IV ZB 21/94

Zurück BGH 09. Januar 1996 IV ZB 21/94 BGB §§ 2205, 2368 Testamentsvollstreckung an BGB- Gesellschaftsanteil Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau wenigstens angedeutet sein, damit er formgerecht erki狙 w証e ( BGHZ 80, 242 ). Denn durch die Auslegung darf nicht ein Wille in das Testament hineingetragen werden, der darin nicht irgendwie, sei es auch nur andeutu ngsweise, ausgedruckt ist ( BayObLGZ 1981, 79 /82). (Wird ausgefhrt.) 17. BGB§§2255 S. 1, 2270Abs. 1, 2271 Abs. 2 (Vernichtung eines gemeinsch叩lichen Testaments durch den 立berleben-den Ehegatten) ist dem U berlebenden Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament der Widerruf einer wechselbezUglichen SchluBerbeinsetzung vorbehalten, so kann das Widerrufsrecht nur durch Errichtung eines weiteren Testaments, nicht jedoch durch Vernichtung der Testamentsurkunde gem. §2255 S. 1 BGB ausgeubt werden (wie OLG Stuttgart OLGZ 1986, 261 , 264「＝ MittBayNot 1986, 194 = DNotZ 1986, 5531 ). OLG Hamm, BeschluB vom 12.10.1995 一 15 W 134/95 一， mitgeteilt von Di Karidieter Schmidt, Vorsitzender Richter am OLG Hamm Aus 叱n Gr立nden: Nach §2255 Satz 1 BGB kann allerdings ein Erbiasser ein Testament auch dadurch widerrufen, daB er die Testamentsurkunde in der Absicht, seine letztwillige Ver比gung aufzuheben, vernichtet. Fur das gemeinschaftliche Ehegattentestament gilt diese Vorschrift uneingeschrankt nur, sofern beide Ehegatten zu Lebzeiten das Testament gemeinschaftlich vernichten bzw. die Vernichtung durch einen Ehegatten im Einverst如dnis mit dem anderen Ehegatten erfolgt (BayObLGZ 1965, 86, 92). Enthlt das gemeinschaftliche Testament lediglich einseitige (nicht wechselbezUgliche) letztwillige Ver-比gungen der Ehegatten, so bleibt§2255 BGB anwendbar. Ungeachtet der Pflicht des u berlebenden Ehegatten, das gemeinschaftliche Testament gemaB§2259 BGB an das NachlaBgericht abzuliefern, kann er durch Vernichtung der Testa mentsurkunde seine darin enthaltene eigene einseitige letztwillige Ve面gung widerrufen (vgl. Palandt-＆たnhofer, EGB, 54. Auflage,§2255 Rdnr. 15). Dies giltjedoch nicht, sofern das gemeinschaftliche Testament wechselbezugliche Ver餓gungen im Sinne des §§2270 Abs. 1 BGB enthalt. Dies folgt schon daraus, daB nach§2271 Abs. 2 Satz 1 erster Halbsatz BGB der u berlebende Ehegatte an seine eigene wechselbezugliche Ve肺gung nach dem Tode des erstverstorbenen Ehegatten gebunden ist, seine letztwillige Ve面gung somit nicht mehr widerrufen kann. DarUber hinaus ist anerkannt, daB auch dann, wenn die Ehegatten die Bindungswirkung der wとchselbezuglichkeit ihrer letztwilligen Ver比gung in einer Weise modifiziert haben, die demU berlebenden den Widerruf seiner letztwilligen Ver比gung erm6glicht ( BGHZ 2, 35 ; NJW 1964,2056;Senat FGPrax 1995, 116 = NJW-RR 1995, 777 ), der Widerruf des U berlebenden Ehegatten nur durch die Errichtung eines weiteren Testaments, nicht jedoch durch Vernichtung der Testamentsurkunde nach §2255 Satz 1 BGB erfolgen kann (OLG Stuttgart OLGZ 1986, 261 , 264=NJWRR 1986, 632「＝ MittBayNot 1986, 194 =DNotZ 1986, 553] ; MUnchKomm-BGB/Bu承art, 2. Aufl.,§2255 Rdnr. 19; Soergel/1助グ BGB, 12. Aufl.,§2271 Rdnr. 32; Ermanl Schmidt, BGB, 9. Aufl.,§2255 Rdnr. 1 0; Palandt－丑たnhofeち BGB, 54. Aufl.,§2271 Rdnr. 23). Denn die rechtlichen Wirkungen, die von wechselbezUglichen Verfgungen in einem gemeinschaftlichen Ehegattentestament ausgehen, sind denjenigen eines Erbvertrages ye稽leichb紅 Dementsprechend werden die erbvertraglichen Vorschriften auf wechselbezugliche Verfgungen eines gemeinschaftlichen Ehegattentestamentes entsprechend angewandt. Das 比hrt dazu, daB ein vorbehaltener Widerruf der wechselbezuglichen Verfgung entsprechend§2297 BGB nur durch Errichtung eines Testaments, nicht jedoch durch Vernichtung oder Ver如derung der ursprunglichen Testamentsurkunde gem邪 §2255 5. 1 BGB erfolgen kann. 18. BGB§§2205, 2368 (Testamentsvollstreckung an BGBGeselisch叩santeil) 1. An dem vererbten Anteil einer Gesellschaft bUrgerlichen Rechts ist TestamentsvolJstreckung nicht schlechthin ausgeschJossen. Dies gilt auch, wenn die Erben des Gesellschaftsanteils vor dem Erbfall bereits an der Gesellschaft beteiligt waren. 2. DeshaJb ist einem Testamentsvollstrecker, der zur Dauervolistreckung （ §2209 BGB ) am Anteil an der Gesellschaft bUrgerlichen Rechts eingesetzt ist, ein Zeugnis gem註B§2368 BGB zu erteilen. Darin sind gesetzliche Beschr註nkungen der Befugnisse des Testamentsvollstreckers, die sich aus dem Gesellschaftsrecht ergeben, nicht anzugeben. BGH, BeschluB vom 10.1.1996 一 IV ZB 21/94 一， mitgeteilt von Dr Ma功ぞd Werp, Richter am BGH Aus dem Tatbestand: Der am 2.1.1992 verstorbene H. H. (im folgenden: Erblasser) war -neben seinen vier T6chtern, den Beteiligten zu 2) bis 5)-Gesellschafter der,, H.-Grundstticksgesellschaft", einer Gesellschaft burgerlichen Rechts. Er war an der Gesellschaft zur H註lfte, jede Tochter zuje 'I8 beteiligt. Das Verm6gen der Gesellschaft besteht im wesentlichen aus einem 3/4-Miteigentumsanteil an einem GrundstUck in S., das mit einem Gesch註ftshaus bebaut ist (Geb註ude Nr. 6, C.). Gesellschaftszweck sind die Sicherung dieses Grundstticks,, als Familieneigentum sp註terer Generationen" sowie die,, Verwaltung und Nutzung des der Gesellschaft ge助renden und von ihr etwa kunftig noch zu erwerbenden Grundeigentums" （§2 des Gesellschaftsvertrages). Die Geschaftsfhrungs- und Vertretungsbefugnis lag allein beim Erblasser. §4 des Gesellschaftsvertrages lautet: ,, Durch den Tod eines Gとsellschafters wird die Gesellschaft nicht aufgel6st, sondern mit seinen letztwillig oder gesetzlich bestimmten Rechtsnachfolgern fortgesetzt. Die Vぬhrnehmung der Rechte eines Gesellsch司ters durch einen Testamentsvollstrecker ist zul註ssig'' Der Erblasser wurde au堰rund eines von ihm und seiner vorverstorbenen Ehefrau errichteten gemeinschaftlichen notariellen Testaments vom 25.5. 1975 von seinen T6chtern zu je 1/4 beerbt. §7 des genannten Testaments lautet: ,, Auf den Tod des Letztversterbenden von uns ordnen wir Testamentsvollstreckung an. Dem Testamentsvollstrecker stehen alle Rechte zu, die einem solchen nach dem Burgerlichen Gesetzbuch einger註umt werden 比nnen; er ist berechtigt, einen Nachfolger zu bestimmen; in der Eingehung von Verbindlichkeiten ist er nicht beschrankt. Zur Aufgabe des Testamentsvollstreckers geh6rt insbesondere die Verwaltung unserer Anteile an der Grundstticksgesellschaft (C.), die Ausfhrung der Verm註chtnisse, die Teilung desu brigen Nachlasses, wobei der Testamentsvollstrecker den Zeitpunkt der Teilung nach seinem Belieben bestimmen kann. MittBayNot 1996 Heft 2 つFー Testamentsvollstrecker ist in erster Linie laut besonderer Urkunde Herr Rechtsanwalt und Notar Dr. H. W. Zum Ersatztestamentsvollstrecker berufen wir den (Beteiligten zu 1)．。． '' Nachdem der in erster Linie zum '1もstamentsvollstrecker berufene Rechtsanwalt und Notar Dr. W. die U bernahme des Testamentsvollstreckeramtes abgelehnt hatte, beantragte der Beteiligte zu 1) die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses, das auch seinen Aufgabenkreis entsprechend dem in§§4 und 7 des notariellen Testaments geregelten Um 血ng beschreiben soll肥． Das Nachlaβgericht erlieβ daraufhin mit Beschluβ vom 27. 1 . 1993 einen Vorbescheid, in dem es die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses mit folgendem Inhalt ankndigte: ,, In der Eingehung von Verbindlichkeiten fr den Nachl那 ist der Testamentsvollstrecker nicht beschrankt. Zur Aufgabe des Testamentsvollstreckers geh6rt insbesondere die Ausfhrung der Vermachtnisse und die Verwaltung der Anteile des Erblassers an der Grundstcksgesellschaft (Cり nach den Bestimmungen im notariellen Testament vom 25.3.1975, welches in begl. Abschrift als Anlage diesem Testamentsvollstreckerzeugnis beigefgt ist, wobei die Verwaltung dieser vere山ten Anteile an der Grundstcksgesellschaft nach erbrechtlichen Grundsatzen und BGH-Rechtsprechung nur die verkehrs価igen verm6gensrechtlichen Geseilschafterrechte umfassen kann." Imu brigen wies das Nachlaβgericht den Antrag zuruck. Die Beteiligte zu 2) hat gegen den Vorbescheid Beschwerde und nach deren Zuruckweisung weitereB旦schwerde eingelegt. Sie strebt die Zurckweisung des Antrags auf Ausstellung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses an und meint u.a., Testamentsvollstreckung an dem Anteil einer Gesellschaft btirgerlichen Rechts sei aus Rechts grnden nicht zulassig. Der Beteiligte zu 1) und Antragsteller hat sich nicht gegen den Beschluβ des Nachlaβgerichts gewandt, sondern die Zu血ckweisung der Rechtsmittel der Beteiligten zu 2) beantragt. Das Oberlandesgericht wollte die weitere Beschwerde zurUckweisen. Die Vorlage zum BGH gem谷β §28 Abs. 2 FGG wurde von diesem zurckgegeben. Aus den Gr貢nden: Die Vorlage ist unzul谷ssig. Die vom Oberlandesgericht fr richtig gehaltene Zurilckweisung der weiteren Beschwerde wurde nicht zu einer Abweichung im Sinne von§28 Abs. 2 FGG fhren. 1. a)Nach §2368 Abs. 1 BGB ist dem Testamentsvollstrecker auf Antrag ein Zeugnis il ber seine Ernennung zu erteilen. Darin sind der Erblasser und der Testamentsvollstrecker namentlich anzugeben. Weitere Angaben sind nur erforderlich, soweit Abweichungen von den gesetzlichen Regelbefugnissen in Betracht kommen. Nach zutreffender Auffassung der Vorinstanzen hat der Erblasser 山 Wirkungskreis des Testamentsvollstreckers im vorn liegenden Fall u ber den sich aus§2205 BGB ergebenden normalen Umfang hinaus auf eine Dauervollstreckung im Sinne von§2209 Satz 1 Halbs. 2 BGB erweitert. Daher haben die Vorinstanzen 面t Recht angenommen, d論 dies in dem Testamentsvollstreckerzeugnis erw 瓶nt werden muB. b) Weitere Zus飢ze, die im Falle einer Testamentsvoll-streckung an Gesellschaftsanteilen gesetzliche oder von der Rechtsprechung entwickelte Grenzen der Befugnisse des Testamentsvollstreckers aufzeigen sollen, geh6ren dagegen nach richtiger Ansicht des Oberlandesgerichts nicht in ein Testamentsvollstreckerzeugnis. Denn solche Zus飢ze bringen keine 一 auf einer Anordnung des Erblassers beruhende 一 vom gesetzlichen Normalfall abweichende Regelung der Testamentsvollstreckerbefiignisse zum Ausdruck. Es geh6rt auch nicht zu den Aufgaben des NachlaBgerichts, im Rahmen des Verfahrens auf Erteilung eines TestamentsMittB町Not 1996 Heft 2 vollstreckerzeugnisses zu kl如n, wo die vom Gesetz gezogenen Grenzen des Kompetenzbereiches des Testamentsvollstreckers verlaufen. Das ist vielmehr im Streitfall vor dem ProzeBgericht zu ki証en (MtinchKomm-Brandner, 2. Aufl., §2205 Rdnr. 13; Haegele/Winkler, Der Testamentsvollstrecker, 11. Aufl. R面 r. 666 a.E.). In einem solchen \もr血 hren w加e auch zu prufen, ob das Testament, das dem Testamentsvollstrecker in bezug auf den Geselischaftsanteil ersichtlich eine 晒glichst uneingeschr如kte Rechtsposition verschaffen wollte, dahin auszulegen ist, daB die Beteiligten zu 2) bis 5) als Erbinnen m6glicherweise nur mit der Auflage eingesetzt worden sind, dem Testamentsvollstrecker die notwendige Rechtsmacht 一 etwa durch treuhanderische Ubertragung der Gesellschaftsanteile 一 einzur加men (vgl. BGHZ 12, 100, 102 f.; 24, 106, 112; BGH NJW 1981, 749 unter 5). c) Danach besagt die Aussage in dem vom NachlaBgericht ange姉ndigten Testamentsvollstreckerzeugnis, zur Au地abe des Testamentsvollstreckers geh6re insbesondere die Verwaltung der Anteile des Erblassers an der Grundstcksgeselischaft, noch nichts ti ber den konkreten Um 血 ng der dem Testamentsvollstrecker in bezug auf die Gesellschaftsanteile zustehenden Befugnisse. Vielmehr steht diese Aussage unter dem Vorbehalt der aus dem Gesetz, insbesondere dem Gesellschaftsrecht, folgenden und durch die Auslegung der Rechし sprechung im einzelnen entwickelten Grenzen. Der vorliegende Fall macht daher eine n加ere Bestimmung der dem Testamentsvollstrecker in bezug auf den Anteil an der Gesellschaft burgerlichen Rechts zustehenden Rechte nicht erforderlich. Soweit die Auffassung des vorlegenden Oberlaidesgerichtsu ber die sich aus demGesetz ergebenden Grenzen der Testamentsvollstreckerbefugnisse m6glicherweise mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Widerspruch steht, kommt es darauf im vorliegenden Verfahren nicht an. F血 die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeug血sses 血t dem Zusatz, d論 zu den Aufgaben des Testa mentsvollstreckers insbesondere die Verwaltung der Anteile des Erblassers an der Grundstcksgesellschaft geh6ren, sind vielmehr lediglich die beiden Fragen zuentscheiden, die das Oberlandesgericht gemB §28 Abs. 2 FGG dem Bundesgerichtshof vorgelegt hat. Der Beteiligte zu 1 ) und Antragsteller hat sich mit der Zurtickweisung seiner weitergehenden Antr醜e abgefunden. Das Oberlandesgericht m6chte die beiden Vorlagefragen bejahen, also annehmen, daB Testamentsvollstreckung an dem Anteil einer BGB-Gesellschaft grunds飢zlich m6glich ist, und zwar auch dann, wenn die Erben des Geseilschaftsanteils bereits vor dem Erbfall Mitgesellschafter waren. Insoweit besteht- von Formulierungsunterschieden abgesehen 一 heute jedenfalls der Sache nach bereinstimmung zwischen dem Erbrechts- und dem Gesellschaftsrechtssenat des Bundesgerichtshofs. 2. a) Der Erbrechtssenat des Bundesgerichtshofs hat sich in seinem Urteil vom 4.5.1983 ( NJW 1983, 2376 「＝ DNotZ 1984. 351') ausdrticklich der Rechtsnrechung des Gesellscn紅tsrecfltssenats angescnlossen, wonacn der im じesellschaftsvertrag vereiもlich gestellte Anteil an einer Personengesellschaft nicht gemeinschaftliches Gesamthandsverm6gen der Nachfolger-Erben werden kann, sondern im Wege der Sondererbfolge unmittelbar auf den oder die NachfolgerErben bergeht. Er hat jedoch betont, daB die so auf die Nachfolger-Erben aufgeteilten Gesellschaftsanteile gleichwohl zum NachlaB geh6ren. MaBgebend hierfr war vor allem 一 wie im Urteil vom 14.5.1986「＝ MittBayNot 1986, 151= DNotZ 1987, 116 ]) n施er ausge琵hrt 一 die Ordnung einerseits und die Nachi溺gi谷ubiger an叱rerseits. Damit kann sich eine vom Erblasser angeordnete Testamentsvollstreckung grunds飢zlich auch auf den der Sondererbfolge unterliegenden Gesellschaftsanteil erstrecken. Dies gilt selbst dann, wenn es sich um den Anteil eines pers6nlich haftenden Gesellschafters oder eines gesch谷ftsfhrenden Gesellschafters einer Gesellschaft bu稽erlichen Rechts handelt. Diese 一 erbrechtliche - Ausgangslage besagt freilich noch nicht, daB der Testamentsvollstrecker hinsichtlich des Gesellschafts-anteils uneingeschrankt verwaltungs- und ver比gungsbefugt w谷re. Vielmehr wird seine Rechtsposition aus im Gesell-schaftsrecht wurzelnden Gi血 nden begrenzt. Auch nach Auffassung des Gesellschaftsrechtssenats des Bundesgerichtshofs geh6rt der durch Sondererbfolge ti bergegangene Gesellschaftsanteil insofern zum Nachl溺， als er Teil des vom Erblasser hinterlassenen Verm6gens ist (BGHZ 108, 187, 192). Bei einem Gesellschaftsanteil bewirke die Testamentsvollstreckung 一 ebenso wie NachlaBverwaltung und NachlaBkonkurs 一 in bestimmten Regelungszusammenhangen, insbesondere im Hinblick auf die Zugriffsm6glichkeit der NachlaBgl 谷ubiger einerseits und der Privatglaubiger andererseits, eine Absonderung des zum NachlaB geh6renden Gegenstands vom sonstigen \'面n6gen des Rechtsinhめers (BGHZ a.a.O. S. 194). DaB der Testamentsvollstrecker ti ber die mit der Beteiligung veiもundenen verkehrs窟higen Verm6gensrechte (wie den Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben und in gewissem Umfang auch die nach dem Erbfall entstehenden Gewinnansprtiche) verfjgen kann, ist vom Gesellschaftsrechtssenat nie in Zweifel gezogen worden ( BGHZ 47, 293 , 296 fr den Fall der NachlaBverwaltung; BGH, NJW 1981, 749 unter 4b; BGHZ 91, 132 , 136; Urteil vom 25.2.1985 「＝ MittBayNot 1985, 134 =DNotZ 1985, 561] ). Der Gesellschaftsrechtssenat hat in der Vergangenheit allerdings ausgesprochen, die Befugnisse eines Testamentsvollstreckers k6nnten sich nicht auf den Anteil eines pers6nlich haftenden Gesellschafters ( BGHZ 68, 225 , 239) oder den Anteil eines （面t-)geschaftsfhrenden Gesellschafters einer Gesellschaft bu稽erlichen Rechts (BGH, NJW 1981, 749 ) erstrecken. Das spielt im vorliegenden Zusammenhang schon deshalb keine Rolle, weil die Aussage im Testamentsvollstreckerzeugnis, zur Aufgabe des Testamentsvollstreckers geh6re die Verwaltung der Gesellschaftsanteile, nichts ti ber den Umfang der dem Testamentsvollstrecker danach zustehenden Befugnisse im einzelnen besagt. Imti brigen hat der 、 Gesellsch組srechtssenat in seinem BeschluB vom 3.7.1989 ( BGHZ 108, 187 ff.「＝ MittBayNot 1989, 323 =DNotZ 1990, 183])deutlich gemacht, daB die Testamentsvollstreckung an dem Anteil eines pers6nlich haftenden Gesellschafters oder eines gesch谷 ftsfhrenden BGB-Gesellschafters nicht wegen der Ausgliederung des Anteils aus dem Gesamthandsverm6gen der Eiもengemeinschaft unzulassig sei. Die frtihere, anderslautende Rechtsprechung ist ausdrucklich aufgegeben worden. Entscheidend sind fr den Gesellschaftsrechtssenat vielmehr die Besonderheiten der von den Gesellschaftern gebildeten Aiもeits- und Haftungsgemeinschaft. Nur sie seien geeignet, der Testamentsvollstreckung am Anteil einer Personengesellschaft Grenzen zu ziehen. Tragender Grund fr die Auffassung, ein Testamentsvollstrecker 姉nne den Anteil eines pers6nlich haftenden Gesellschafters nicht verwalten, sei die Erw谷gung, daB der Testamentsvollstrecker den Erben nur im Rahmen des NachlaBverm6gens verpflichten kann, w独rend die OHG-Gesellschafter und der gesch谷ftsfhrende Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft notwendigerweise unbeschrankt haften (anders der nicht gesch狙sfhrungs- und vertretungsbefugte Kommanditist, BGHZ a.a.O. S. 194 f.). Diese Betrachtungsweise laBt Raum fr eine Testamentsvollstreckung auch am Anteil eines pers6nlich haftenden Gesellschafters, von der die Geschaftsfhrung oder andere, m6glicherweise zu einer Haftung der Gesellschaft fhrende Handlungen unbertihrt bleiben, son叱rn die sich im wesentlichen auf die Wahrnehmung und Erhaltung der mit dem Anteil verbundenen,U bertragbaren Verm6gensrechte beschrankt. b) Der Umstand, daB die Beteiligten zu 2) bis 5) bereits vor dem Erbfall Mitgesellschafterinnen waren und ihnen nunmehr im Wとge 叱r Erbfolge weitere Anteile zugefallen sind, schlieBt nach der Rechtsprechung des Erbrechtssenats eine Testamentsvollstreckung an den ererbten Anteilen ebenfalls nicht aus. Gerade die angeordnete Testamentsvollstreckung verhindert die uneingeschrankte Vereinigung der bisher schon gehaltenen und der hinzuerworbenen Anteile. Selbst die Vereinigung s谷 mtlicher Geschaftsanteile in einer Hand fhrt nicht zum Erl6schen der Gesellschaft, falls fr den ererbten Anteil Testamentsvollstreckung angeordnet worden war ( BGHZ 98, 48 , 57 unter Bezugnahme auf die Entscheidung des fr das Gesellschaftsrecht zust谷ndigen II. Zivilsenats in BGHZ 48, 214 , 219 und des VIII. Zivilsenats im Urteil vom 10.1.1983, NJW 1983, 2247 unter II 1 c). Der Gesellschaftsrechtssenat hat zwar in seinem Urteil vom 11.4.1957 ( BGHZ 24, 106 , 113) angenommen, es sei aus Rechtsgrunden nicht m6glich, daB ein einheitlicher Gesellschaftsanteil dem Gesellschafter teilweise zur unbeschrankten Verfugung stehe und teilweise der \'吐waltung des Testamentsvollstreckers unterliege. In seiner Entscheidung BGHZ 108, 187, 199「＝ MittBayNot 1989, 323 =DNotZ 1 990, 183] hat der Gesellschaftsrechtssenat jedoch ausdrticklich die Frage offengelassen, ob er sich auch heute noch durch den Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft gehindert 5独e, den Mach山ereich des Testamentsvollstreckers zumindest teilweise auf den durch E山釦lge hinzuerworbenen Anteil auszudehnen. Jedenfalls steht der Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft auch nach Auffassung des Gesellschaftsrechtssenats dem Fortbestehen der Testamentsvollstreckung an den ererbten Gesellschaftsanteilen insoweit nicht entgegen, als es sich um die aus diesem Anteil folgenden u bertragbaren Verm6gensrechte handelt. Das zeigt das Urteil vom25.2.1985 ( NJW 1985, 1953 f. a.E.「＝ MittBayNot 1985, 134= DNotZ 1985, 561 !). Damals g ing es um die recntsgescriattlicrie Ubertragung eines der '1とstamentsvoll-streckung unterliegenden Kommanditanteils auf den Komplement証 Im Zusamrnenh加lg mit der Frage, ob Testamentsvoll-streckung an einem Kommanditanteil als solchem 姉glich sei, hat der Gesellschaftsrechtssenat seinerzeit ausgefhrt, zumindest der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben unterliege der Testamentsvollstreckung und k6nne ihr auch nicht dadurch nachtraglich entzogen werden, d溺 der Gesellschafter-Erbe seinen Kommanditanteil auf den pers6nlich haftenden Gesellschafter ti bertrage. Mithin umfaBt der in der Hand des Komplement証5 durch Vereinigung entstandene Gesellschaftsanteil nicht samtliche, zu dem Gesellschaftsanteil geh6renden Verm6gensrechte. Vielmehr k6nnen diese unbeschadet des Grundsatzes der EinheitlichJceit der Mitgliedschaft teilweise dem Testamentsvollstrecker zustehen. Zu面ndest insoweit kann daher die Testamentsvollstreckung auch den durch Eiもfall hinzuerworbenen Gesellschaftsanteil erfassen. c) DaB in dem vom NachlaBgericht angektindigten Testamentsvollstreckerzeugnis generell von der TestamentsvollMittBayNot 1996 Heft 2 erstreckt, erscheint im Hinblick auf die Formulierung des Gesetzgebers in§859 ZPO unbedenklich, wo als Objekt einer p負ndung ebenfalls von dem Gesellschaftsanteil die Rede ist, obwohl es dort nur um die sich daraus ergebenden verm6genswerten Rechte geht. Soweit sich die Auffassungen des Erbrechtssenats und des Gesellschaftsrechtssenats hinsichtlich der Testamentsvollstreckung an Gesellschaftsanteilen m6glicherweise noch unterscheiden, betrifft dies allenfalls Einzelfragen der konkreten Reichweite der Befugnisse des Testamentsvollstreckers, die in diesem Verfahren nicht zu stamentsvollstreckung und ，正 klaren sind (dazu vgl. Lorz Unternehmensrecht 5. 133, 160 ff.). Im u brigen ist nicht streitig, daB sich einerseits eine uneingeschrankte Fremdbestimmung durch den Testamentsvollstrecker mit dem Wesen der Mitgliedschaft eines pers6nlich haftenden Gesellschafters einer Personengeseilschaft nicht vertr始t, daB aber andererseits der Anteil als Verm6gensrecht grundsatzlich dem erbrechtlichen Haftungsgefge unterworfen sein muB; in diesem Sinne stellen die Aussagen des Erbrechts- und des Gesellschaftsrechtssenats nur,, zwei Seiten derselben Medaille" dar (Schmitz, ZGR 1988, 140 , 152 f.; vgl. ferner er M り ZIP 1990, 976 , 979; Stodolkowitz in: Festschrift fr Kellermann zum 70. Geburtstag, 439, 443; Siegmann, Personengesellschaftsanteil und Eiもrecht, 1992, 242 if.; Muscheler, Die Haftungsordnung der Testamen鶴vollstreckung, 1994, 460 ff.). Der fr das Gesellschaftsrecht zusttndige II. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, d那 er die Vorlage ebenfalls fr unzullissig h谷lt, weil im Verfahren auf Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses die Grenzen der Kompetenz des Testa血entsvollstreckers nicht bestimmt werden und weil auch nach seiner Rechtsprechung eine 正stamentsvollstreckung beztiglich eines ererbten Anteils an einer BGB-Gesellschaft nicht schlechthin ausgeschlossen ist. Anmerkung: Der BeschluB des BGH beschftigt sich einmal mehr mit der Frage der Zul谷ssigkeit der Testamentsvollstreckung an Gesellschaftsanteilen einer Personengesellschaft. Trotz der hierzu zahlreich ver6ffentlichten Literatur und der gerade in letzter Zeit wieder vermehrt ergangenen Gerichtsentscheidungen1 ist bei dieser juristischen Dauerproblematik vieles ungeld 谷rt. Mit der Beteiligung an einer BGB-Gesellschaft hat sich der BGH bisher nur in der Entscheidung vom 24.11.1980 befaBt.2 Die Zulassigkeit der Testamentsvollstreckung wurde damals vom Gesellschaftsrechtssenat in Anlehnung an Ulmer verneint, weil die im Personengesellschaftsrecht geltende Sondererbfolge dazu fhre, daB der Gesellschaftsanteil am gesamth谷nderiscli gebundenen JNaclilaI5 vorbelgeleltet werae und daher nicht Nachlabestandteil sein 姉nne.3 Diese lange Zeit zwischen dem Erbrechts- und dem GesellschaftsrechtsVgl. in letzter Zeit BGH, NJW 95, 2552 「＝ MittBayNot 95; 397] BFH, NJW 95, 3406 ; KG Berlin, MittBayNot 96, 53 . 2 BGH, NJW 81 749. 3 BGH, NJW 81, 750 . Vgl. auch Ulmer, in: FS fr Wo塘ang Schilling 1973, S. 79ff. MittB習Not 1996 Heft 2 1' senat kontrovers gefhrte Diskussion4 hat sich mit BeschluB des Gesellschaftsrechtssenats vom 3.7.1989 dadurch bereini導， daB dieser die NachlaBzugeh6rigkeit des Geseilschaftsanteils nunmehr in Abkehr von der Entscheidung vom 24.11.1980 ebenfalls bejaht.5 Strittig ist allerdings, ob die Sondererbfolge auch die nach §717 Satz 2 BGB selbstandig abtretbaren Verm6gensansprche umfaBt oder ob diese unter Abtrennung vom 面rigen Geseilschaftsanteil gem脇 §2032 BGB in den gesamth谷nderisch gebundenen Nachl那 fallen. Die Ausfhrungen des Gesellschaftsrechtssenats im BeschluB vom 3.7. 1989 sowie das Urteil des Erbrechtssenats vom 13.6.1995 deuten mehr darauf hin, daB die Verm6gensrechte aus der Sondererbfolge ausgegliedert und dem gesamthanderisch gebundenen NachlaB zuzuordnen sind.6 In der vorliegenden Entscheidung betont der Erbrechtssenat dagegen, daB der im Gesellschaftsvertrag vererblich gestellte Anteil einer Personengesellschaft nicht gemeinschaftliches Gesamthandsverm6gen werden kann, sondern im Wとge der Sondere山folge auf die Erben ubergeht, ohne die Yerm6gensrechte hiervon auszunehmen. Sofern dies ein Indiz dal泊 r ist, daB der Erbrechtssenat auch die Verm6gensrechte und damit den Gesellschaftsanteil als Ganzes einheitlich der Sondererbfolge unterstellen will, kann dies nur begruBt werden. Eine Aufspaltung zwischen den Ver-. m6gensrechten einerseits und dem ti brigen Gesellschaftsanteil andererseits fahrt nur zu einer weiteren Verkomplizierung der Rechtslage und vermehrt die Zahl der noch ungel6sten Folgeprobleme unn6tig weiter. Mit dem Hinweis auf die Besonderheiten der von den Gesellschaftern gebildeten Arbeits- und Haftungsgemeinschaft spricht der BGH die Frage der Vereinbarkeit einer Fremdverwaltung des Gesellschaftsanteils mit gesellschaftsrechtlichen Grunds飢zen und die Frage der Vereinbarkeit der erb- und gesellschaftsrechtlichen Haftungsregelungen an. Der BGH sieht darin keinen Grund, die Anordnung der Testamentsvollstrec如ng am vererbten Anteil einer BGB-Gesellschaft generell auszuschlieBen. Da aber nur darUber zu entscheiden w叫 ob neben der Angabe der Dauervollstreckung gem谷B§2209 BGB im Testamentsvollstreckerzeugnis weitergehende Angaben zu machen sind und dies zutreffend verneint wurde, mu敗e der BGH nicht im einzelnen kl加en, wo die vom Gesetz gezogenen Grenzen des Kompetenzbereiches des Testamentsvollstreckers verlaufen. Der BGH betont, daB er die Testamentsvollstreckung am Anteil pers6nlich haftender Gesellschafter fr zulassig h谷lt, sofern sie sich im wesentlichen auf die W司lrnehmung und Erhaltung der mit dem Anteil verbundenenu bertra如aren Verm6gensrechte beschr谷nkt und die Geschftsfhrung oder andere m6glicherweise zu einer Haftung der Gesellschaft fhrende Handlungen hiervon unberhrt bleiben. ErfaBt die Aufgabe des Testamentsvollstreckers auch die Erhaltung der 血t dem Anteil verbundenen Verm6gensrechte, so mussen ihm konsequenterweise u ber die bloBe Verwaltung der Verm6gensrechte hinaus auch Mitsoracherechte zustehen. Dies gilt zu面ndest bei Entscheidunbzw. Abflnc!ungsansprucfle tangieren' gen, die die Gewinル・ 4 Die Nachl司洗 ugeh6rigkeit bejahend BGH, NJW 83, 2376 ; NJW 86, 2432 f. 5 BGH, NJW 89, 3153 王 6 BGH, NJW 89, 3154 ; BGH, Mitt 町Not 95, 398. er, 7 Vgl. auch Reimann, MittBayNot 86, 234 , Mり ZIP 90, 979; ders., in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvoll， streckung, 5. Kap. 良Inr・ 161; Haegele/ 肌nkler, Der Testamentsvollstrecker, 13. Aufl昭e, Rdnr. 372. der Anordnung der Testamentsvollstreckung zustimmen.8 Denn aufgrund der Individualbezogenheit einer Personengesellschaft muB sich kein Mitgeselischafter gegen seinen Willen eine zur Mitsprache berechtigte Person aufdrangen lassen.9 Im vorliegenden Fall war diese Voraussetzung aufgrund der bereits im Gesellschaftsvertrag erteilten Zustim-mung deru brigen Gesellschafter erfllt. 八 In der Entscheidung vom 14.5. 1 986'0 betreffend die Beteiligung eines OHG-Gesellschafters hat der BGH zwischen der AuBenseite und der Innenseite des Gesellschaftsanteils unterschieden und nur die A山enseite der Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers unterstellt, ohne im einzelnen aufzuzeigen, wo die Grenze zwischen beiden Bereichen verliluft. Diese Differenガerung klingt auch am Ende der vorliegenden Entscheidung an, wenn festgestellt wird, daB sich die Testamentsvollstreckung der Sache nach jedenfalls nicht auf die inneren Angelegenheiten der Gesellschaft erstreckt. Anders als im Urteil vom 14.5. 1 986, wo die Unterscheidung zwischen der AuBen- und Innenseite der Gesellschaft mehr 血t dem Grundsatz der Individualbezogenheit der Gesellschaft begrUndet wurde11, steht in der vorliegenden Entscheidung der zwischen Erb- und Gesellschaftsrecht bestehende Haftungskonflikt im Vordergrund. Ebenso wie beim OHG-Gesellschafter sieht der BGH eine haftungsrechtliche Diskrepanz darin, d邪 einerseits der geschaftsf 肋rende Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft notwendigerweise unbeschr谷 nkt haftet, w油rend andererseits dem Erben nach §2206 II BGB die M6glichkeit vorbehalten bleibt, seine Haftung auf den NachlaB zu begrenzen. Es dr加gt sich damit unwillkrlich die Frage auf, ob der BGH die innere Sph証e der Gesellschaft auf MaBnahmen mit haftungsrechtlicher Relevanz begrenzen will. Die damit verbundene Herausnahme der Geschafts比 hrungs- und Vertretungsbefugnis aus dem Machtbereich des Testamentsvollstreckers laBt Parallelen zum BeschluB des Gesellschaftsrechtssenats vom 3 .7 . 1 989 erkennen, wo dieser hinsichtlich eines Kommanditanteils haftungsrechtlich dann keine Probleme gesehen hat, wenn der Kommanditist ent-sprechend dem gesetzlichen Regelfall von der Geschafts比」 irungs- und Vertretungsbefugnis ausgeschlossen ist.12 In gleicher Weise w証e dann auch die Testamentsvollstreckung am Anteil des pers6nlich haftenden Gesellschafters zu bejahen, wenn dem Erben durch eine entsprechende gesellschaftsvertragliche Gestaltung diese Rechte mit dem E山fall entzogen werden.13 Im BeschluB vom 3.7.1989 hat der Gesellschaftsrechtssenat allerdings nicht zwischen einera uBeren und inneren Sph証e der Gesellschaft unterschieden. Letztendlich sollte die Diskussion nach dem Umfang der Befugnisse des Testamentsvollstreckers auch nicht unter dem Deckmantel der AuBen- und Innenseite des Gesellschaftsanteils gefhrt werden,14 sondern es sollte in Anlehnung an den 8 Vgl. Schmitz, ZGR 88, 154 f; Klein, DStR 92, 295 , Weidlich, Die Testamentsvollstreckung im Recht der Personengesellschaften, s. 103 f.A.A.Re漉ann, MittBayNot 86, 233 , Mayer, ZIP 90, 979 ; 1]叱gele/肌 nkler, a.a.O. (Fn. 7), Rdnr. 372. 9 BGHZ 13, 184 ; 44, 231; 65, 84; BGH, NJW 86, 2433 . 10 BGH, NJW 86, 2431 . II BGH, NJW 86, 2433 . Vgl. auch Reimann, MittB習Not 86, 233. 12 BGH, NJW 89, 3154 . '3 Vgl. Weidlich, ZEV 94, 207 ; Bommert, BB 84, 182 ; Klein, DStR 92, 295 f. 14 Kritisch auch Ulmer, JuS 86, 858 ; Mロ ller, JR 869, 509 ; D. Weber, in: FS fr Ernst C. Stiefel, 1987, 5. 840. BeschluB des Gesellschaftsrechtssenats vom 3.7.1989 gefragt werden, inwieweit sich Einschrankungen der Rechtsmacht des Testamentsvollstreckers aus seiner fehlenden Befugnis, den Erben mit seinem Privatverm6gen zu verpflichten15 sowie unter dem Gesichtspunkt des Kernbereichs der Mitgliedschaft ergeben.16 Es sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, daB fr den Bereich der BGB-Gesellschaft das Bestehen eines Haftungskonflikts und die Notwendigkeit der Herausnahrne der Geschaftsfhrungs- und Vertretungsbefugnis aus der Verwal-tungsbefugnis des Testamentsvollstreckers entgegen den Ausfhrungen des Erbrechtssenats durchaus bezweifelt werden kann. Auf die BGB-Gesellschaft findetnach h. M.§128 HGB grundsatzlich keine Anwendung, sondern es gilt die Doppelvrpflichtungstheorie.17 Danach entstehen rechtsgeschaftliche Verbindlichkeiten dadurch, d出 der vertretungsberechtigte Geschaftsfhrer beim Handeln namens der Gesellschaft sowohl fr die Gesamthand als auch fr die einzelnen Gesellschafter handelt. Eine unbeschr谷 nkte Haftung der Gesellschafter ist vom Gesetz nicht zwingend vorgesehen, sondern h加gt gem郎 §§714, 709 BGB von der Verpflichtungsbefugnis des Gesch&tsfhrers ab. Haftungsbeschrankungen werden als wirksam erachtet, sobald der Gesellschaftsgl加biger dies erkennen kann.'8 Tritt der Testamentsvollstrecker als GeschaftsfUhrer auf und weist er auf seine Eigenschaft als Verwalter des Nachlasses hin, so ist die beschrankbare Haftung des Erben 缶 den Gl加biger erkennbar. Unterl谷Bt er einen dementsprechenden Hinweis, so k6nnte der Glaubigerschutz auch durch die entsprechende Anwendung von §179 BGB zu Lasten des Testamentsvollstreckers gewahrt werden.19 Der BeschluB beschaftigt sich schlieBlich noch mit der Frage des Zusammentreffens eines eigenen und eines ererbten Gesellschaftsanteils. War der Erbe bereits vor dem Erbfall Gesellschafter der Gesellschaft, so wurde von Teilen der Literatur in Anlehnung an die BGH-Entscheidung vom 1 1 .4. 1 95720 die Anordnung einer Testamentsvollstreckung fr unzulassig gehalten, da ein Gesellschafter einen Gesellschaftsanteil nur einheitlich halten und dieser damit nicht teilweise der Testamentsvollstreckung unterliegen k6nne.2' Zweifel an dieser Auffassung waren bereits nach dem Urteil des Erbrechtssenats vom 14.5.1986 angebracht, da der BGH in dieser Entscheidung trotz der Vereinigung aller Gesellschaftsanteile in der Hand des Erben die Testamentsvollstreckung an der AuBenseite des Gesellschaftsanteils fr zulassig gehalten hat und auch auf die Funktion des zum NachlaB geh6renden Gesellschaftsanteils als Haftungsobjekt fr die NachlaBverbindlichkeiten hingewiesen hat.22 Will man die erbrechtliche Haftungsordnung aufrechterhalten und 15 BGH, NJW 89, 3152 比 16 Offen BGH, NJW 89, 3152 ff. Vgl. hierzu Weidlich, ZEV 94, 208 f. ，肌りer, a.a.O. (Fn. 7), Rdnr. 174ff. 17 Vgl. BGHZ 74, 242 f.; MunchKomm-Ulmer, 2. Auflage,§714 Rdnr. 24 比；Wiesner, JuS 81, 333 王 18 BGH, WM 85, 57 ; WfvI 90, 1 114; BGH, NJW 87, 3124 f.; NJW 92, 1503. 19 Vgl. hierzu Weidlich, a.a.O. (Fn. 8), 5. 121 比；肌りer, a.a.O. (Fn. 7), Rd皿 217 丘 20 BGHZ24, 113. 21 Vgl. Re加ann, DNotZ 90, 193 ; Schmitz, ZGR 88, 145 f.; Ulmer, NJW 90, 76 f. Offen BGH, NJW 89,3 巧5. 22 BGH, NJW 86, 2433 . Vgl. auch Weidlich, a.a.O. (Fn. 8), 5. 98 比； 肌り a.a.O. (Fn. 7), Rdnr. 186. er, MittBayNot 1996 Heft 2 §§1975 ff., 2059 BGB gewahrleisten, daB die Privatglaubiger des Erblassers nur aus dem NachlaB einschlieBlich des dazugeh6rigen Geselischaftsanteils des E山lassers befriedigt werden und die Privatgl加biger des Erben weiterhin auf den vom Erben bisher gehaltenen Gesellschaftsanteil zugreifen k6nnen, so kann diese Problematik nur sachgerecht gel6st werden, wenn eine verm6gensrnaBige Trennung der beiden Gesellschaftsanteile bejaht wird und der bisherige Anteil des Erben weiterhin seinem Privatverm6gen bzw. der Anteil des Erblassers weiterhin dem Nachlaverm6gen zugeordnet wird. Inwieweit diese Aufspaltung des Gesellschaftsanteils den Testamentsvollstrecker auch zur Ausubung von Verwaltungsrechten ermachtigt, wird vom Eiもrechtssenat nicht weiter er6rtert.23 Die Entscheidung des BGH best谷tigt die in den letzten Jahren eingeleitete Trendwende hin zu einer weitergehenden Anerkennung der Testamentsvollstreckung im Gesellschaftsrecht. Angesichts der fortbestehenden Unklarheiten ist die Mordりung der Testamentsvollstreckung hinsichtlich der Beteiligung unbesch 血nkt haftender Gesellschafter fr die gestaltende Rechtspraxis aber ein nach wie vor schwierig zu handhabendes Instrument. Notar Dr D議mar Weidlich, W臨5er面dingen 23 Vgl. hierzu Weidlich, a.a.O. (Fn. 8), 5. 99 f. Gesellschaftsrecht 19. GmbHG§§32 b, 30, 31 (Gesellsch叩erbαrgsch叩 als Eigenk叩italersatz) 1. Di己 Umqualifizierung einer GesellschafterbUrgschaft in Eigenkapital setzt die Uberschuldung oder KreditunwUrdigkeit der GmbH entweder im Zeitpunkt der 2. FUr die letzte Alternative reicht es zur Umqualifizierung aus, daB der Gesellschafter die M6glichkeit hatte, die Krise der Gesellschaft zu erkennen, und darauffiin nicht mit der Geltendmachung der Rechte nach§775 BGB oder durch Liquidation der Gesellschaft reagiert hat. 3. Die Beweislast dafr, warum-er ausnahmsweise nicht in der Lage gewesen sein 面II, Kenntnis vom kritischen Zustand der Gesellschaft zu erlangen, trifft den Gesellschafter. (Leitsdたe der Sch 柳leitung) BGH, Urteil vom 11.12.1995 一 II ZR 128/94 一，面tgeteilt von Dr Ma 功ぞd Werp, Richter am BGH Aus dem Tatbestand: Der Klager ist Konkursverwalter u ber das Verm6gen der M. GmbH (Gemeinschuldnerin). Der Beklagte zu 2 (kunftig auch Beklagter) ist neben dem bereits in erster Instanz durch rechtskrftiges VersaumnisMittBayNot 1996 Heft 2 urteil verurteilten Beklagten zu 1 GrUnder und Gesellschafter der im M証z 1985 面t einem Stammkapital von 50.000 DM errichteten ，一 Gemeinschuldnerin. Am 18.3.1991 U bernahm der Beki贈te eine unbegrenzte Burgsciaft fr den von der Gemeinschuldnerin bei ihrer Hausbank, der D. Bank, in wechselnder H6he laufend in Anspruch genommenen んでdit. Dieser んでdit, der sich am 23.7.1991 auf 1 1 3.974,30 DM belief, wurde durch Eihreichung von zwei Kundenschecks am 2.7. und 23.7.1991 abgel6st. Mit Schreiben vom 24フ．1991 teilte die Bank den Gesellschaftern mit, daB die BUrgschaft erloschen sei. Am 1.8.1991 wurde fr die Gemeinschuldnerin Antrag auf Er6ffnung des Vergleichsver創廿ens gestellt. Am 27.9.1991 erfolgte die Er6ffnung des AnschluBkonkursver血hrens. Nach Ansicht des Klagers sind die von dem Beklagten und seinen fruheren Mitbeklagten zu 1 sowie zu 3 und 4 hingegebenen Burgschaften kapitalersetzend gewesen, weil sie in der Gesellschaftskrise der Gew谷 brung oder Verl谷 ngerung des von der Bank eingeraumten んでdits gedient hatten. Er hat deshalb die Verurteilung des Beklagten als Gesamtschuldner neben seinen 姉heren Mitbeklagten zur Zahlung von 1 13.974,30 DM nebst Rechtshangigkeitszinsen beantragt. Die gegen den Beklagten und gegen seine ehemaligen Mitbeklagten zu 3 und 4 gerichtete Klage blieb in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg. Die Revision fhrte zur Auffiebung und zur ZurUckverweisung der Sache an das Bemfungsgericht, soweit die Vorinstanzen auch die gegen den Beklagten zu 2 gerichtete Klage abgewiesen haben. Im Ubrigen wurde die Revision nicht angenommen. Aus 凌'n Grin たn: 1 . Das Berufungsgericht 1脇t es dahingestellt, ob das der Ge-meinschuldnerin von der D. Bank gewahrte Darlehen eigenkapitalersetzend gewesen ist, da der Zurechnungstatbestand auch dem Gesellschafter mtisse entgegengehalten werden k6nnen, wofr hinsichtlich des Darlehens nichts ersichtlich sei. Es prft sodann aber gleichwohl, obdie u. a. von dem Be-klagten fr dieses Darlehen ti bernommene Btirgschaft eigenkapitalersetzend gewesen sein k6nnte, was es mit der Begrtindung verneint, der Ki昭er habe weder hinreichend dargelegt, d那 die Gemeinschuldnerin bereits bei bernahme der Burgschaft am 18.3.1991 ti berschuldet gewesen sei, noch daB der Beklagte spater im Zeitpunkt der U berschuldung der Gesellschaft seine Btirgschaft bewuBt stehengelassen habe. Diese Erwagungen halten rechtlicher Prtifung in meh 虚Lcher Hinsicht nicht stand. II. 1. Das Berufungsgericht verkennt, indem es den eigenkapitalersetzenden Charakter des von der Gemeinschuldnerin in Anspruch genommenen Bankdarlehens und der dafr u. a. von dem Beklagten zu 2 ti bernommenen Btirgschaft jeweils getrennt voneinander prtift, die zwischen beiden bestehende Wechselwirkung. Wenn das Berufungsgericht die eigenkapitalersetzende Funktion des Darlehens 一 was im vorliegenden Zusammenhang nur bedeuten kann: die Uberschuldung oder Kreditunwtirdigkeit der Gesellschaft 一 dahingestellt 1詔t, was zur Folge hat, daB diese zugunsten des Kl谷gers zu unterstellen ist, so bleibt es ganz abgesehen von den rechtlichen Bedenken, die schon diese Form der Fragestellung hervorrufen muB, bei Fehlen weiterer Feststellungen schwer nachvollziehbar, mit welcher Begrtindung das Berufungsgericht die fr das Darlehen hingegebene Gesellschafterburgschaft nicht schon irn Zeitpunkt ihrer Ubernahme als eigenkapitalersetzend gelten lassen will. 2. Diesen Widerspruch l6st das Berufungsgericht auch in seinen weiteren Ausfhrungen allenfalls teilweise auf, indem es meint, der Klager habe nicht hinreichend dargelegt, d論 die Gemeinschuldnerin bereits im Zeitpunkt der Ubernahme der Burgschaft ti berschuldet gewesen sei. Seine Entscheidung kann aber jedenfalls schon deshalb keinen, Bestand haben, Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 09.01.1996 Aktenzeichen: IV ZB 21/94 Erschienen in: DNotI-Report 1996, 43 MittBayNot 1996, 118 Normen in Titel: BGB §§ 2205, 2368