X ZR 20/93

Zurück OLG Köln 12. März 2000 2 VA (Not) 15/99 BeurkG § 3 Abs. 3 Nr. 1 Nebentätigkeitsgenehmigung für Aufsichtsratstätigkeit von Notaren Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau e ~7 2 VA-Mot) 15/99 OBERLANDESGERICHT KÖLN B e s c h 1 u s s In dem Verfahren 7- 71-,-,2hat der Senat für Notarsachen des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 9. Februar 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. Prior, der Rechtsanwältin und Notarin Mühle und des Richters am Oberlandesgericht Dr. Thurn am 13. März 2000 -2b e s c h 1 o s s e n : Die im Genehmigungsbescheid des Antrags gegners vom 14.7.1999 (G.eschäfts-Nr. I R 1336) enthaltene Auflage an den An tragsteller":Si %, ch jeglicher Amtstätigkeit für die "O.er Bäderbetriebe GmbH' zu ent halten,'wird aufgehoben. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers trägt der Antragsgegner. G r ü n d e: Der Antragsteller ist seit 1981 als Notar in 0. tätig. Mit Schreiben vom 3.3.1999 zeigte er dem Antragsgegner an, dass er Mitglied der Stadtverordnetenversammlung der Stadt 0. sei und in diesem Rahmen Mitglied des Aufsichtsrates der 0.er Bäderbetriebe GmbH, die letztlich zu 100% der Stadt 0. gehöre. Er bat, "soweit erforderlich", um Genehmigung. Ergänzend teilte er auf Anfrage mit, dass im Jahre 1998 für die Aufsichtsratstätigkeit ein zeitlicher Aufwand von 5 Stunden 20 Minuten angefallen sei und dass die Aufwandsentschädigung 29.- DM pro Sitzung betrage. Ausweislich der vom Antragsteller vorgelegten Satzung der Bäderbetriebe GmbH ist Gegenstand des Unternehmens der Betrieb von Bädern im Bereich der Stadt 0. sowie von sonstigen, insbesondere zugehörigen Freizeiteinrichtungen; das Unternehmen kann auch Blockheizkraftwerke betreiben. Mitglied des Aufsichtsrats, dessen Aufgabe u.a. die Zustimmung zu bestimmten Maßnahmen der GmbH ist, auch die-i-enige zum Erwerb, zur Veräußerung oder zur Belastung von Grundstücken, kann grundsätzlich nur werden, wer zugleich Ratsmitglied ist. Nach Anhörung der Notarkammer erteilte der Antragsgegner mit Bescheid vom 14.7.1999 die Genehmigung,gemäß § 8 Abs.3 BNot0 mit der Auflage, sich jeglicher Amtstätigkeit für die Gesell schaft zu enthalten. I Gegen diese Auflage wendet sich der Antragsteller mit seinem am 13.8.1999 bei Gericht eingegangenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Er ist der Auffassung, seine ehrenamtliche Tätigkeit gefährde auch dann nicht das Vertrauen der Öffentlichkeit in seine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit, wenn er für die Gesellschaft tätig werde. Zudem erfassten die Tätigkeitsverbote de5; § 3 BeurkG diesen Fall ausdrücklich nicht, so dass eine darüber hinaus gehende Einschränkung gegen Art. 12 GG verstoß.e. Auch liege ein Ermessensfehlgebrauch darin, dass der Antragsgegner in gleichgelagerten Fällen, nämlich bei Genossenschaftsbanken, eine vergleichbare Auflage nicht erteile. Der Antragsteller beantragt, die in dem genannten Bescheid enthaltene Auflage, sich jeder Amtstätigkeit für die O.er Bäderbetriebe GmbH zu enthalten, aufzuheben. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen. Der Antragsgegner macht geltend, § 8 Abs.3 BNot0 erfordere eine Auslegung, die geeignet sei, die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Notare zu wahren und jeder denkbaren Gefährdung von vornherein entgegen zu treten. Auch die Tätigkeit für ein nicht vertretungsberechtigtes Organ einer er Pflichtenkollisionen führen. Die Einbindung in die Strukturen eines wirtschaftlichen Unternehmens sei daher geeignet, Zweifel zu begründen, ob der Notar den Amtspflichten stets unbedingten Vorrang einräume. § 3 Abs.3 BeurkG sei nicht geeignet, den möglichen Gefährdungen des.Leitbildes des Notars vorzubeugen und schon dem bösen Schein der Unparteilichkeit' zu begegnen. Der Antragsgegner räAt ein, dass er in ständiger Praxis die Genehmigung zum Eintritt in den Aufsichtsrat einer Genossenschaftsbank oder Sparkasse ohne die Auflage erteilt, sich jeder Amtstätigkeit für das betreffende Kreditinstitut zu enthalten. Dies begründet er damit, dass anderenfalls der Grundstücksverkehr unvertretbar belastet würde. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist nach 111 Abs.1 BNot0 statthaft und'auch im übrigen zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt (§ 111 Abs.2 BNot0). Er ist auch begründet. Nach § 8 Abs.3 Satz 4 BNot0 kann eine Genehmigung, deren der Antragsteller hier bedarf, da er in den Aufsichtsrat einer auf Erwerb gerichteten Gesellschaft eingetreten ist (§ 8 Abs.3 Satz 1 Nr.2 BNoto), mit Auflagen verbunden werden. Die Erteilung einer Auflage steht im pflichtgemäßen Ermessen der Aufsichtsbehörde. Insoweit darf der Senat zwar nicht sein Ermessen an die Stelle des Ermessens der Aufsichtsbehörde setzen, er darf aber überprüfen, ob die Aufsichtsbehörde richtige Tatsachen zugrunde gelegt hat und ob die Grenzen des Ermessens eingehalten sind. Die Frage, ob die Tätigkeit im Aufsichtsrat einer Gesellschaft, Genossenschaft oder sonstigen wirtschaftlichen Unternehmens geeignet ist, das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit eines Notars zu gefährden, ist eine solche überprüfungsfähige Tatsache (vgl. hierzu BGH DNotZ 1969, 312 , 314; DNotZ Diese Frage hat der Bundesgerichtshof verneint für die Tätigkeit eines Notars im Aufsichtsrat einer örtlichen Volksbank, und zwar nicht zuletzt im Hinblick auf,die lediglich örtliche Bedeutung der Bank, im übrigen aber unter Hinweis auf die Pflicht zur Offenbarung seines VeAältnisses zur Bank bei der Amtstätigkeit (Beschluss vom 20.1.1969, DNotZ 1996, 312 ff.). Er hat sie hingegen bejaht beim Eintritt in den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, deren Gesellschaftszweck maßgeblich Grundstücksgeschäfte umfasste (BGH DNotZ 1994, 336 ff.). Hier könne der Anschein erweckt werden, der Notar sei nicht unvoreingenommen, insbesondere könne er Kenntnisse über Grundstücksgeschäfte, die ihm von Amts wegen bekannt würden, an die Gesellschaft we;itergeben. In einer weiteren Entscheidung (Beschluss vom 8.5.1995 -NotZ 28/94 -) hat der BGH dies ausdrücklich bekräftigt und die Tätigkeit eines Notars im Vorstand (nicht im Aufsichtsrat) einer Genossenschaft, deren Zweck auf den Vertrieb von Grundstücken und Eigentumswohnungen gerichtet war, als unvereinbar mit der notariellen Tätigkeit angesehen. Allen genannten Entscheidungen ist zu entnehmen, dass bei der Frage der Genehmigung der Nebentätigkeit stets die Umstände des Einzelfalles maßgeblich sind und dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten ist, insbesondere zu prüfen ist, ob statt der generellen Versagung der Nebentätigkeit die Genehmigung unter Auflagen in Betracht kommt. Zweifelhaft erscheint dem Senat indes, ob damit auch Auflagen wie die hier vorliegende zulässig sind, in denen dem Notar die Amtstätigkeit für eine Gesellschaft untersagt wird, deren Aufsichtsrat er angehört. Nach § 3 Abs.3 Nr. 1 iVm Abs.2 BeurkG soll ein Notar bei Angelegenheiten einer Person, deren nicht zur Vertretung berechtigtem Organ (das ist der Aufsichtsrat) er angehört, vor der Beurkundung auf seine Tätig gleichwohl vornehmen soll, und er soll in der Urkunde vermerken, dass dies geschehen ist. Mit dieser Maßgabe erlaubt das Beurkundungsgesetz also ausdrücklich eine Tätigkeit auch in Angelegenheiten der betreffenden Person. Dementsprechend wurde auch bisher schon in der Literatur vertreten, die Mitgliedschaft eines Notars in einem Aufsichtsrat stelle keinen generellen Hinderungsgrund tür Urkundstätigkeit dar (Seybold-Schippel, BNot0, 6.Aufl.1995, § 16 Rn. 58 m.w.N.)'. Durch die Neufassung des Beurl~undungsgesetzes 1998 ist § 3 BeurkG erheblich erweitert worden, bezeichnenderweise aber hat der Gesetzgeber keinen Anlass gesehen, die Vorschrift des § 3 Abs.3 Nr.1 zu ändern und die Tätigkeit für eine Person, deren nicht vertretungsberechtigtem Organ der Notar angehört, weitergehend als bisher einzuschränken. Dies legt den Schluss zumindest nahe, das;s es der Aufsichtsbehörde nicht möglich ist, ohne das Vorliegen besonderer Umstände Tätigkeiten im, Rahmen einer Auflage zu untersagen, die der Gesetzgeber an anderer Stelle ausdrücklich, wenn auch mit geringfügigen Einschränkungen hinsichtlich der Art und Weise, erlaubt. Dass der Regelung des § 3 BeurkG andere Schutzzwecke zugrunde lägen als derjenigen des § 8 BNot0, ist nicht ersichtlich. Einer abschließenden Klärung bedarf diese Frage hier aber nicht. Selbst wenn eine derartige Auflage grundsätzlich zulässig sein sollte, wird sie an den gleichen Grundsätzen zu messen sein wie die Entscheidung über die Versagung einer Nebentätigkeit. Insbesondere hat die Aufsichtsbehörde unter Berücksichtigung aller Einzelfallumstände zu prüfen, ob die Verhängung einer solchen Auflage noch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht. Wo bei vernünftiger Betrachtung die Mitwirkung in einem Aufsichtsrat keinen Grund gibt, an der Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit des Notars auch nur entfernt zu zweifeln, wird auch eine die Tätigkeit beschränkende Auflage nicht in Betracht kommen. lassen, dem Antragsteller generell jegliche Amtstätigkeit für die Bäderbetriebe GmbH zu untersagen, sind nicht ersichtlich. Schon der Umstand, dass es sich um einen kommunalen Betrieb handelt, spricht dagegen. Die Bäderbetrie be GmbH mag zwar letztlich auch auf Gewinnerzielung ausgerichtet sein, tatsächlich aber geht es um die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Aufgaben der Daseinsvorsorge. Eine Teil nahme am Wirtschaftsleben-findet regelmäßig nicht,statt, und die Tatsache, dass die Aufgaben im Rahmen einer Handelsgesellschaft und nicht in einer öffentlich-rechtlichen Form pr ledigt werden, beruht letztlich auf zufälligen Gründen. Von einem auf Erwerb ausgerichteten Unternehmen kann daher nur i einem eher formalem Sinne gesprochen werden. Die (Aufsichtsrats-)Tätigkeit für einen solchen Betrieb ist kaum geeignet, Zweifel ander unbedingten Unabhängigkeit eines Notars hervorzurufen. Es handelt sich zudem um Tätigkeit, die in untrennbarem Zusammenhang steht mit der allgemeinen kommunalpolitischen Tätigkeit des Antragstellers, die ihrerseits keinei Bedenken unterliegt, nicht einmal genehmigungsbedürftig ist. Die Tatsache, dass es sich dabei (auch, was die Tätigkeit fü-die Bäderbetriebe GmbH angeht), um ein Ehrenamt handelt, ist" ebenfalls eher geeignet, Zweifel an der Unvoreingenommenheit zu zerstreuen als sie zu begründen. Erst recht kann von eine] bedenklichen Verflechtung privater (wirtschaftlicher) und beruflicher Belange des Antragstellers keine Rede sein. Wirtschaftliche Bedeutung hat die Tätigkeit für den Antragstellei nicht, wie schon aus dem Umstand deutlich wird, dass er eine ausgesprochen niedrige Aufwandsentschädigung für die Teilnahme an Aufsichtsratssitzungen erhält, bei der er nichts verdient, sondern im Zweifel finanziell zusetzt. Auch eine sonstige wirtschaftliche Bedeutung hat die Nebentätigkeit für der Antragsteller nicht. Dass die GmbH in nennenswertem Umfang auf die Dienste des Antragstellers zurückgreifen könnte, ist nicht zu ersehen. Die satzungsmäßigen Aufgaben der GmbH, nämlich der Betrieb von Schwimmbädern und ähnlichen Freizeitein Köln 1994 - X ZR 20/93. NJW 1994, 3170 ; OLG Köln v. 5.9.1997 - 20 W 29/97, ZIP 1997, 1969 ). Der beabsichti-ten Klaaeforderuna stehen ei(Yene Forderuneen des Finanzamts i.H.v. 1.296,12 DM und 1.609 DM (reaenüber, von denen bistanc, lediglich die erste Forderuna i.H.v.. 864.12 DM anerkannt wurde. Zur Geltendmachuncy der beabsichtieen Klaueforderuno müsste das Finanzamt mithin Vorschüsse in einer Größenordnunc, machen, die in keinem Verhältnis zu den von ihm beanspruchten Zahlungen stehen. C Entaeaen der Auffassunc, des Antra-s(,ecners ereibt sich auch keine Vorschusspflicht für die Konkursgläubigerin F.-S. GmbH. Abgesehen davon, dass nicht als gesicheitt angesehen werden kann, dass allein deren Forderuno, in der Ran-k-lasse § 61 Abs. 1 Nr. 6 KO anerkannt wird, ist der von dem Antraesteller berechnete Ansatz seiner Ver .-ütung nicht zu beanstanden. Der drei- bis vierfache Regelsatz entspricht der Ublichkeit. Durch-reifende GeC Z, sichtspunkte, die eine erhebliche Unterschreitung rechtferti(,en und das Konkursaericht zu einer entsprechenden C C Festsetzung veranlassen könnten, sind nicht erkennbar. Die Erfolosaussicht der beabsichti(,ten Klaue ist zu be c Z, C jahen, da der Antraggegner dem schlüssigen Vortrag des ce C -C Klao,e.entwurfs nicht entcre(,enuetreten ist. C CC C Bestell-Nr.: K 29214 - Abdruck ini Volltext Berufsrecht Nebentätigkeitsgenehrnigung für Aufsichtsratstätigkeit von Notaren BeurkG § 3 111 Nr. 1 Leitsätze: 1. Die einem Notar erteilte Genehmigung einer Aufsichtsratstätigkeit für eine kommunale GmbH (hier: eine Bäder-GmbH) darf jedenfalls dann nicht mit der Auflage verbunden werden, sich jeglicher Amtstätigkeit für die GmbH zu enthalten, wenn bei einer Aufsichtsratstätigkeit für Sparkassen und Genossenschaftsbanken aus praktischen Erwägungen von vergleichbaren Auflagen abgesehen wird. 2. Zur Frage der Vereinbarkeit von Beschränkungen der Nebentätigkeit als Aufsichtsratsmitglied mit § 3 Abs. 3 Nr. 1 BeurkG . 3. Zur Frage der Verhältnismäßigkeit von Einschrän kungen einer Nebentätigkeitsgenehrnigung. el OLG Köln, Beschl. v. 13.3.2000 - 21 VA (Not) 15/99 to 2 4 ~ C, C,' Sachverhalt: Z'" 4.4. zrjuc7 L'-, Der Antra-steller ist seit 1981 als Notar tätig. Mit Schrei e C ben vom 3.3.1999 zei-te er dem Antragsgegner an, dass c:~ C L- C er Mit-Iied der Stadtverordnetenversammluno der Stadt C C sei und in diesem Rahmen Mitulied des Aufsichtsrates der C -Bäderbetriebe GmbH, die letztlich zu 1001/o der Stadt c,ehöre. Er bat, -soweit erforderlich---, um Genehmi-un C C c* Ero,änzend teilte er auf Anfrage mit, dass im Jahre 1998 C C für die Aufsichtsratstäti-keit ein zeitlicher Aufwand von 5 Stunden 7-0 Minuten anoefallen sei und dass die Aufwandsentschädi2una 29 DM pro Sitzung betrage. Ausweislich der vom Antrausteller voroele-ten Satzun- der Bäderbetriebe GmbH ist Ge-enstand des Unternehmens der BetriVb von Bädern im Bereich der Stadt sowie von sonstic,en, insbesondere zuaehöriaen FreizeiteinrichtunC C C ,gen; das Unternehmen kann auch Blockheizkraftwerke betreiben. Mitalied des Aufsichtsrats. dessen Aufgäbe u.a. die Zustimniung zu bestimmten Maßnahmen der GmbH ist, auch diejeniae zum Erwerb. zur Veräußerune oder zur Belastung von Grundstücken. kann urundsätzlich nur werden. wer zuoleich Ratsmitalied -ist. C C Nach Anhörun- der Notarkammer erteilte der Antraesgegner mit Bescheid vom 14.7.1999 die Genehrme gung gern. § 8 Abs. 3 BNotO mit der Auflage, sich C C jeglicher Amtstäti-keit für die Gesellschaft zu enthalten. C Geaen diese Aufla-e wendet sich der Antra-steller mit C C C seinem am 13.8.1999 bei Gericht eincyeoan(yenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Gründe: Der Antrag auf gerichtliche Entscheidunu ist nach § 111 Abs. 1 BNotO statthaft und auch im Übri-en zulässio c c" insbesondere fristaerecht einaelegt ( § 111 Abs. 2 BNoto ). C C C Er ist auch be-ründet. C Nach § 8 Ahs. 3 Satz 4 BNot0 kann eine Genehmi 'aung deren der Antragsteller hier bedarf, da er in den Aufsichtsrat einer auf Erwerb -erichteten Gesellschaft einaetreten ist ( § 8 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BNotO ), mit Auflagen verbunden werden. Die Erteiluno einer Aufla-e steht im pflichtgemäßen Ermessen der Aufsichtsbehörde. Insoweit darf der Senat zwar nicht sein Ermessen an die Stelle des Ermessens der Aufsichtsbehörde setzen, er darf aber überprüfen, ob die Aufsichtsbehörde richtige Tatsachen zuurunde aele-t hat und ob die Grenzen des Ermessens C c7 eintTehalten sind. Die Fra-e, ob die Tätiakeit im Aufsichtsrat einer Gesellschaft, Genossenschaft oder sonstigen wirtschaftlichen Unternehmens ceeicnet ist, das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Unvoreinuenommenheit und Unparteilichkeit eines Notars zu gefährden, ist eine solche überprüfungsfähige Tatsache (vgl. hierzu BGH DNotZ 1969~ 312 [3141; BGH v. 13.12.1993 - NotZ 52/92. DNotZ 1994, 336 [3371, ferner Senat, Beschl. v. 30.5.1994 - 2 VA (Not) 14/93). Diese Fraue hat der BGH verneint für die Täti-keit eines Notars im Aufsichtsrat einer örtlichen Volksbank. und zwar nicht zuletzt im Hinblick, auf die lediglich örtliche Bedeutunc der Bank-, im Übrieen aber unter Hinweis auf die Pflicht zur Offenbarunc, seines Verhältnisses zur Bankbei der Amtstätigkeit (BGH, Beschl. v. 20.1.1969, DNotZ 1996, 312 ff). Er hat sie hingegen bejaht beim Eintritt in den Aufsichtsrat einer Aktienaesellschaft. deren Gesellschaftszweck- maßaeblich Grundstücksgeschäfte umfasste (BGH v. 13.12.1993 könne er Kenntnisse über Grundstücksaeschäfte, die ihm von Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Köln Erscheinungsdatum: 12.03.2000 Aktenzeichen: 2 VA (Not) 15/99 Erschienen in: ZNotP 2000, 323-325 Normen in Titel: BeurkG § 3 Abs. 3 Nr. 1