II ZR 237/93

Zurück BGH 19. September 1994 II ZR 237/93 AktG 1965 §§ 302, 303 Freiberufliche Tätigkeit als die Unternehmenseigenschaft begründende anderweitige Betätigung im Rahmen der Konzernhaftung Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau 恥r die vom B習OLG getroffene erg如zende Auslegung finden sich in der Vertragsurkunde selbst genugend Anhaltspunkte. Nach dem Willen der Vertr昭sparteien sollte dem SchluBerben beim Tode des langstlebenden Ehegatten letztlichnur das Anwesen K.-Strae samt der darauf betriebenen Apotheke verbleiben. Denn der gesamteU brige Nachl叩 muBte von ihm an die Vermachtnisnehmerin herausgegeben werden. Der U berlebende Erblasser war aber schuldrechtlich verpflichtet, die Apotheke samt Betriebsgrundsttick bereits unter Lebenden an den SchluBerben zu ubereignen. Damit ist das Vertra盛加erk ltickenhaft, weil nicht geregelt ist, ob die erbrechtliche Bindung des u berlebenden Ehegatten an die SchluBerbeinsetzung auch nach Erfllung des schuldrechtlichen Vertrages bestehen bleibt. Mit Hilfe der erganzenden Vertr昭sauslegung 1郎t sich diese LUcke dahingehend schlieBen, d叩 die Vertragsbeteiligten fr diesen Fall den めerlebenden Ehegatten von der Bindung an die Erbeinsetzung des Sohnes freigestellt h飢ten. Es findet sich 如in Anhaltspunkt dafr, d叩 der Sohn lediglich zum Gesamtrechtsnachfolger bestimmt wurde, um den Nachl郎 im Sinne eines Testamentsvollstreckers zu verteilen. Mit dem schuldrechtlichenU berignungsanspruch befindet sich zwar ein wesentlicher Anhaltspunkt 血 diese Auslegung auBerhalb des一eigentlichen Erbvertrags. Denn die LJ bergaoeverpnlcntung ist nicnt iiestanciteii Ges tro化rtr昭5, sondern wurde mit diesem lediglich in einer Urkunde zusammengefaBt. Es wird aber durch die notarielle Beurkundung aller Erkl証u昭en bei gleichzeiti言er Anwesenheit der Vertr昭steile insgesamt die Formvorschrift des§2276 BGB erfllt. Auch unter dem Gesichtspunkt der notwendigen Bestimmtheit der A nderungsbefugnis ergeben sich hier keine Bedenken gegen die Wirksamkeit des Vorbehalts10. SchlieBlich werden auch die von der Rechtsprechung und der ti berwiegenden Literaturmeinung gezogenen Grenzen fr einen Anderungsvorbehalt eingehalten", denn zum einen ist mit der gegenseitigen Alleinerbeinsetzung der Ehegatten jedenfalls eine vorbehaltslose vertr昭smaBige Verfgung im Erbvertr昭 enthalten und zum anderen ist die AusUbung des Vorbehalts auf der 肱tbestandsseite J durch die Bedingung der lebzeitigenU bertr昭u昭 der Apotheke eingesch血nkt. 3. Die dem BeschluB zugrundeliegende Kombination aus erbvertr昭licher Verfgung von Todes wegen und lebzeitigem RechtsgescMft wirft nicht zuletzt auch die Frage auf, wie in AusnahmefJlen die Stellung des eingesetzten SchluBerben u ber die dem Erbvertr昭 innewohnende erbrechtliche Bindung des Erblassers（ §2289 Abs. 1 5. 2 BGB ) hinaus sinnvoll gestarkt werden kann. Ein solches BedUrfnis war hier z. B. zu bejahen, wenn der Sohn jahrelang als Apotheker ohne volle Gegenleistung in der Erwartung des sp批eren Erwerbs von Todes wegen in der Apothと虻 mitgearbeitet oder erhebliche Finanzmittel in' die Apotheke der Eltern investiert hatte. Der AbschluB eines schuldrechtlichen Vertr昭es mit auf den 恥d odげ雀e Wiederverheiratung des 1如gstlebenden Erb1o Kritisch zur Bestimmtheit eines durch erganzende Vertragsauslegung gewonnenen A nderungsvo山ehaits aber D. 加iting (o. FN 9), S. 212. 11 Vgl. PalandtiEdenhofer (o. FN 4),§2289 Rdnr. 3; anders MunchKomm/A九sielak, BGB, 2. Aufl., (1989), §2278 Rdnr. 17 ff.; ihm folgend D. 入rolting (o. FN 9), S. 183 ff.; zweifelnd auch B習ObLG, DNotZ 1990, 812 (813). MittB習Not 1995 Heft 1 lassers verzogerter Erfllung ist eine Gestaltungsmoglichkeit zur Sicherung des wirtschaftlichen Erwerbs aufgrund einer erbvertraglichen Verfgu昭12. Denn dieser aufschiebend bedingteU bereignu昭sanspruch ist hinsichtlich eines Grundstticks durch eine Vormerkung sicherbar. Die vorliegende Verpflichtung desu berlebenden Ehegatten, bereits beim Tode seines Ehepartners bestimmte Grundstucke auf Ab姉mmlinge zu u bertragen, geht jedoch u ber eine Sicherung der erbvertr昭lich Bedachten weit hinaus, zumal die Erbeinsetzung fi den zweiten Todesfall mit der lebzeitigen U berei即ung des Anwesens in der K. -Str郎e und der Apotheke leer 1如ft. Zur bloBen Sicherung des erbrechtlichen Erwerbs des Vertr昭serben gentigte ein schuldrechtlicher Vertrag des Vertr昭serben mit den Erblassern, in dem sich diese verpflichten,U ber die Apotheke mit Betriebsgrundstuck nicht ohne Zustimmung des erbvertr昭lich Bedachten zu verfgen （ §137 5. 2 BGB ). Nachdem ein solches Ver餓gungsverbot keine dingliche Wirkung hat 、（ §137 5. 1 BGB ), wird es durch die Verpflichtung, den betreffenden Grundbesitz im 玖11 des VerstoBes gegen die Vereinbarung unentgeltlich an den Vertragserben zuti bereignen, e稽anzt. Dieser bedingte Eigentumsverschaffungsanspruch kann schlieBlich durch eine Vormerkung im Grundbuch gesichert werden'3. Auch kostenrechtlich dtirfte diese Gestaltung gegenuber der vorliegenden U be稽abeverpflichtung vorteilhaft sein. Notarassessor Dr. Klaus Hohmann, Mtinchen 12 Vgl. MunchKomm/1%石おlelak, BGB, 2. Aufl. (1989),§2286 Rdnr. 9; Staudinger-Kanzleiter, BGB, 12．加fi. (1983),§2286 Rdnr. 7; zu Gestaltungsvarianten 八万edeち Handbuch der Testa-mentsgestaltung (1992), Rdnr. 981. 13 Vgl. dazu 147昭e叱危ld, Das Ehegattentestament (1994), Rdnr. 220, 228. Handels- und Gesellschattsrecht 18. AktG 1965§§302, 303 (Freiberufliche Ttigkeit als die Unternehmense昭enschaft b昭rUndende anderweitige Be館tigung im Rahmen der Konzernhaftung) 1. Die die Unternehmenseigenschaft begrUndende anderwellige unternehmerische Bet証tigung kann auch in der Aushbung einer freiberuflichen T註tigkeit bestehen. 2. Wird einer abh油gigen GmbH innerhalb eines 恥nzerns lediglich eine begrenzte Einzelfunktion zugewiesen, so begrUndet dies allein keine konzernrechtliche Haftung, solange 山e Gesellschばt unter Wりhrung ihres Eigeninteresses geleitet wird. 3．・ Zu den,Voraussetzungen, unter denen in einem solchen Fall eine Haftung entsprechend den §§302, 303 AktG gegeben sein kann. BGH, Urteil vom 19・9・1994 一II ZR 237/93一，mitgeteilt von D. Bundschuh, Vorsitzender Richter am BGH a. D. Aus dem Tatbestand: Die Beklagten waren die Gesellschafter und Geschaftsfhrer der im Jahre 1974 gegrundeten B. W. GmbH (im Jahre 1982 umbenannt in B. W. G. GmbH; im folgenden: GmbH), deren Stammkapital von 300.000, DM sie je zur Halfte hielten. Sie waren auBerdem als Architektengemeinschaft in einer Gesellschaft r bU稽erlichen Rechts verbunden und ursprUnglich 一 mit h且lftiger Beteiligung 一 Gesellschafter der p. W. OHG (im folgenden: OHG). Im Jahre 1969 u bertrug jeder der Beklagten seine Beteiligung an dieser letzteren Gesellschaft aus berufsstandischen ；ぐ Grnden auf seine Ehefrau die Beklagten wurden zu Prokuristen der Gesellschaft bestellt. Zwischen der OHG und der GmbH wurde am 4. 11. 1974 ein Vertrag mit folgendem Wortlaut geschlossen: ， Vertragsgegenstand , §1 Die w. ohg erstellt im Kundenauftrag schlUsselfertige Bauvorhaben zu Festpreisen. Die w. ohg beauftragt die B. mit en der Duにhfhrung dieser Bauvorh曲 als Generalunternehmer, soweit ein besonderer 加ftrag fr das einzelne Bau. vorhaben vorliegt. 1. 2. Die vom Generalunternehmer zu erbringende Leistung ist die Vergabe und Abrechnung der einzelnen Bauleistungen nach Weisung der w. ohg. Insbesondere sind in U bereinstimmung mit der w. ohg die Bauvertr且ge 面t den einzelnen Hand's火rkern abzuschlieBen und abzurechnen. §2 Durch比hrung des Vertrages ・ ．恥r die Durchfhrung des Vertrages stellt die w. ohg der B samtliche sachlichen und pers6nlichen Mittel kostenlos zur Verfgung wie z. B. R加me, BUromaterial und notwendiges Personal. 2. Die Geldmittel zur Bezahlung der ausfhrenden Baufirmen werden auf Anforderung von der w. ohg bereitgestellt. Fr das jeweilige Bauvorhaben steht jedoch im H6chstfall der mit den 加ftraggebern der w. ohg vereinbarte und tatsachlich vereinnahmte 民stpreis zur Verfgung. §3 VergUtung Als pauschale Vergutung fr ihre T凱igkeit erhalt die B・ 1,5 v. H. der von ihr 曲gerechneten Baukosten. Baukosten und VergUtung dUrfen jedoch nicht U ber die in§2 Abs. 2 Satz 2 gesetzte Grenze hinausgehen. In diesem Fall wird die Ve稽utung entsprechend gekUrzt. §4 Abnahme und Abrechnung Abrechnung und Abnahme der einzelnen Bauvorhaben erfolgt nach Abnahme und Bezahlung des Bauvorhabens seitens des Auftraggebers der w. ohg. Auf der Grundlage dieses Vertrages fhrte die，思－Gruppe" zahlreiche Bauprojekte in der Weise durch, daB die Beklagten die Architektenleistungen erbrachten, die OHG gegenber den Bauherren die schlUsselfertigeHerstellung der Bauten zu 民stpreisen Ubernahm und die GmbH als Generalunternehmerin die einzelnen Bauarbeiten im eigenen Namen den bauausfhrenden UnternehmenU bertrug. Im Juni bzw. August 1981 ye稽ab die GmbH an die Kl.gerin die Rohbailleistun四n fr ein Kurhotel und ein Mehrfamilienhaus mit einem Bauvolumen von rund 5,47 Mio. DM bzw. 2,15 Mio. DM. Die Klagerin erhielt von der GmbH ferner 一 ebenfalls im Jahre 1981 一 den Auftrag zur Ausfhru昭 restlicher Maurerarbeiten an einem Bau in G. 'Aセgen wirtschaftlicher Schwier培keiten wurden die Arbeiten 位r das Kurhotelobjekt bei der Kth.gerin nicht mehr abgerufen; diese kUndigte den diesbezUglichen Vertrag mit Schreiben vom 18. 5. 1982. Ihre Forderungen hinsichtlich der Arbeiten an dem Mehrfamilienhaus und in G. wurden nur teilweise beglichen. Am 30. 5. 1983 wurde U ber das Vermogen der GmbH das Konkursverfahren er6ffnet; etwa drei Jahre sp肌er fiel auch die OHG in Konkurs. Von den Restforderungen der Kla四rin, zu denen auch SchadensersatzansprUche im Zusammenhang mit dem nicht ausge-602.337,03 DM 釦hrten Hotelbau gehorten, wurden insgesamt 1・ vom Konkursverwalter der GmbH anerkannt und als unbestritten zur Konkurstabelle festgestellt. Eine Quote entfiel auf diese 一 nicht bevorrechtigten 一 Forderungen nicht. Die Klagerin nimmt wegen eines 一 auf die einzelnen AnsprUche verteilten 一恥ilbetrages von 41.000, DM die Beklagten persOnlich unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten in Anspruch. gewiesen. Das Berufungsgericht Das Landgericht hat die Klage 曲 hat auf die Berufung der K!雛erin, deren 加lassigkeit es vorab durch Zwischenurteil festgestellt hat, die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, 41.000, DM nebst 7o Zinsen fr die Zeit vom 30. 12. 1983 bis zum 6. 12. 1988 an die V. GmbH, an die die Klagerin die Klageforderung 畦hrenddes 恥chtsstreits abgetreten hat, zu zahlen; wegen eines weitergehenden Zinsanspruchs hat das Berufungsgericht die Klageabweisiing durch das Landgericht bestatigt. Die Revision der Beklagten und die AnschluBrevision der Kl.gerin fhrten im Umfang der jeweiligen Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurtils und zur Zuruckverweisung der Sache an die Vorinstanz. Aus den I. Zur Revision: 1. . .. 2. Das Berufungsgericht hat die Bekia飢en unter Heranziehung der vom Senat entwickelten Haftungsregeln im qualifizierten faktischen GmbH-Konzerr entsprechend §303 AktG zur Begleichung der von der Klagerin eingeklagten 恥ii釦rderungen verurteilt. Dafr bietet der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt keine ausreichende Grundlage. a) Die Anwendung jener Haftungsgrunds批ze scheitert allerdings nicht, wie die Revision meint, daran, daB die Beklagten auBerhalb der GmbH keine 一 anderweitigen 一 unternehmerischen Interessen verfolgt hatten. aa) Das Berufungsgericht hat in erster Linie darauf abgestellt, daB die Bekl昭ten, wirtschaftlich betrachtet, die wahren Inhaber" des von der OHG betriebenen Unternehmens gewesen seien. Denn es sei nicht ernstlich zweifelhaft, daB ihre Ehefrauen als Gesellschafter nur vorgeschoben gewesen seien. Die Beklagten seien deshalb in ihrer formalen Rolle als Prokuristen in der Lage gewesen, ihre wirtschaftlichen Interessen in dieser Gesellschaft ebenso uneingeschrankt zu verfolgen und durchzusetzen wie in der GmbH. Die E雷ision rUgt, das Berufungsgericht habe keine tatsachlichen Umstande festgestellt, aus denen sich ergabe, daB die Ehefrauen lediglich,, Strohfrauen" oder Treuhanderinnen der Beklagten gewesen seien. Dieser Angriff gegen das Berufungsurteil ist unbegr如det. bb) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, daB die Beklagten ihr gemeinsames ArchitektenbUro in der Form einer BGB-Gesellschaft (W. GbR) betrieben. Die Revision halt es fr fraglich, ob die freiberufliche Tatigkeit eines Architekten derjenigen eines gewerblichen Unternehmers gleichgeachtet werden 肋nne. Diese Frage ist indessen zu bejahen. Fr die Anwendung besonderer konzernrechtlicher Rechtsstze ist ausschlaggebend. daB es 比r ein abh狙giges Unternehmen mit Gefahren verbunden sein kann, wenn der lierrscflencle じeseiischafter auBerhalb der Gesellschaft unternehmerische Interessen verfolgt. Der Grund fr solche besonderen Gefahren liegt darin, daB es 価 den Gesellschafter wirtscha丘lich vorteilhaft sein kann, den anderweitigen Interessen zu Lasten der Belange der von ihm abhangigen Gesellschaft den Vorzug zu geben. Ein derartiger Interessenkonflikt kann auch entstehen, wenn die Interessenverfolgung auBerhalb der Gesellschaft in einer freiberuflichen Tatigkeit besteht 和ppensteiner, KK z. AktG, 2. Aufl.,§15 ；ル昭er, in: Rdnr. 20; Huffer, AktG, 1993,§15 Rdnr. 11 MittB習Not 1995 Heft 1 DaB dies so ist, zeigt deutlich gerade der vorliegende Fall. Fr die Beklagten konnte es z. B. vorteilhaft sein ，面t den Bauherren verhaltnismaBig niedrige Festpreise fr die Herstellung der einzelnen Bauten zu vereinbaren, um sich dadurch moglichst viele Architektenauft血ge zu sichern, und dafr in Kauf zu nehmen, daB die GmbH, die auf ihr Risiko die zur Gesamtherstellung n6tigen Einzelauftrage zu vergeben hatte, die dadurch entstehenden Kosten aus dem jeweiligen Festpreis nicht decken konnte. Eine solche Gefahr rechtfertigt, wenn die sonstigen Voraussetzungen vorliegen, die Anwendung konzernrechtlicher Sonderregeln auch im Hinblick auf eine auBerhalb der Gesellschaft betriebene freiberufliche 覧tigkeit. b) Die Beklagten waren an allen drei genannten Gesellschaften 一 unmittelbar oder wirtschaftlich 一 je zur Halfte beteiligt. Sie waren deshalb nicht je 比r sich, sondern nur zusammen in der い die GmbH, um die es in diesem ge, Rechtsstreit geht, zu beherrschen. Dieser Umstand hindert aber unter den hier bestehenden Gegebenheiten nicht, eine Beherrschung durch jeden der beiden Beklagten anzunehmen. Ein beherrschender Einfl叩 im Sinne des§17 AktG kann, wie der Senat entschieden hat, auch '.n mehreren gleichgeordneten Unternehmen ausgehen; ob es im konkreten Fall so ist, I血叱t davon ab, ob einef ausreichend sichere Grundl昭e fr die Auslibung gemeinsamer Herrschaft besteht ( BGHZ 62, 193 , 196 ff.; 95, 330, 349 「＝ DNotZ 1986. 3581). Eine solche Grundlage ist im voriiegenaen 1all gegeten. Die I3eki昭te瓦 waren, wie bereits er唖hnt, im jeweils gleichen Verhaltnis auch an der OHG und insbesondere an der das ArchitektenbUro betreibenden BGB-Gesellschaft beteiligt. Das sich daraus e培ebende gleiche Interesse beider Beklagten am Gedeihen der gesamt血 Unternehmensgruppe gewahrleistete eine unternehmerische Gesa血konzeption, die es, wenn es fr das wirtschaftliche Gesamtunternehmen vorteilhaft war, mit sich bringen konnte, die Interessen der einen Gesellschaft z咋unsten der anderen zu vernachlassigen. Eine sol山e Ubergreifende Paritat begrllndet die Abhangigkeit der betroffenen Gesellschaft von jedem der Gesellschafter ( BGHZ 62, 193 , 200 f.). c) Der konzernrechtliche Haftungstatbestand, der zur entsprechenden Anwendung der §§302, 303 AktG fhrt, ist jedoch auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen tatsachlichen Feststellungen- in anderer Hinsicht nicht erfllt. Er setzt voraus 血Bder herrschende Unter， nehmensgesellschafter seine Leitungsmacht in der abhangigen Gesellschaft in einer Weise 一 objektiv miBb雌uchlich 一 ausilbt, die keine angemessene R加ksicht auf deren eigene Belange nimmt, ohne daB sich der ihr insgesamt zuge比gte Nachteil durch-Einzelausgleichsm叩n山 men kompensieren lieBe ( BGHZ 122, 123 , 130). Das Berufungsgericht hat eine miBbrauヒhliche Verfolgung der eigenen 一 Ube培eordneten 一 unternehmerischen Interessen der Beklagten zu Lasten der Belange der GmbH darin gesehen, daB diese nach dem Rahmenvertrag vom 4. 11. 1974 als Generalunternehmerin der OHG lediglich ein Entgelt in H6he der tatsachlichen Baukosten zuzUglich 1,5Vo und dies zudem unter der Voraussetzung erhielt, daB der von der OHG ausgehandelte Festpreis dafr eine ausreichende Deckung bildete. Die GmbH habe danach, so hat das Berufungsgericht ausgefhrt, wenn der OHG kein U berschuB blieb,U berhaupt keinen Gewinn erzielt, obwohl sie das volle Bauunternehmerrisiko, das sich insbesondei aus etwaigen MittB町Not 1995 Heft 1 与に Ge唖hrleistungs- und zeitlichen Fertigstellungspflichten habe ergeben 姉nnen, im Verhaltnis zur OHG allein zu tragen gehabt habe. Durch diese Vertragsgestaltung war die GmbH in der Tat in auBerordentlich hohem M叩e von ihrer Auftraggeberin, der OHG, abhangig. Sie dUrfte auch ungeachtet dessen, was die Beklagten in den Tatsacheninstanzen zu sogenannten ,,Fremdauftragen'‘一 also 加缶agen, die sie nichi von der OHG, sondern unmittelbar von den Bauherren erhielt 一 vorgetragen haben, kaum in der Lage gewesen sein, solche Auft血ge ohne UnterstUtzung durch die OHG auszufhren; denn sie verfgte, wie sich den 民ststellungen des Berufungsgerichts entnehmen laBt, selbst weder U ber die sachlichen noch die pers6nlichen Mittel, die dazu erforderlich gewesen 嘘ren, sondern war darauf angewiesen, daB ihr diese fur das jeweils auszufhrende Bauvorhaben zur Verfgung gestellt wurden. Die GmbH war damit von vornherein dazu bestimmt, eine begrenzte Einzelfunktion innerhalb des wirtschaftlichen Gesamtunternehmens der Beklagten zu erfllen. Eine solche begrenzte Funktionszuweisung begrUndet indessen noch keine konzernrechtliche Haftung, solange eine solche Gesellschaft unter Wahrung ihres Eigeninteresses geleitet wird (Krieger, in ：助 mmelhoffi Stimpel/しliner, Der qualifizierte faktische GmbHKonzern, 1992, 5. 41, 48 f.). Dies bedeutet in einem Fall, in dem, wie hier, keine Minderheitsgesellschafter vorhanden sind, daB die Gesellschaft so gefhrt werden muB, d叩 sie, wenn nicht unvorhergesehene Entwicklungen eintreten, ihren Verbindlichkeiten nachkommen kann (BGHZ 122, 123, 130). D叩 dies hier nicht so gewesen w証e, ist in tatsachlicher Hinsicht nicht festgestellt. Die Abhangigkeit des in einem Bauunternehmen erwirtschafteten Gewinns oder Verlustes von den mit den Auftr昭gebern vereinbarten (Fest-)Preisen besteht im Grundsatz auch au肋rhalb von Konzernunternehmen. Die Revision weist zutreffend darauf hin, daB die der GmbH durch den Rahmenvertrag vom 4. 11. 1974 zugewiesene Stellung innerhalb der Unternehmensgruppe nur dann 面t einer Beeintrachtigung ihrer soeben umschriebenen Eigenbelange verbunden war, wenn ihre Vergiltung zur Abdeckung des von ihr U bernommenen Risikos nicht ausreichte, insbesondere wenn die OHG mit ihren Auftraggebern Festpreise vereinbartら die bei Zugrundelegung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschaftsmannes der GmbH keinen Gewinn belieBen oder sogar nicht einmal die voraussichtlichen Baukosten deckten. Die Gefahr, d叩 die von der OHG ausgehandelten Festpreise zu kn叩p kalkuliert wurden, ist zw叫 wie bereits in anderem Zusammenhang angedeutet (oben I 2 a bb), in Anbetracht der von den BeklagteP gewahlten Aufgliederung ihrer Gesamtbetatigung nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen; denn diese Unternehmenskonstruktion lieB die M6glichkeit zu, Architektenauft血ge fr niedrig kalkulierte Bauvorhaben zu erlangen und das sich daraus bei der eigentlichen Bauausfhrung ergebende Risiko zu vernachlassigen, weil dieses durch die Auslagerung auf die GmbH begrenzt war (vgl. zu einer a hnlichen Fallgestaltung unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt auch Sen. ZIP 1992, 694 , 695 【＝ DNotZ 1993, 185 ] ). Das Bestehen einer solchen Gefahr reicht aber fr sich allein nicht aus, um die Haftung zu begrUnden; es ist vielmehr erfo川erlich, daB sie sich tatsachlich verwirklictit hat. Hierzu fehlt es an einer ausreichenden tatsachlichen Feststellung. Es m昭 offenbleiben, ob der vom Berufungsgericht festestellte Sachverhalt im Hinblick auf die ab 1981 bei der h飢te ausreichen 如nnen, wenn die Beklagten ihrerseits nichts vorgetr昭en hatten, was geeignet gewesen w密e, die Hinweise auf das Vorliegen des Haftungstatbestands durch die ihnen m6gliche Darlegung der Zusammenhange auszu盛umen. Ein Anspruch der KI醜erin 叫re dann auch nicht, wie die Revision meint, ohne weiteres unter dem Gesichtspunkt ausgeschlossen gewesen, daB in H6he der von ihr dargelegten Verluste aus einzelnen Bauvorhaben jeweils ein Einzelausgleichsanspruch der GmbH gegen die Beki昭ten bestanden htte (vgl. dazu BGHZ 122, 123 , 129 f.). Solche Ausgleichsanspruche der GmbH lieBen sich weder auf die §§30, 31 GmbHG noch, da die Beklagten die alleinigen Gesellschafter waren, auf eine Verletzung der Treuepflicht stUtzen. Dies gilt aus dem soeben genannten Grun4 im Prinzip auch fr die Verletzung von Geschaftsfhrerpflichten durch die BekI昭ten. ImU brigen wurden etwaige AusgleichsansprUche der Gesellschaft nach §43 Abs.2 G血bHG einer Haftu昭 der BekI昭ten unter konzernrechtlichen Gesichtspunkten nicht entgegenstehen; diese trifft die Gesellschafter als solche und unabha昭ig davon, ob sie gleichzeitig Geschaftsfhrer sind. Die Bekl昭ten haben indessen, wrauf die Revision zutreffend hinweist, vorgetragen, die GmbH habe von 1974 bis 1980 immer gut verdient 一 darauf hat auch das Landgericht in seinem Urteil abgestellt 一 und die ab 1981 eingetretenen Verluste seien auf die damals einsetzende Bauwirtschaftskrise und einen v0lligen Zusammenbruch des Immobilienmarktes zuruckzu餓hren. Mit diesem Vorbringen hatte sich das Berufungsgericht in tatrichterlicher Wurdigu昭一 unter Beachtu昭 der vom Senat im Urteil vom 29. 3. 1993 ( BGHZ 122, 123 131, 132 f.) entwickelten Darlegungs- und Beweisgrunds飢ze 一 auseinandersetzen mUssen. Da es hieran fehlt, muB das Berufungsurteil auf die Revision der Bekla導en aufgehoben werden. d〕Sollte sich nach erneuter PrUfu昭 e昭eben, daB die Beki昭ten der KI昭erin entsprectienct 9 303 AKtU tur uie Er 餓llung ihrer gegen die GmbH gerichteten Anspruche einzustehen haben, so 姑me es nicht auf ihren Einwand an, derartige Forderungen stUnden der KI醜erin nach Grund oder H0he nicht zu. Diese als nicht bestritten zur Konkurstabelle festgestellten AnsprUche 幼nnte die GmbH selbst gem. §164 Abs. 2 KO nicht mehr in Fr昭e stellen. Entsprechend §322 Abs. 2 AktG gilt das auch fr die Beklagten. Auf die Einwendungen, die das herrschende Unternehmen nach Beendigung des Konzernverhaltniss'es gegenUber den GI如bigern der abh加gigen GmbH geltend machen kann, ist, wie das Berufngsgericht zu Recht angenommen und der Senat bereits entschieden h紅， §322 Abs. 2 und 3 AktG entsprechend anzuwenden ( BGHZ 95, 330 , 348 [= DNotZ 1986, 358] ). Daran ist festzuhalten. 3. Die Revisionserwiderung meint, die Bekl昭ten hafteten schon deswe即n entsprechend den §§302, 303 AktG , weil der Rahmenvertrag zwischen der GmbH und der OHG vom 4. 11. 1974 der Sache nach ein Beherrschungsvertrag sei. Darin kann ihr nicht gefolgt werden. Durch einen Beherrschungsvertr昭 wird die Leitung einer Gesellschaft einem §291 AktG). Der Vertrag anderen Unternehmen unterstellt（ hat eine solche U bertragung der Leitu昭smacht nicht zum Gegenstand. Er regelt die Rahmenbedingungen fr die Beauftragung der GmbH mit der Durchfhrung einzelner Bauvorhaben. Ein allgemeines, die Leitung der GmbH als solche betreffendes Weisungsrecht wird durch den Vertrag und damit in ． rechtlich verbindlicher Vんise nicht begrundet 亜tsachlich bestand zwar ein Weisungsrecht der BekI昭ten (nicht der OHG) gegenbber der GmbH. Es beruhte aber nicht auf jenem Vertrag, sondern auf der Stellung der Beklagten als alleinige Gesellschafter der GmbH. Daraus 姉nnen sich Haftungsfolgen wegen einer bestimmten Art und Vたise der faktischen Beherrschung, nicht aber wegen rechtlicher Unterwerfu鵬 unter die Leitun部macht eines von den Ge-sellschaftern betriebenen anderen Unternehmens ergeben. 4. Das Berufungsgericht hat, da es die Klage auf der Grundl昭e des §303 AktG (analog) fr begr如det gehalten hat, nicht abschlieBend gepruft,. ob die Beklagten der n昭erin, wie diese ebenfalls geltend gemacht hat, den ihr entstandenen Vertrauensschaden als Geschaftsfhrer wegen versp批eter Konkursantragstellung nach§64 Abs. 1 GmbHG in Verbindung 面t §823 Abs. 2 BGB zu ersetzen ch ．加 dieser Fr昭e wird das Berufungsgericht h加en gegebenenfalls weiter nachgehen mUssen. II. Zur AnschluBrevision: Anmerkung: 1. Einfoh叩ng Schritt f血 Schritt schlieBt der BGH das Haftungssystem im qualifizierten faktischen GmbH-Konzern. Nach dem heftigen Streit um die,, richtige" Haftungsverfassu昭 des faktischen GmbH-Konzerns' lenkte der BGH mit dem mit Spannung erwarteten Urteil, TBB"2 das Konzernhaftungsrecht in gemaBigtere Bahnen. Unter Abkehr von der gefrchteten Konzernzustandshaftung, wie sie noch im ,yideo-Urteil"3 oder noch deutlicher im, riefbau-Urteil"4 zu finden warり schlug der BGH mit, TBB" endg租tig den Weg zur Konzernleitungshaftung ein. Seit dieser Entschei-dung war fr die Praxis geld訂t, daB Haftungstatbestand im 叫alifizierten faktischen GmbH-Konzern nicht allein 更e dauernde und umfassende Leitung der abh加gigen Gesellschaft ist, sdndern die Beeintrachtigung des Eigeninteresses der abhangigen GmbH durch nicht isolierbare schadigende Eingriffe5. Auch das. sogenannte ,, EDV-Urteil" vom 13. 12. 19936 best飢igte diese Rechtsprechung. Als besonders bedeutsam hat sich insbesondere die Beweislastverteilung erwiesen, die der BGH mit, TBB" neu ordnete: Die dauernd und umfassend ausgebte Leitungsmacht durch das herrschende Unternehmen begr加det nicht die Vermutu昭，daB keine angemessene 助cksicht auf die Belange der abha昭igen GmbH genommen worden ist・ Der Klager hat vielmehr Umstande darzulegen und zu beweisen, die eine solche Annahme der unkontrollierten und nicht isolierbaren Eigeninteressen Beeint血chtigungen nahelegen. り 1 Vgl.D.M er, MittBayNot 1994, 196 ff.; Limmer, MittBayNot 1992, 20 ff.; Hommeih助r/St加切el/Ulmer, Heidelbe昭er Konzernrechtstag: Der qualifizierte faktische GmbHよonzern, 1992. 2 NJW 1993. 1204: vgl. hierzu Mayer. a. a. 0.; L加mer, DStR りり， 1993, 765 tI・； 龍hmidt, ZW 1 3 う4り 11・； ツクgala, GmbHRdsch 1993, 318 ff. 3 BGHZ 115, 187 . 4 BGHZ 107, 7 . 5 BGH NJW 1993, 1204 ff. 6 BGH NJW 19叫， 446=MittB習Not 1994, 244. MittBayNot 1995 Heft 1 「 丑otz dieser weitgehenden Klarung des Konzernhaftungsrechts durch die Rechtsprechung des BGH waren und sind eine Reihe von Einzelfr昭en weiterhin unklar, die fr die Praxis eine groBe Rolle spielen k6nnen. Zunachst soll aber die grundle即nde, fr die Praxis relevante Problematik rek叩ituliert werden: Im GmbH-Gesetz gilt der Grundsatz des §13 Abs. 2 GmbHG , daB fr ，雄rbindlichkeiten der Gesellschaft den Glaubigern、derselben nur das Gesellschaftsverm6gen haftet". Dieser Grundsatz hat durch die Rechtsprechung des BGH zum Konzernhaftungsrecht eine erhebliche Einschr加kung erfahren. Die Haftungsbeschrankung kann namlich dann wegfallen, wenn ein sogenannter 'qualifizierter faktischer GmbH-Konzern vorliegt. So klar diese Haftung im Ausgangspunkt ist, so schwierig ist die Abgrenzung im Einzelfall. Die Praxis muB berUcksichtigen, d叩 die Haftungsgefahren des qualifizierten faktischen GmbH-Konzerns bereits dann eingreifen, wenn ein Gesell-schafter, der an der fraglichen GmbH mehrheitlich beteiligt ist, auβerhalb seiner GmbH anderweitige wirtschaftlic扇 Interessen hat. Unstreitig besteht nur dann keine Haftung, 些nn der Gesellschafter auBer seiner Beteiligung an der GmbH keine weiteren wirtschaftlichen und unternehmenischen Aktivitaten durchfhrt. Bei der Einzelabgrenzung/ allerdings bestehen eine Reihe von Zweifels 伽gen. 2. Natorliche Personさn 司s Konzernspitze In, TBB" hatte der BGH einige Streitpunkte offengelassen: Zunachst lieB er ausdrUcklich dahingestellt, ob als Konzernspitze 一 mit den entsprechenden Haftungsfolgen 一 auch eine natilrliche Person angesehefi werden kann, die lediglich als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter an verschiedenen GmbH beteiligt ist. D叩 eine natrliche 民rson Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne sein kann, hatte der BGH in, TBB" allerdings bereits entschieden. Er konnte allerdings offen lassen, ob allein vielfltiger Beteiligungsbesitz an verschiedenen GmbH oder sonstigen Gesell-schaften die Qualifikation rechtfertigt, da in, TBB" der Bekl昭te neben seiner Beteiligung an der GmbH ein einzelkaufn適nnisches Unternehmen betrieben hatte 一 dies war nach Auffassung des BGH ohne weiteres ausreichend um die Haftungsqualifikation anzunehmen. Der BGH geht seit der Entscheidung ，油ba/Gelsenbe昭‘'vom sogenannten funktionalen Unternehmensbegriff aus7 und hat diese Rechtsprechung auch in den Konzernhaftungsurteilen best飢igt8. Mit der Entscheidung,, EDV" hatte der BGH weiter entschieden, d叩 die Gefahren, die aus einer unternehmenischen Betatigung auBerhalb der abhangigen GmbH fr deren Glaubi即r und etwai即 Minderheitsgesellschafter entstehen und die als Grund fr die erh6hte Verantwortung eines herrschenden Unternehmens gesehen werden, nicht geringer sind, wenn diese Betatigung ausschlieBlich auf Grundlage maBgeblicher Beteiligungen an anderen 氏sellschaften ausge加t wird9. Mit dieser Entscheidung war also klargestellt, daB auch die mehrfache Beteiligung den Gesellschafter zum herrschenden Unternehmen 面 Sinne des Konzernrechts macht. 7 BGHZ 64, 334 , 337 f. 8 BGHZ 95, 330 , 337,, ，風okian・‘；叩HZ 」 115, 187, 189, , Video" so auch die herrschende Meinung in der Literatur: 和ppensteiner, in: Kolner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl・， §5 Rdnr. 2; Rehbindeち AG 1986, 83 , 93. 9 BGH MittB町Not 1994, 244. MittB町Not 1995 Heft 1 L 3. Die Konzernhaftung des freiberuflichen Mehrfachgesellschafters Im vorliegenden Fall nun bestatigte der BGH, daB auch eine freiberufliche 寛tigkeit auBerhalb der GmbH geeignet ist, die Qualifi五erung als herrschendes Unternehmen zu rechtfertigen. Der in der Praxis haufige Fall, daB Architekten aus standesrechtlichen Grunden Architektenleistungen als BGB-Gesellschafter oder als Freiberufler anbieten und daneben an einer GmbH beteiligt sind, die dann die Bauvorhaben ausfhrt, kann nach dieser Rechtsprechung dazu fhren, daB die Architekten wegen ihrer auBerhalb der GmbH getatigten freiberuflichen Arbeit der Konzernhaftung unterli昭en. Diesem Grundsatz ist 糾zustimmen, da es sich um die konsequente Fortschreibu 9des funktionalen Unternehmensbegriffs handelt. Der Grund fr die erh6hte Konzernverant晒りrtung bei anderweitiger 五nternehmerischer oder jetzt auch freiberuflicher 寛tigkeit liegt darin, d加 der herrschende Gesellschafter auBerhalb der Gesellschaft Interessen verfolgt und es fr ihn wirtschaftlich vorteilhafter sein kann, diesen anderweitigen Interessen zu Lasten der Belange der von ihm abhangigen Gesellschaft den Vorzug zu geben. Ein derartiger Interessenkonflikt kann 一 dieses stellt der BGH zu Recht fest 一 auch entstehen, wenn die Interessenverfolgung auBerhalb der Gesellschaft in einer freiberu伍chen Tatigkeit besteht10. 4. Haftungsvoraussetzungen Die eigentliche Sc面ierigkeit bei der Anwendung des Konzernhaftungsrechts liegt in der Fr昭島 wann die Haftungsvoraussetzung 』 der Eigeninteressenbeeintrachtigung gegeben ist. Wie schwierig dies im Einzelfall sein kann, ze恒t auch das vorliegende Urteil, da aufgrund der vom Berufungsgericht 即troffenen tatsachlichen 民ststellungen nicht abschlieBend geklart werden konnte, ob der konzernhaftungsrechtliche 電tbestand erfllt war." Der BGH weist erneut in der vorliegenden Entscheidung darauf hin, daB die Haftung voraussetzt, d叩 der herrschende Unternehmensgesellschafter seine Leitungsmacht in der abhangigen GmbH in einer Weise 一 objektiv miBb血uchlich 一 ausUbt, die keine an即messene Rcksicht auf deren eigene Belange nimmt, ohne d加 sich der ihr insgesamt zugefgte Nachteil durch EinzelausgleichsmaBnahmen kompensieren laBt. Auch dieser mittlerweile in standiger Rechtsprechung entschiedene Haftungstatbestand entbehrt nicht einer Reihe von Zweifelsfragen. Es ist namlich unklar, welcher konkrete Zustand g昭eben sein muB, da面t man von dieser qualifizierten Interessenbeeintrachtigung sprechen kann. Einigkeit besteht, d叩 eine nachteilige Einzelm叩nahme sicherlich nicht genUgt. Umgekehrt waren es im, TBB"-Urteil vier MaBnahmen, die dem BGH AnlaB gaben, die Un伍higkeit zum Einzelausgleich zu er6rtern" . Auch im vorliegenden Fall waren es eine Reihe von Baum叩nahmen, die als solche sicherlich isolierbar waren, die letztendlich zu 脆rlusten fhrten. AuBerdem bestand ein Generalunternehmervertrag, in dem sichdie GmbH verpflichtete, Bauvorhaben fr die OHG, an der die 甘hefrauen der Bekl昭ten beteiligt waren, auszufhren. D叩 auch der BGH mit der Abgrenzung, wann ein qualifizierter Nachteilszustand vorliegt, seine Schwierigkeiten hat, zeigt dieses Urteil. Er weist 10 So auch Kolner Kommentar-K吐 pensteiner, Aktiengesetz,§15 Rdnr. 20; 11勿死r, Aktiengesetz, 1993,§15 Rdnr. 11. 11 臣erauf hat zu Recht Hommel/ioが ZGR 1994, 395 , 407, hingewiesen. ausgeschlossen sind, weil in H6he der dargelegten Verluste aus einzelnen Bauvorhめen, jeweils ein Einzelausgleichs-anspruch der GmbH gegen die Bekl昭ten bestanden h批te・ Solche Ausgleichsanspruche der GmbH lieBen sich weder aus §§30, 31 GmbHG noch, da die Bekl昭ten die alleinigen Gesellschafter waren, auf eine Verletzung der Treuepflicht st批zen. Wと nn man diese Entscheidungspassagen wortlich nimmt, dann kame es fr die Konzernhaftung entscheidend darauf an, ob im Einzelfall ein Einzelausgleichsanspruch besteht. Meines Erachtens lann dies nicht entscheidend nzernhaftungsrecht eine Subsidarsein, da sonst das ゆ haftung w証e, die immer dann eingreift, wenn im Einzelfall (zufllig) keine anderweitigen Einzelausgleichsanspruche begrilndet sind. Dies kann aber nicht der Sinn der Konzernhaftung sein. Den richtigen Ansatz hat Hommelhoff'2 formuliert:,, Die Eigeninteressen der Tochtergesellschaft milssen im Konzerninteresse weitergehend, als dies bei Einzeleingriffen der Fall ist, beeintr加htigt worden sein." Im Ergebnis muB daher die Beeintrachtigung U ber jene Beeintrachtigung hinausgehen, die aus bloBen Einzeleingriffen herrUhrt und deshalb lediglich Einzelhaftungsansprilche zur Folge hat. Nicht der Nachteil muB qualifi-ziert sein, sondern die Interessenbeeintrachtigung. Man wird daher auch weiterhin an einer Gesamtbeurteilung festhalten mussen, die 加erprUft, ob die GmbH nur durch einzelne, isolierte MaBnahmen geschadigt wurde oder ob sie insgesamt durch eine Vielzahl von nicht isolierbaren MaBnahmen in ihren Interessen grundlegend beeintr加htigt wilrde. Meines Erachtens kann man auf gewisse Indizien, die in der Literatur mit dem Bild,, Betriebsabteilung" beschrieben werden, auch weiterhin nichtverzichten 13. Ob im vorliegenden Fall ein vollst如diger Interessenumbruch vorgelegen hat, kann man dem Tatbestand mangels hinreichender Sachaufklarung nicht entnehmen. Der BGH hat daher zu Recht an das Berufungsgericht zurilckverwiesen. 5. Organisation計reiheit im Konzern Zu begr叩en ist, d加 der BGH im Grundsatz die Organisationsfreiheit im faktischen Konzern anerkennt, indem er feststellt, daB allein die 亜tsache, d叩 der GmbH innerhalb eines Konzerns eine begrenzte Einzelfunktion zugewiesen wird, keine konzernrechtliche Haftung begr血det, solange die Gesellschaft unter Wahrung ihres Eigeninteresses geleitet wird. Es war vor der Entscheidung streitig, was mit den Eigeninteressen jener Tochtergesellschaft ist, deren T批igkeit sich ganz darauf beschr加kt, Teilfunktionen fr andere Konzerngesellschaften zu erbringen'4. Der BGH stellt nunmehr zu Recht fest. d叩一 hier liegt ja oft der Vorteil eines Konzerns 一 es der KonzernorgamsatlOn uoerlassen bleiben muB, den einzelnen Konzerngesellschaften bestimmte Aufgaben im Konzern zuzuweisen, damit die Unternehmensgruppe insgesamt rational wirtschaften kann. Es macht betriebswirtschaftlich keinen Sinn, die Eigenstandigkeit der einzelnen Konzerngesellschaften in dem Sinne zu verstehen, cl川3 diese alle unternehmeriscfleり Aktivitten wahrnehmen drfen, wie es ihnen ohne RUck12 ZGR 1994, 410 ff. 13 A. A. allerdings Mayer, MittBayNot 1994, 198 , der der Auffassung ist, d出 dem Qualifikationsmerkmal nach, TBB" keine eigens議ndige Bedeutung mehr zukommt・ 14 Vgl. Lutter, ZIP 1985, 1425 , 1433; Hommelhoff, ZGR 1994, 403. sicht auf das Interesse des gesamten Konzerns beliebt. Denn dann 如nnten Konzernunternehmen nur noch wie Einzelgesellschaften betrieben werden, ohne d加 die Synergievorteile, die ein Konzern bietet, realisiert werden 肋nnten. Die Organisationsfreiheit muB daher auch unter dem strengen Konzernhaftungsrecht m6glich sein. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, d加 in der Literatur teilweise verlangt wird, d叩 bei einer solchen Funktionstochter diese beson dere Ausrichtung im Unternehmensgegenstand klar und eindeutig zum At玲druck gebracht werden m叩，damit sich die GI凱lbiger im Handelsregister dar加er kundig machen k6nnen, d加 diese Gesellschaft berhaupt keinen Ertr昭 erwirtschaften wird oder doch zumindest keinen nach Marktbedin四ngen15. 6. Vermeidungsstrategien Uber Vermeidungsstrategien wurde bereits h如fig diskutiert'6. Die in der Literatur favorisierte Zwischenholding bleibt auch weiterhin umitritten, weil offen ist, ob der in §16 Abs. 4 AktG enthaltene Zurechnungsgedanke dazu fhrt, d鍋 die Haftung auf den Gesellschafter der Holding durchschlgt'7. Von einer flachendeckenden Ein比hrung der Zwischenholding sollte man daher, auch wegen der hier面t verbundenen Kosten, absehen. Das Holdingmodell sollte allenfalls in Einzelfllen めerprilft werden, wenn es auch aus sonstigen Gr如den 一 etwa organisatorischer Natur 一 Vorteile hat. Es bleibt daher beim grundlegenden Rat, bei Vorliegen eines Konzerntatbestandes dem herrschenden Gesellschafter zu raten, jede Gesellschaft wie eine eigene Gesellschaft zu fhren, ihre Rechtspers6nlichkeit zu respektieren und auf eine sauber getrennte Buchfhrung und Dokumentation bei den jeweilig abh加gigen Gesell-schaften zu achten'8. Darber hinaus kann es empfehlens-wert sein, durch klare Vorgaben im Gesellschaftsvertr昭 oder im Anstellungsvertr昭 des Geschaftsfl廿ers sicherzustellen, d叩 den Geschaftsfhrern der abh加gigen GmbH ausreichend Freiheiten bleiben, um das Eigeninteresse ihrer GmbH im Verhaltnis zum herrschenden Unternehmen zu wahren. Notar a. D. Dr ル犯r Limmer, W血zburg 巧 So Hommeih 切; ZGR 1994, 403 . Vgl. Mayer, MittB習Not 1994, 201 ff.; Limmer, MittB習Not 1992, 25 ff. 17 Zeife1nd auch Hommelhoff, ZGR 1994, 397 ; Lutter in: Hommeih 切溜Im 切el/Ulmer, a. a. 0., 5. 193 f. m. w. Nふ 18 So zu Recht Mayer, MittBayNot 1994, 202 . 19. AktG 1965§§221 Abs. 2, 3, 246 Abs. 1 (Gewdhrung von Gen如rechten; Anftchtung eines Ha即tversammlun争 beschlusses bei AG) 1. Der Vorstand kann zur Ge嘱噺 hrung von GenuBrechten entspr零hen寸 §221 Abs・ AktG erm豆chtigt werden・ 2. In dem Erm註chtigungsbeschluB ist der Nennbetrag, bis zu dem Gen叩rechte gewahrt werden 姉nnen, festzu・ legen. 3. Die Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses kann auf einen Nichtigke地grund gestUtzt werden. Die5er unterliegt nicht der AusschluBfrist des§246 Abs. 1 AktG. BGH, Urteil vom 26. 9. 1994 一 II ZR 236/93 一，mitgeteilt von D. Bundschuh, Vorsitzender Richter am BGH a. D. MittB習Not 1995 Heft 1 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 19.09.1994 Aktenzeichen: II ZR 237/93 Erschienen in: DNotI-Report 1994, 10-11 MittBayNot 1995, 61-66 Normen in Titel: AktG 1965 §§ 302, 303