X R 130/97

Zurück OLG Köln 09. Juli 2001 2 Wx 42/01 BGB § 172; BeurkG §§ 47, 49; ZPO § 415 Beweiskraft der dem anderen Vollmachtgeber erteilten Ausfertigung bei Handeln aufgrund gegenseitiger Vollmacht Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Rechtsprechung RNotZ 2001, Heft 9 407 Das trifft nicht zu. Die Formulierung enthält eine Aushändigungsvereinbarung. Eine Aushändigungsvereinbarung kann nicht ausdehnend dahin ausgelegt werden, dass (auch) eine Abtretung des Herausgabeanspruchs darin vorliegt (vgl. auch Palandt/Bassenge, 59. Aufl., § 1117 BGB, Rn. 3). Denn die Vereinbarung über die Aushändigung eines Grundschuldbriefs stellt ein aliud dar gegenüber der Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe des Briefes; das zeigt die Regelung in §§ 1117 Abs. 1 S. 2, 931 BGB einerseits und § 1117 Abs. 2 BGB andererseits, wo der Gesetzgeber unterscheidet zwischen diesen beiden Formen des Brieferwerbs. Schließlich liegt auch eine Vereinbarung gern. § 1117 Abs. 2 BGB — Berechtigung des Gläubigers, sich den Brief vom GBA aushändigen zu lassen — nicht vor. 11. Notarrecht — Beweiskraft der dem anderen Vollmachtgeber erteilten Ausfertigung bei Handeln aufgrund gegenseitiger Vollmacht (OLG Köln, Beschluss vom 9. 7. 2001 — 2 Wx 42/01 — mitgeteilt von Notar Dr. Peter Kolb, Bonn) BGB § 172 BeurkG §§ 47; 49 ZPO § 415 1. Für eine einschränkende Auslegung des § 47 BeurkG dahingehend, dass nur derjenige sich auf die Beweiskraft der Ausfertigung berufen kann, dem diese erteilt worden ist, lässt der klare Wortlaut des Gesetzes keinen Raum. 2. Auch die Bestimmung des § 49 Abs. 2 BeurkG , wonach der Ausfertigungsvermerk u. a. die Person bezeichnen soll, der die Ausfertigung erteilt wird, bietet für eine abweichende Beurteilung keinen Anhalt. 3. Dass im Ausfertigungsvermerk ein anderer als der die Ausfertigung vorlegende Vertreter namentlich genannt ist, rechtfertigt für sich genommen noch keine Zweifel am Bestehen bzw. Fortbestehen der Vollmacht. (Leitsätze nicht amtlich) Zum Sachverhalt: Mit notariellem Vertrag schlossen die Bet. zu 1) bis 3) als Eigentümer des Grundstücks mit dem Eigentümer des Nachbargrundstücks, dem Bet. zu 4), eine Vereinbarung. Gegenstand der Vereinbarung war unter anderem die Eintragung einer Grunddienstbarkeit auf dem Grundstück. Die Bet. zu 1) bis 3) bewilligten in der notariellen Verhandlung die Eintragung der Dienstbarkeit. Herr H. trat dabei als Vertreter des Eigentümers zu 3), Herrn M., auf. Alle Bet. beantragten die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch. Zum Nachweis der Vollmacht des Herrn H. lag dem Notar die Ausfertigung einer notariellen Vollmachtsurkunde vor. Darin hatten sich Herr H. und der Bet. zu 3), Herr M., gegenseitig umfassende Vollmacht erteilt, die im Innenverhältnis Beschränkungen unterlagen, im Außenverhältnis gegenüber Dritten jedoch völlig unbeschränkt gelten sollten. Die dem beurkundenden Notar vorgelegte Ausfertigung trägt den Vermerk: „Diese mit der mir vorliegenden Urschrift gleichlautende Ausfertigung erteile ich hiermit Herrn M. ausschließlich in seiner Eigenschaft als Bevollmächtigter des Herrn H...... Der bevollmächtigte Notar hat die Eintragung und Löschung näher bezeichneter Grunddienstbarkeiten beantragt. Das AG hat die Eintragung mit der Begründung abgelehnt, dass die Bevollmächtigung des Herrn H. durch Herrn M. nicht nachgewiesen sei. Es hat eine Frist gesetzt, um den Nachweis der Vollmacht zu erbringen. Hiergegen haben die vom beurkundenden Notar vertretenen Ast. Beschwerde eingelegt. Das LG hat die Beschwerde zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluss haben die Ast. weitere Beschwerde eingelegt. Aus den Gründen: Das Rechtsmittel der Ast. hat in der Sache Erfolg, denn die Sachentscheidung des LG hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand, soweit damit die Zwischenverfügung des AG bestätigt wird. Das AG durfte die beantragte Eintragung bzw. Löschung von Grunddienstbarkeiten nicht von der Vorlage eines weiteren Nachweises der Bevollmächtigung des Herrn H. durch Herrn M. abhängig machen. 1. Gern. § 19 GBO erfolgt eine Eintragung, wenn derjenige sie bewilligt, dessen Recht von ihr betroffen wird. Die Eintragungsbewilligung kann auch durch einen Vertreter abgegeben werden. Das GBA hat die Wirksamkeit einer Vollmacht und den Umfang der Vertretungsmacht selbständig zu prüfen, auch wenn der Urkundsnotar die Vollmacht für ausreichend angesehen hat (vgl. Senat Rpfleger 1984, 182 = DNotZ 1989, 569 = MittRhNotK 1984,79; BayObLG Rpfleger 1986, 216 ; OLG Karlsruhe BWNotZ 1992, 102 ; Demharter, 23. Aufl. 2000, § 19 GBO, Rn. 74). Die Vollmacht ist in der Form des § 29 GBO nachzuweisen (vgl. Demharter, a. a. 0., § 19 GBO , Rn. 77; BayObLGZ 1980, 152 ; KG OLGZ 1985, 185 = DNotZ 1985, 144 ). Dem sind die Ast. hier durch Vorlage der Herrn M. erteilten Ausfertigung der notariellen „Generalvollmachten mit Betreuungsverfügungen" im vollen Umfange nachgekommen. Die vom Notar oder einer anderen Urkundsperson in den Grenzen ihrer Amtsbefugnisse in der vorgeschriebenen Form aufgenommene Urkunde begründet den vollen Beweis der beurkundeten Erklärung ( § 415 ZPO ) oder des sonstigen Vorgangs ( § 418 ZPO ). Nach § 47 BeurkG ersetzt die Ausfertigung der Niederschrift die Urschrift im Rechtsverkehr. Sie hat somit dieselbe Bedeutung und Beweiskraft wie die Urschrift der Niederschrift (vgl. Keidel/Winkler, 14. Aufl. 1999, § 1 BeurkG , Rn. 12 ff., § 47, Rn. 4). Das gilt auch, wenn bei einer gegenseitigen Vollmacht — wie hier — die für den anderen Teil ausgestellte Ausfertigung vorgelegt wird. Für eine einschränkende Auslegung des § 47 BeurkG etwa dahin gehend, dass nur derjenige sich auf die Beweiskraft der Ausfertigung berufen kann, dem diese Ausfertigung erteilt worden ist, lässt der klare Wortlaut des Gesetzes keinen Raum. Auch die Bestimmung des § 49 Abs. 2 BeurkG , wonach der Ausfertigungsvermerk u. a. die Person bezeichnen soll, der die Ausfertigung erteilt wird, bietet für eine abweichende Beurteilung keinen Anhalt. Wird diese Sollvorschrift nicht beachtet, so bleibt die Wirksamkeit der Ausfertigung davon unberührt (vgl. Keidel/Winkler, a. a. 0., Rechtsprechung 408 RNotZ 2001, Heft 9 § 49 BeurkG , Rn. 21). Für die Annahme, dass das Tatbestandsmerkmal der willentlichen Aushändigung der Vollmachtsurkunde durch den Vollmachtgeber (§ 172 Abs. 1 BGB) zwingend die namentliche Bezeichnung des handelnden Vertreters im Vermerk der vorgelegten Ausfertigung erfordert, findet sich daher — soweit ersichtlich — weder in der einschlägigen Kommentarliteratur noch in der bisher zu § 172 BGB ergangenen Rspr. eine Stütze (vgl. dazu auch Waldner/Mehler, MittBayNot 1999, 261 , 260; Palandt/Heinrichs, 60. Aufl. 2001, § 173 BGB , Rn. 7). 2. Die Zwischenverfügung des AG lässt sich auch nicht mit der Begründung rechtfertigen, dass zweifelhaft sei, ob die Vollmacht noch fortbesteht oder zum Zeitpunkt der Beurkundung der Eintragungsbewilligung bereits erloschen war. Ist der Bevollmächtigte — wie hier — im Besitz der Vollmachtsurkunde, so hat das GBA regelmäßig von dem Fortbestand der Vollmacht auszugehen (vgl. KG JFG 1, 328; BayObLGZ 1959, 297 = NJW 1959, 2119 ; KG DNotZ 1972,18; OLG Köln Rpfleger 1984,182 = DNotZ 1989, 569 = MittRhNotK 1984, 79 ; OLG Karlsruhe BWNotZ 1992, 102 ; Demharter, a. a. 0., § 19 GBO , Rn. 80). Nur wenn ihm besondere Umstände bekannt sind, die auf die Möglichkeit eines Erlöschens hinweisen, so hat es in freier Beweiswürdigung (vgl. Demharter, a. a. 0., § 19 GBO, Rn. 80 m. w. N.) zu prüfen, ob die Vollmacht erloschen ist (KG Rpfleger 1991, 461 = MittRhNotK 1991, 317) und bei begründeten Zweifeln den Nachweis ihres Fortbestehens zu verlangen ( BayObLGZ 1985, 318 = Rpfleger 1986, 90 = DNotZ 1986, 344 = MittRhNotK 1986, 75; Demharter, a. a. 0., § 29 GBO , Rn. 49). So etwa, wenn konkrete Anhaltspunkte für einen Widerruf der Vollmacht vorliegen (Senat Rpfleger 1992, 299 , 300 = DNotZ 1993, 136 = MittRhNotK 1992, 87 ; OLG Schleswig SchlHA 1957, 36 ). Für diesbezügliche Zweifel bietet der hier zugrunde liegende Sachverhalt indessen keinen konkreten Anhaltspunkt. Dass im Ausfertigungsvermerk der vorgelegten Ausfertigung ein anderer als der diese Ausfertigung vorlegende Vertreter namentlich genannt ist, rechtfertigt für sich genommen noch keine Zweifel am Bestehen bzw. Fortbestehen der Vollmacht (so allerdings Waldner/Mehler, MittBayNot 1999,261,262; wohl auch Palandt/Heinrichs, 60. Aufl. 2001, § 173 BGB , Rn. 7). Das gilt hier zumal, da der Vertreter eine Ausfertigung vorgelegt hat, die für seinen Vollmachtgeber hergestellt worden ist und von der daher mangels konkreter entgegen stehender Anhaltspunkte angenommen werden kann, dass sie ihm von dem Vollmachtgeber überlassen worden ist. Es käme daher hier nur die - stets gegebene — bloße Möglichkeit des Erlöschens der Vollmacht in Betracht. Das allein aber reicht zur Begründung von Zweifeln am Fortbestand der Vollmacht nicht aus (vgl. KG JFG 1, 322; OLG Schleswig SchlHA 1957, 36 ; KG DNotZ 1972, 18 , 21; Bay0bLG Rpfleger 1986, 90 , 91 = DNotZ 1986, 344 = MittRhNotK 1986, 75 ). Der weiteren Beschwerde der Ast. war somit stattzugeben. 12. Steuerrecht — Mehrfamilienhaus als Objekt im Sinne der Drei-Objekt-Grenze (BFH, Urteil vom 15. 3. 2000 — X R 130/97) EStG § 15 Abs. 2 AO 1977 §§ 14; 45 Objekt i. S. d. von der Rspr. entwickelten sog. Drei-Objekt-Grenze zur Abgrenzung einer privaten Vermögensverwaltung vom gewerblichen Grundstückshandel kann auch ein Mehrfamilienhaus sein (Anschluss an BFHE 188, 561 = BStB1 II 2000, 28 = MittRhNotK 1999, 286 ; gegen Tz. 9 des BMF-Schreibens vom 20. 12. 1990 — IV B 2 S 2240 — 61/90, BStB1 I 1990, 884 = MittRhNotK 1991, 90, und BMF-Schreiben vom 21.1.2000-1V C 2 — S 2240 — 2/00, BStBl I 2000, 133 = MittRhNotK 2000, 222 ). 2. War das verkaufte Grundstück im Wege der Erbfolge auf den Veräußerer übergegangen, ist hinsichtlich der Frage des sachlichen und zeitlichen Zusammenhangs zwischen Anschaffung und Veräußerung die Besitzdauer des Erblassers grundsätzlich nicht wie eine eigene Besitzzeit des Veräußerers zu werten (gegen Tz. 2 des BMFSchreibens in BStBl I 1990, 884 = MittRhNotK 1991, 90). Zum Sachverhalt: Die Kl. hatte von ihrer verstorbenen Mutter den hälftigen Anteil an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) geerbt, zu deren Gesamthandsvermögen fünf in der M-Straße in B belegene Eigentumswohnungen gehörten. Diesen Anteil veräußerte sie am 1. 12. 1989 zum Kaufpreis von 380.000,— DM. Die Mutter hatte den Gesellschaftsanteil am 22. 9. 1988 zum Preis von 223.000,— DM angeschafft. Die Brüder der Kl. haben die Erbschaft nach ihrer Mutter ausgeschlagen. Außerdem erwarb und veräußerte die Klägerin folgende Objekte: Ankauf Eigentumswohnung Verkauf 29. 9. 1989 117.000,— DM F 15 30. 11. 1989 in M 83.000,— DM Mietwohngrundstück (Mehrfamilienhaus) H 65 12. 3. 1987 in K 45.000,— DM 18.7. 1990 95.000,— DM W4 in S 1.7. 1990 14. B. 1992 300.000,— DM 460.000,— DM Das FA erließ Gewinnfeststellungsbescheide. Die hiergegen eingelegten Einsprüche hatten nur hinsichtlich der Höhe der festgestellten Gewinne teilweise Erfolg. Das FG hat der Klage stattgegeben. Aus den Gründen: Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen. 1. Das FG hat rechtsfehlerfrei entschieden, dass die Kl. mit der Anschaffung und Veräußerung der hier fraglichen Grundstücke keinen gewerblichen Grundstückshandel betrieben hat. Die Kl. hat weniger als vier Objekte angeschafft und verkauft. Das Mehrfamilienhaus in S ist ein Objekt i. S. d. Drei-Objekt-Grenze (unten 3.). Hinsicht Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Köln Erscheinungsdatum: 09.07.2001 Aktenzeichen: 2 Wx 42/01 Erschienen in: RNotZ 2001, 407-408 RNotZ 2002, 235-238 Normen in Titel: BGB § 172; BeurkG §§ 47, 49; ZPO § 415