 25 cm Recyclingtragschicht) ausgeht. Allerdings war das ursprüngliche Bausoll auch dem H. -Baugrundgutachten, dort Ziff. 7.3, zu entnehmen, wonach der Fahrbahnaufbau eine Dicke von 75 cm haben sollte. Aufgrund der Einbeziehung des H. -Gutachtens in den Werkvertrag war die Klägerin jedenfalls zur Erstellung einer Fahrbahn mit mindestens 75 cm Dicke verpflichtet. Diese Dicke war mithin Bestandteil des Leistungssolls, weil die Klägerin zur schlüsselfertigen Erstellung auch der Fahrbahn vertraglich verpflichtet war. Eine gesonderte Vergütung für die ursprünglich vom H. -Baugrundgutachten verlangte Fahrbahndicke von 75 cm kann die Klägerin nicht verlangen. e) Mangels anderweitiger Regelungen muss die Beklagte allerdings das weitergehende Baugrundrisiko tragen und den Werklohn für den Einbau des Geotextils und der weiteren 15 cm Fahrbahnunterbau bezahlen. aa) Das Baugrundrisiko ist die Gefahr, dass bei jeder auch noch so geringfügigen Inanspruchnahme von Baugrund trotz vorhergehender, den Regeln der Technik entsprechender bestmöglicher Untersuchung und Beschreibung der Boden- und Wasserverhältnisse unvorhergesehene Erschwernisse trotz einer Leistungserbringung nach den anerkannten Regeln der Technik auftreten können (Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 1, Rn. 19). Das rechtliche Institut des Baugrundrisikos dient in erster Linie zur Abgrenzung der Verantwortungsbereiche des Auftraggebers und des Auftragnehmers, insbesondere zur Regelung der Vergütungsgefahr. Danach kommt eine für den Auftragnehmer günstigere Vergütungsregelung bei baugrundbezogenen Änderungen des Bauentwurfes (§ 2 Nr. 5 VOB B) oder im Rahmen des § 2 Nr. 6 VOB B bei der Ausführung einer im Vertrag nicht vorgesehenen baugrundbezogenen Leistung in Betracht (Marbach, Nachtragsforderungen bei mangelnder Leistungsbeschreibung der Grundverhältnisse im VOB - Bauvertrag und bei Verwirklichung des Grundrisikos, BauR 1994, 168). Dabei wird allgemein davon ausgegangen, dass der Bauherr, der nach dem Grundgedanken des Werkvertragsrechtes den Baustoff zur Verfügung zu stellen hat, und zu entsprechenden Untersuchungen als Grundstückseigentümer in der Lage ist, das Baugrundrisiko tragen muss und ihm die hinreichende und taugliche Beschreibung der Bodenverhältnisse obliegt (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1420, 1461; Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl., § 645, Rn. 9; Ingenstau/Korbion-Schranner, a.a.O., § 7 VOB A, Rn. 38; BGH, Urteil vom 20. August 2009, VII ZR 205/07, Rn. 77, juris). bb) Von diesem Grundsatz ist hier aufgrund des H. -Baugrundgutachtens auszugehen. Das Gutachten geht explizit von einer Fahrbahndicke von 75 cm aus und begründet dies mit der Belastungsklasse und der Frostsicherheit. Dass darüber hinaus noch weitere Maßnahmen zur Stabilisierung des Erdplanums erforderlich werden könnten, wird in dem Gutachten zwar erörtert, dass sich daraus allerdings über die bereits geforderte Fahrbahndicke von 75 cm hinaus bereits absehbare werkvertragliche Pflichten ableiten ließen, ergibt sich hieraus gerade nicht. In dem Gutachten werden die weiteren Maßnahmen - Erhöhung der Frostschutzschicht und Einbau eines Geotextils - lediglich als im Rahmen der gutachterlichen Sorgfaltspflicht zu erwähnende Maßnahmen dargestellt. 3. Die Klägerin hat daher Anspruch auf den vereinbarten Werklohn für den Einbau des Geotextils i.Hv. 4.107,50 EUR sowie der Kosten für den Mehraufbau der Fahrbahn über weitere 15 cm. Diese Kosten schätzt der Senat, nachdem die Mengen zwischen den Parteien nicht im Streit stehen, gemäß § 287 ZPO mit der Hälfte der von der Klägerin geltend gemachten Kosten (33.247,90 EUR ./. 2), mithin 16.623,95 EUR. Abzüglich des vereinbarten Nachlasses i.H.v. 3 v.H. der Summe i.H.v. 20.731,45 EUR ergibt sich ein Gesamtbetrag i.H.v. 20.109,51 EUR, wovon erneut wegen der im Nachtrag vereinbarten weiteren Pauschalierung i.H.v. 0,28 v.H. weitere 56,31 EUR abzuziehen sind, so dass ein Gesamtbetrag i.H.v. 20.053,20 EUR verbleibt. Dieser Betrag ist im Hinblick auf die Positionen des Fahrbahnunterbaus auch erheblich, weil die gesamten Außenanlagen im ursprünglichen Leistungsverzeichnis mit 19.893,51 EUR angeboten waren. Wird bezogen auf die einzelne Position der ursprünglich geschuldete Leistungsumfang um rund 10 % erweitert, so ist dies nach Auffassung des Senats in diesem Sinne als wesentlich zu bezeichnen; dies hat zur Folge, dass die Klägerin grundsätzlich einen Anspruch auf Vergütung der von der Beklagten geforderten Erhöhung des Fahrbahnaufbaus um weitere 15 cm hat (vgl. auch Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 18. Juli 2001 – 4 U 184/00 –, Rn. 10, juris). 4. Soweit sich die Beklagte auf die umfassende, die Geltendmachung jeglicher Nachträge ausschließende Klausel in § 3 Ziff. 1 i.V.m. § 2 des Verhandlungsprotokolls beruft, führt diese Klausel nicht zu einem Ausschluss des Anspruchs der Klägerin. Diese Klausel verstößt mit dem von der Beklagten verstandenen Sinn gegen § 307 BGB (Ingenstau/ Korbion, a.a.O., § 2 Abs. 7, Rn. 38; OLG München, Urteil vom 30. Januar 1986 – 29 U 3832/85 –, MDR 1986, 408). a) Aus dem Inhalt und der Gestaltung des Verhandlungsprotokolls ergibt sich, dass dieses zur Mehrfachverwendung vorformuliert wurde und nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt ist, weil es zahlreiche formelhafte Klauseln enthält und aus einer Vielzahl von formelhaften Wendungen zur Regelung der typischen konfliktgefährdeten Sachverhalte im Baurecht besteht. Es enthält fast ausschließlich den Auftragnehmer belastende Regelungen. Die Vertragsklauseln sind zudem nicht auf das Bauvorhaben der Beklagten und die Beauftragung der Klägerin zugeschnitten, was u.a. daran erkennbar ist, dass für das jeweilige Bauvorhaben die entsprechenden Textlücken ausgefüllt werden müssen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238, Rn. 31; BGH, Urteil vom 27. November 2003 – VII ZR 53/03 –, BGHZ 157, 102-117, Rn. 24 - 26). b) Die Formulierung in § 3 Abs. 1 des Verhandlungsprotokolls hält mit der von der Beklagten gewünschten Auslegung einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB nicht stand. Die Regelung, es seien sämtliche sonstigen Leistungen zu erbringen, die im Rahmen des Auftrages erforderlich seien, um das Teilgewerk ordnungsgemäß übergeben zu können, ist gemäß § 307 BGB wegen einer unangemessenen Benachteiligung der Klägerin unwirksam, weil damit die gesetzlichen Ansprüche für notwendige Leistungen ausgeschlossen sind (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 – VII ZR 291/88 –, BGHZ 113, 315-325, Rn. 35). Erst recht läge eine unangemessene Benachteiligung vor, wenn die gesetzlichen Ansprüche für alle zusätzlichen und geänderten Leistungen – hier aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB B insgesamt ausgeschlossen würden, weil eine solche Regelung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren wäre, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (BGH, Urteil vom 27. November 2003 – VII ZR 53/03 –, BGHZ 157, 102-117, Rn. 34 m. zahlr. weiteren N., juris). Das Interesse des Auftraggebers an Kostenklarheit, Kostensicherheit und Vermeidung unliebsamer Überraschungen sowie von Auseinandersetzungen über die häufig umstrittenen Nachforderungen vermag nicht ausreichend zu begründen, dass er die Leistungen ohne geldwerten Ausgleich behalten und nutzen kann. Denn letztlich sind diese Nachforderungen, so sie denn berechtigt sind, in vielen Fällen entweder auf nachträgliche Sonderwünsche des Auftraggebers, Änderungen der öffentlich-rechtlichen Rahmenbedingungen, unzureichende Ausschreibung und Beauftragung oder auf eine nach Nutzerwünschen geänderte Planung zurückzuführen, die sich der Auftraggeber häufig zu eigen macht. Sie haben deshalb ihre Ursache regelmäßig – und auch hier (vgl. Ziff. 3.e) – im Verantwortungsbereich des Auftraggebers (Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 2 Abs. 7, Rn. 38; BGH, Urteil vom 27. November 2003 – VII ZR 53/03 –, BGHZ 157, 102-117, Rn. 33 - 38). 5. Der Klägerin steht zur Abdeckung ihrer Mehrkosten kein weitergehender Ausgleichsanspruch nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 Abs. 1 BGB, zu. Richtig ist lediglich ihr Ausgangspunkt, dass Geschäftsgrundlage des Vertrages vom 6. April 2017 ihr vorangegangenes Angebot/Leistungsverzeichnis vom 27. März 2017 war und dass ihr Leistungsverzeichnis lediglich eine Fahrbahndicke von 60 cm berücksichtigt. Dem Auftragnehmer steht jedoch nicht ohne weiteres für Mengenüberschreitungen ein Ausgleichsanspruch nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu, weil gerade die erforderliche wesentliche Änderung der Geschäftsgrundlage nicht vorliegt. Eine Fahrbahndicke von 75 cm war vielmehr bereits von Anfang an gefordert. 6. Der Restvergütungsanspruch der Klägerin ist auch gemäß den §§ 12, 14 VOB B fällig. Die Fälligkeit des Restvergütungsanspruchs der Klägerin setzt nach § 641 Abs. 1 BGB grundsätzlich die Abnahme des Werkes voraus. Eine prüffähige Schlussrechnung der Klägerin liegt vor. Der Fälligkeit scheitert nicht an einer fehlenden förmlichen Abnahme, die zwischen den Parteien vertraglich vereinbart war und die nicht erfolgt ist. a) Teilweise wird vertreten, dass dann, wenn innerhalb der Frist des § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB B kein Abnahmetermin anberaumt und die Abnahme auch nicht ausdrücklich verweigert wird, davon auszugehen sei, dass auf die vertraglich vereinbarte förmliche Abnahme verzichtet werde, so dass nach Ablauf von zwölf Werktagen nach Erhalt der Fertigstellungsmitteilung gem. § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B oder durch Inbenutzungnahme gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB B die Abnahme als erfolgt gelte (KG Berlin, Beschluss vom 7. Januar 2014 – 7 U 103/13 –; KG Berlin, Beschluss vom 8. November 2013 – 7 U 103/13 –; OLG Hamm, Urteil vom 30. April 2019 – 24 U 14/18 –, Rn. 77, juris). b) Diese Ansicht wird überwiegend abgelehnt mit der Begründung, dass die vertragliche Vereinbarung einer förmlichen Abnahme eine Abnahmefiktion nach § 12 Abs. 5 VOB B) und eine konkludente Abnahme ausschließe (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 10. Februar 2012 – 1 U 20/11 –, Rn. 4; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 25. Januar 2012 – 4 U 7/10 –, Rn. 45; OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. April 2009 – I-5 U 142/08 –, Rn. 28; KG Berlin, Urteil vom 04. April 2006 – 7 U 247/05 –, Rn. 8, alle juris; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, a.a.O., 4. Teil, Rn. 31. Damit aber fehlt es ("Wird keine Abnahme verlangt") an den Voraussetzungen der fiktiven Abnahme, so dass eine fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B 2009 ausscheidet (vgl. Bröker, in: Ganten/Jansen/Voit, Beck'scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage 2013, § 12 Abs. 5 [Fiktive Abnahme] Rn. 5). Eine spätere konkludente Abnahme durch Nutzung ist damit deshalb nicht anzunehmen, weil die Parteien die Billigung des Werkes ausdrücklich an die förmliche Abnahme geknüpft haben (OLG Hamm, Urteil vom 30. April 2019 – 24 U 14/18 –, Rn. 78, juris). c) Der Meinungsstreit kann hier dahinstehen. Denn jedenfalls haben die Parteien auf das Erfordernis der förmlichen Abnahme konkludent verzichtet. aa) Obgleich die bereits im Bauvertrag vereinbarte förmliche Abnahme Vorrang vor den anderen Abnahmeformen hat, ist möglich, dass die Parteien durch ausdrückliche Erklärung oder durch schlüssiges Verhalten auf die förmliche Abnahme verzichten (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 – VII ZR 310/99 –, BGHZ 146, 250-264, Rn. 39; BGH, Urteil vom 3. November 1992 – X ZR 83/90 –, Rn. 24, alle juris). Die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme kann nämlich ihrerseits konkludent wieder aufgehoben werden (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 a.a.O.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. November 2013 – I-23 U 15/13 –, Rn. 16, juris), da ein vereinbarter Formzwang jederzeit formlos durch die Vertragsparteien aufgehoben werden kann (BGH, Urteil vom 3. November 1992, a.a.O.). An die Voraussetzungen einer konkludenten Aufhebung sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen (OLG Stuttgart, Urteil vom 21. April 2009 – 10 U 9/09 –, Rn. 82 f., juris). Insbesondere spricht die vorbehaltfreie Zahlung der Schlussrechnung für eine konkludente Aufhebung der Abrede der förmlichen Abnahme (BGH, Urteil vom 25. Februar 2010 – VII ZR 64/09 –, Rn. 21, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. November 2013 – I-23 U 15/13 –, Rn. 16, alle juris; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, a.a.O., 4. Teil, Rn. 37). Übersendet der Auftragnehmer die Schlussrechnung an den Auftraggeber, ohne die förmliche Abnahme zu fordern, und prüft der Auftraggeber diese, ohne auf die unterbliebene förmliche Abnahme einzugehen, kann hierin die konkludente Erklärung der Parteien zu sehen sein, von der vereinbarten förmlichen Abnahme abzusehen (BGH, Urteil vom 21. April 1977 – VII ZR 108/76 –, Rn. 18, zitiert nach juris). Denn der Unternehmer bringt erkennbar zum Ausdruck, dass er auf eine förmliche Abnahme keinen Wert mehr legt. bb) Die entsprechenden Umstände, die auf eine konkludente Aufhebung des Formzwanges hinsichtlich der Abnahme schließen lassen, liegen hier vor. Ein konkludenter Verzicht der Beklagten auf die förmliche Abnahme folgt aus den Gesamtumständen. Wenn die Beklagte als Auftraggeberin dann im Zuge der Schlussrechnungsprüfung und darüber hinaus bis zum Tage der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ihrerseits keine förmliche Abnahme verlangt, kann das von beiden Parteien gezeigte Verhalten dahin zu werten sein, dass sie übereinstimmend konkludent von der vereinbarten förmlichen Abnahme abgesehen haben und es bei einer formlosen Abnahme verbleiben soll (BGH, Urteil vom 21. April 1977 – VII ZR 108/76 –, Rn. 18, juris). Unerheblich ist dabei, ob die Parteien sich der Tatsache bewusst waren, dass eine förmliche Abnahme vorgesehen war oder ob sie das nur vergessen haben (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1977 – VII ZR 108/76 –, Rn. 18, juris; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, a.a.O., 4. Auflage 2014, 4. Teil Rn. 37). Als die Klägerin der Beklagten die Schlussrechnung vom 18. Oktober 2017 übersandte, ohne den Antrag auf förmliche Abnahme zu stellen, gab sie damit zu erkennen, dass sie auf eine förmliche Abnahme keinen Wert legte, sondern davon absehen wollte. Die Beklagte hat darüber hinaus die Schlussrechnung der Klägerin am 20. Oktober 2017 geprüft und den übrigen Restwerklohn gezahlt. Mängel sind nicht gerügt worden. Das Bauvorhaben wurde in Betrieb genommen. Auch in der Folgezeit sind keine Mängel gerügt worden. Damit aber kann auch aus Sicht der Klägerin nur angenommen werden, die Beklagte hätte auf eine förmliche Abnahme verzichten wollen, weil weitere Erklärungen aufgrund des Werkvertrages nicht mehr erforderlich sind. d) Mit der konkludenten Aufhebung des Erfordernisses der förmlichen Abnahme hat die Beklagte zugleich das Werk der Klägerin konkludent abgenommen. Eine konkludente Abnahme liegt vor, wenn dem Verhalten des Auftraggebers zu entnehmen ist, dass er die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt (BGH, Urteil vom 26. September 2013 – VII ZR 220/12 –, Rn. 19; BGH, Urteil vom 25. Februar 2010 – VII ZR 64/09 –, Rn. 21; alle juris). Dies kann zwar nur in Betracht kommen, wenn das Werk im Wesentlichen mangelfrei fertig gestellt ist (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, a.a.O., 4. Teil, Rn. 32). Es kommt aber nicht darauf an, ob tatsächlich Mängel bestehen, sondern darauf, ob der Auftragnehmer annehmen darf, dass aus der Sicht des Auftraggebers das Werk im Wesentlichen mängelfrei hergestellt ist, etwa weil sich Mängel noch nicht gezeigt haben, und er durch sein Verhalten die Billigung des Werkes zum Ausdruck gebracht hat (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, a.a.O., 4. Teil Rn. 32). Macht der Auftraggeber – nach einer ihm einzuräumenden Prüffrist – keine Mängel geltend, nachdem er das Werk vollständig erhalten hat, der Werkunternehmer also seine Leistungen abgeschlossen hat und läuft die Prüffrist ab, ohne dass er Ansprüche geltend macht, kann hieraus auf die Abnahme geschlossen werden. Nach Ablauf eines halben Jahres ist regelmäßig nicht mehr damit zu rechnen, dass der Besteller das Werk zurückweist (BGH, Urteil vom 26. September 2013 – VII ZR 220/12 –, Rn. 19, juris). Indes ist die Bestimmung der Prüfungsfrist Sache des Einzelfalls. Hier bestehen insoweit keine Probleme, weil die Beklagte keine Mängel gerügt hat, die einer Abnahme entgegenstehen könnten. e) Der Restwerklohnanspruch der Klägerin ist auch wegen Abnahmereife fällig. Das Werk der Klägerin ist abnahmereif. Ist die Werkleistung abnahmereif, wird der Anspruch mit der unberechtigten Abnahmeverweigerung fällig. Der Werkunternehmer muss also nicht auf Abnahme klagen, sondern kann sofort seinen Restvergütungsanspruch gerichtlich geltend machen (vgl. Kniffka, in: Kniffka/ Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn. 211). Das kann ungeachtet der – nicht durch § 12 VOB B verdrängten – Regelung des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB auch dann gelten, wenn dem Auftraggeber keine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt worden ist (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn. 211). Die insoweit erforderliche Voraussetzung, dass das Werk vollständig und mangelfrei ist, also das Werk abnahmefähig und abnahmereif ist, ist unstreitig erfüllt. 7. Die Entscheidung über die Zinsen folgt aus den §§ 280 Abs. 1, 286, 288 Abs. 1 BGB, 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB B. 8. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.1 ZPO, 344 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO. Die Revision zu dem Bundesgerichtshof ist nicht nach § 543 Abs.1 ZPO zuzulassen gewesen, da der Rechtssache weder eine grundsätzliche Bedeutung beizumessen ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Grimm Dr. Fichtner Bode