II ZR 237/93

Zurück BayObLG 07. Oktober 1994 2 Z BF 84/94 BGB §§ 2274, 2278, 2289; GBO § 35 Auslegung von öffentlichen Verfügungen von Todes wegen durch das Grundbuchamt; Bindung an vertragsmäßige Verfügungen in einem Erbvertrag Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau bb) Hinsichtlich der durchzu銀hrenden Ermittlungen hat das Beschwerdegericht zu Recht auf die M6glichkeit hingewiesen, den Augenarzt oder den Optiker der Erblasserin zu ihrer Lesefhigkeit zu befragen. Zur Feststellung dieser 民rsonen wird das NachlaBgericht zunachst in Ausubung seiner Aufklarungspflicht auf eine E昭anzung des Sach-vortr昭5 der Beteiligten hinzuwirken haben (vgl. Keidel/ Amelung, FGG,§12 Rdnr. 3, 88); hinsichtlich einer etwai-gen Verschwiegenheitspflicht gilt das vorstehend unter Nr. 3 b bb Ausgefhrte. Ferner kommt die Vernehmung des Rechtsanwalts D. in Betracht, auch im Hinblick auf seinen Vortrag in einem Rechtsstreit vor dem Landgericht MUnchen II, die Erblasserin knne das ihr zur Unterschrift Vorgelegte kaum oder gar nicht lesen (vgl. Bi. 63 der Pflegschaftsakten). AuBerdem kann die Befragung der Notare verani叩t sein, die die letztwilligen Verfgungen der Erblasserin vom 18. 12. 1987 und 17.2. 1988 beurkundet und dabei m6glicherweise Beobachtungen zur Lesefhigkeit der Erblasserin gemacht haben. Gegebenenfalls wird die Anh6rung der Beteiligten auf diesen Punkt zu erstrecken sein. c) Nach Durchfhrung der erforderlichen Ermittlungen wird das NachlaBgericht 血 Rahmen seiner Beweiswurdigung zu prUfen haben, ob die Grundsatze ti ber den Beweis des ersten Anscheins, die auch im Verfa血en der freiwilligen Gerichtsbarkeit gelten (vgl．云毎del/Amelung, FGG,§12 Rdnr. 193), fr den Nachweis der Testierun魚higkeit oder der Leseunfhigkeit der Erblasserin herangezogen werden konnen. Die Frage, zu wessen レsten die Nichtaufklarbar-keit einer dieser Tatsachen geht, die fr die Wirksamkeit des Testaments vom 6. 11. 1989 und damit fr die Erbfolge ent-scheidungserheblich sind 低ststellungslast), stellt sich erst dann, wenn die zur Feststellung der 血tsachen erforderlichen Ermittlungen und Beweiserhebungen （§12 FGG, §2358 Abs. 1 BGB ) durchgefhrt sind und danach unter Berticksichtigung aller wesentlichen Umstande（§25 FGG) und der fr die Feststellung maBgebenden Beweisregeln nicht behebbare Zweifel bestehen bleiben (vgl. BayObLG FamRZ 1985, 837 /838). 17. BGB§§2274, 2278, 2289; GBO§35 (A町嬬ung von 切とntlichen VerJ汝gungen von Todes wegen duルh . das Grundbuchamt; Bindung an vertragsmびige Ver)管gun gen in einem Erbvertrag) 1. Das Grundbuchamt hat auch bei rechtlich schwierigen Fragen eine 6 ffentliche Verfugung von Todes wegen seibst細dig auszulegen. Bei der Ausiegung sind auch andere dem Grundbu山amt vorliegende りffentliche Urkunden zu berhcksichtigen. Einen Erbschein darf das Grundbuchamt nur dann veriangen, wenn eine Auslegung ohne weitere Ermittlungen nicht m6glich ist. 2. Die Bindung an vertra郎m加ige Verfgungen in einem Erbvertrag kann unter dem一auch stillschweigenden 一 Vorbeh誠t stehen, d叩das mit der Bindung GewoHte auf andere Weise erreicht wird. B習ObLG, BeschluB vom 7. 10. 1994 一 2 Z BR 84/94 一， mitgeteilt von Johann Demharter, Richter am B習ObLG Aus dem Tatbestand: Als EigentUmerin des GrundstUcks G.-StraBe ist die am 16. 8. 1993 verstorbene Mutter der Beteiligten im Grundbuch eingetr昭en. Die Eltern der Beteiligten, der Apotheker Karl S. und Anna S., schlos-sen am 24. 11. 1970 mit ihrem gemeinsamen Sohn 恥ter 5., dem Bruder der Beteiligten, einen notariellen Erbvertr昭． Nr. II dieses Vertr昭5 lautet unter anderem: 1.、Die Ehegatten 5. setzen sich gegenseitig zum alleinigen und ausschlieBlichen Erben ein. Der L句lgstlebende ist mit keinerlei Aufl昭en oder Vermachtnissen beschwert. 2. Der L註ngstlebende der Ehegatten 5. beruft zu seinem Alleinerben den Sohn Peter. Der Erbe des L由lgstlebenden wurde mit dem Vermachtnis beschwert, das HausgrundstUck G.-StraBe 94 und alle sonstigen Verm6gensgegenst加de des Langstlebenden，面t Ausnahme des GrundstUcks K. -StraBe und der sich dort befindenden Apotheke, an die Beteiligte herauszugeben (Nr. II 3). In Nr. III Abs. 3 heiBt es: Dem Erben verbleibt also 血 Endergebnis nur das HausgrundstUck K.-StraBe und die Apotheke mit allen Aktiven und Passiven. Als Ersatzerben fr den Sohn Peter und als Ersatzvermachtnisnehmer fUr die Beteiligte wurden jeweils die ehelichen leiblichen Ab姉mmlinge berufen (Nr. II 4). Dem L加gstlebenden wurde ein RUcktrittsrecht eingeraumt, sofern der Sohn 民ter vor dem Langstlebenden versterben sollte (Nr. II 5 a). Ohne jede Bedingung sollte der Langstlebende berechtigt sein, seine 即troffene Ver倣gung von Todes wegen abzuandern oder aufzuheben, soweit sie seine pers6nliche Habe und seine Ersparnisse betraf (Nr. II b). Unabhangig von dem Erbvertrag schlossen die Eheleute 5. mit ihrem Sohn 民ter in derselben notariellen Urkunde einen Vertrag, in dem sich der Langstlebende verpflichtete, sein HausgrundstUck K.-StraBe und die Apotheke an den Sohn 民ter und das HausgrundstUck G.-StraBe an die Beteiligte zu u bereignen. Der L豆ngstlebende bewilligte die Eintragu鵬 je einer Auflassungsvormerkung an den genannten GrundstUcken (Nr. III 1 und 2). Nach dem Tod von Karl 5. U bereignete Anna 5. die Apotheke und das GrundstUck K.-StraBe dem Sohn Peter. Zu notarieller Urkunde vom 14. 12. 1973 erklarten Anna und Peter 5., das Hausgrundstuck K.-StraBe und die Apotheke seien an 民ter 5. bereits u berlassen・ Der Erbvertrag sei hinsichtlich der Zuwendu鵬en, die Peter 5. im Ergebnis erhalten sollte, voll er倣Ilt. Ferner stellten sieU bereinstimmend fest, d叩 der Erbvertrag hinsichtlich der Ver倣gung des Langstlebenden dahin zu verstehen sei, er sei nur zwischen dem L加gstlebenden und dem Sohn abgeschlossen, eine Bindung gegenUber dem Erstversterbenden bestehe nicht (Nr. 1 und II). Sodann hoben sie den Erbvertrag vom 24. 11. 1970 insoweit auf, als der Langstlebende verfgt hatte. Darber hinaus verzichtete 民ter 5. auf sein vertraglich vereinbarfes Erbrecht (Nr. III). Ebenfalls am 14. 12. 1973 setzte Anna 5. durch notarielles Testament die Beteiligte zu ihrer Alleinerbin ein. Peter 5. hat eine im Jahr 1979 geborene eheliche 恥chter. Das Testament der Anna 5. wurde 引刀 21. 9. 1993 durch das NachlaBgericht e苗ffnet. Die Beteiligte, die am 8. 10. 1993 zu Protokoll des NachlaBgerichts die Erbschaft nach ihrer Mutter annahm, hat beantragt, sie auf Grund Erbfolge als EigentUmerin des GrundstUcks G. -StraBe im Grundbuch einzutr昭en. Mit Zwischenverfgung f om 24. 11. 1993 hat das Grundbuchamt der Beteiligten aufgegeben, ihre behauptete Erbenstellung durch Vorlage eines Erbscheins nachzuweisen, da nicht zweifelsfrei feststehe. ob Peter 5. auf sein vertragliches Erbrecht habe verzichten 姉nnen. Hiergegen hat die J3eteiligte Erinnerung/Jescflwerc1e eingelegt. Das Landgericht hat das 恥chtsmittel zuruckgewiesen・ Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten. 8 MittB習Not 1995 Heft 1 Aus den Das Rechts面ttel hat Erfolg・ fhrt zur Aufhebung der Es Entscheidung des Landgerichts und der Zwischenverfgung des Grundbuchamts. 1. Das Landgericht hat ausgefhrt: Ohne Ermittlungen k6nne nicht beurteilt werden, ob die Beteiligte Erbin ihrer Mutter geworden und damit im Grundbuch als Eigentumerin des GrundstUcks G. -StraBe einzutragen sei. Zwar habe 民ter 5. wirksam auf sein ihm im Erbvertrag vom 24. 11. 1970 einge血umtes Erbrecht verzichten k6nnen. Sein 恥rzicht erstrecke sich aber nicht auf das Erbrecht der im Erbvertrag berufenen Ersatzerben. Soweit die Einsetzung der Abk6mmlinge des Peter 5. als Ersatzerben eine vertragsm郎ige Verfgung der Eheleute 5. darstelle, sei eine Aufhebung nach dem Tod des Karl 5. nicht mehr m6glich. Die testamentarische Verfgung der Anna 5. sei dann unwirksam. Etwas anderes k6nne gelten, wenn es sich bei der Berufung der Ersatzerben nicht um eine vertragliche 恥rfgung handle oder wenn Anna 5. ein RUcktrittsrecht hinsichtlich der Ersatzberufung einger如吐 worden sei oder wenn Ersatzerben nur fr den Fall h飢ten bestim皿 sein sollen, daB Peter 5. vor dem letzten Erbfall noch nicht abgefunden sei 凡r samtliche M6glichkeiten gebe es Anhaltspunkte im ． Erbvertr昭・ Zur Klr旦移 der schwierigen Auslegungsfragen und zur Erforschung des Willens der 恥rtragsschlieBenden seien weitere Ermittlungen, insbesondere die 恥rnehmung von 民ter 5., erforderlich. Die Vorlage eines Erbscheins musse daher verlangt werden. Im Erbscheinsverfahren k6nne die 恥chtsfrage nach ErlaB eines Vorbescheids eindeutig gekl証t werden. Da im Grundbuch元rfahren der ErlaB eines Vorbescheids nicht zulassig sei, k6nne bei unrichtiger Eintragung der Beteiligten das GrundstUck durch einen Dritten gutgl如big erworben werden. Um eine derartige Gefahr auszuschlieBen, milsse bei nicht geklarter 即chtslage im Grundbuchverfahren ein Erbschein verlangt werden. 2. Die Entscheidung halt der rechtlichen NachprUfung nicht stand. a) Nach §35 Abs. 1 Satz 1 GBO ist der Nachweis der Erbfolge grunds批zlich durch einen Erbschein zu fhren. Beruht die Erbfol即 aber auf einer 恥rfgung von Todes wegen, die in einer 6 ffentlichen Urkunde enthalten ist, so genugt die Vorlage dieser Urkunde und der Er6ffnungsniederschrift（ Abs. 1 Satz 2 GBO). Bei der dem Grund§35 buchamt obliegenden Auslegung der 恥rfgung von Todes wegen sind auch auBerhalb der Verfgung liegende Umst如de, jedenfalls soweit sie sich aus dem Grundbuchamt vorliegenden 6 ffentlichen Urkunden ergeben, zu berucksichtigen. Dies gilt auch dann, wenn rechtlich schwierige Fragen beurteilt werden mussen (vgl. B習ObLGZ 1982, 449/452 【＝ DNotZ 1984, 502 ];1989, 8/9 ff. F= MittB町Not 1989, 146 = DNotZ 1989, 574 ];OLG Stuttgart Rpfleger 1975, 135 ; OLG Frankfurt Rpfleger 1980, 434 ；石向カαVDemharter, GBO, 20. Aufl., §35 Rdnr. 40; KEHEI価レmann, GBO, 4. Aufl.,§35 Rdnr.73). Einen Erbschein darf das Grundbuch nur dann verlangen, wenn sich bei der Prilfung der 恥rfgung hinsichtlich des behaupteten Erbrechts Zweifel tatsachlicher Art ergeben, die nur durch weitere Ermittlungen 仙er den Willen des Erblassers oderU ber dietatsachlichen Verh飢tnisse geklart werden k6nnen (KG JFG 11, 195; 0W Munchen JFG 22, 185; OLG Hamm MDR 1968, 1012 ; NJW 1969, 798 【＝ DNotZ 1970, 160 ];OW Stuttgart Rpfleger 1975, 135 ; MittB習Not 1995 Heft 1 L 1992, 154; 0W Frankfurt Rpfleger 1978, 412 ; B習ObLGZ 1974, 1/6「＝ MittBayNot 1974, 22 = DNotZ 1974, 233 ] ）、 b) Weitere Ermittlungen sind im vorliegenden Fall nicht erforderlich. Inwieweit durch weitere Ermittlungen, insbesondere durch die Vernehmung des 民ter 5., der Sachverhalt weiter aufgeklart werden k6nnte, wird vom Landgericht nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Das Landgericht h飢te die rechtlichen Fragen in eigener 恥rantwortung entscheiden und den Willen der Vertragspartner des Erbvertrags durch Auslegung feststellen mussen. DaB im Erbscheinsverfahren der Erl叩 eines Vorbescheids zulassig ist, hingegen im Grundbuchverfahren diese M6glichkeit nicht besteht, ist kein Grund, die Vorlage eines Erbscheins zu verlangen. Da samtliche Urkunden vorliegen und eine weitere Aufkl批ung nicht m6glich ist, kann der Senat die unterlassene rechtliche Beurteilung und erforderliche Auslegung des Erbvertrags selbst vornehmen (vgl. BGH NJW 1991, 1180) und in der Sache entscheiden. c) Der Vorlage eines Erbscheins bedarf es nicht. Zweifel, daB die Beteiligte Alleinerbin ihrer Mutter. geworden ist, bestehen nicht. Im Gegensatz zum gemeinschaftlichen Testament kann ein Erbvertrag（ §§2274 ff. BGB ) auch von mehr als zwei Personen geschlossen werden. Neben der erforderlichen vertragsmaBigen Verfgung（ §2278 BGB ) kann jeder 恥rtragspartner weitere einseitige letztwillige 恥rfgungen treffen （ §2299 BGB). An seine vertragsmaBigen 恥rfgungen ist der Erblasser gめunden, da er seine 肥stierfreiheit im Umfang der von ihm eingegangenen Bindung aufgegeben hat. Seine einseitigen Verfgungen kann er jederzeit durch Widerruf, neue Verfgung oder einen 恥rtrag abandern oder aufheben. (1) Die Einsetzung von 民ter 5. zum Alleinerben durch den L如gstlebenden und die Berufung der ehelichen Abkmmlinge des 民ter 5. als Ersatzerben sowie die Anordnung des 恥rmachtnisses fr die Beteiligte in dem Erbvertrag stellen vertragsmaBige 恥rfgungen beider Eheleute 5. und nicht nur einseitige 恥rfgungen des L如gstlebenden dar. Die Annahme vertragsmaBiger 恥rfgungen liegt schon deshalb nahe, weil sich die Eheleute gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt und im U brigen 恥rfgungen zugunsten ihrer gemeinsamen Kinder getroffen haben (vgl. Palandt刀 denho眺 BGB, 53. Aufl.§2278 Rdnr. 4). Hinzu kommt, d叩 der Sohn 民ter Beteiligter des Erbvertrags ist. In Nr. II 5 a des Erbvertrags wurde dem Ln部tlebenden ein 如cktrittsrecht vom Erbvertrag einger如mt, sofern der Sohn vor dem L如gstlebenden versterben sollte. Ferner sollte der Lngstlebende berechtigt sein, auch andere Personen als die leiblichen Abkmmlinge des Sohnes zu seinen Erben zu berufen. Nach Nr. II 5 b sollte der L如gstlebende ohne jede Bindung befugt sein, seine im Erbvertrag getroffene 恥rfgung, soweit sie seine pers6nliche Habe und seine Ersparnisse betraf, nach dem Tod des Erstversterbenden abzuandern oder aufiheben.Auch daraus ergibt sich, daB es sich bei der Berufung des Sohnes zum Alleinerben und der Be昨immung, ihm sollten das Grundstuck K.-StraBe sowie die Apotheke U bertragen werden, um erbvertragliche Verfgungen beider Eheleute handelte. Die 助cktrittsregelung g加e sonst, wie §2299 Abs. 1, 2 BGB zeigt, keinen Sinn. Der letzte Satz in Nr. II 5:,, Der Langstlめende ist daruber unterrichtet, d叩 er die ihm hier einge血umten Vorbehalte durch eine neuerliche 恥rfgung von Todes wegen, die er nach dem Tod des Erstversterbenden errichtet, ausben unter Nr. III des Erbvertr昭es vereinbarten Verpflichtung des Langstiebenden, das HausgrundstUck K. -StraBe sowie die Apotheke an den Sohn und das GrundstUck G.-StraBe an die Beteiligte zuu bereignen, folgt, daB zumindest bezuglich dieser GrundstUcke beide Elternteile im Erbvertrag eine Bindung eingehen wollten. (2) Eine erganzende Auslegung des Erbvertrags ergibt aber auch, d郎 mit der vertragsmaBigen Bindung des U berlebenden Ehegatten an seine Verfgungen nach dem Willen der Beteiligten des Erbvertrags nur sichergestellt werden sollte, daB der Sohn Peter. der Apotheker ist. die Apotheke mit aem zugenorigen Urunustucic erhalten sollte und das gesamte restliche Verm6gen, ausgenommen die pers6nliche Habe und Ersparnisse des Langstlebenden, die Beteiligte. Besonders deutlich ergibt sich dies aus Nr. II 3 Abs. 2 des Erbvertrags. Diese Auslegung findet ihre Bestatigung in dem zugleich mit dem Erbvertrag abgeschlossenen Vertrag. Eine solche Einsch慮nkung der Bindung an vertragsmaBige Ver 負gungen ist auch stillsch鵬igend m6glich (MunchKomm-BGBノ Aんsielak, 2. Aufl.,§2278 Rdnr. 14 ff.). Durch dieU bereignung des Grundstucks mit der Apotheke an den Sohn Peter noch zu Lebzeiten von Anna 5. ist die erbrechtliche Bindung an die Einsetzung des Sohnes Peter als Erbe des Lngstlebenden und seiner Abk6mmlinge als Ersatzerben entfallen, nicht jedoch die Bindung an die Anordnung des Vermachtnisses zugunsten der Beteiligten und ersatzweise ihrer Abk6mmlinge. Durch die mit dem Tod der Anna 5. unabanderlich gewordene Einsetzung der Beteiligten als Alleinerbin von Anna 5. ist die Beteiligte gegenUber der vertragsmaBigen Zuwendung des Vermacht-nisses aber rechtlich nicht beeintrachtigt （ §2289 Abs. 1 BGB). FUr diesen Fall ist eine weitere Bindung des U berlebenden Ehegatten an seine Verfgung in dem Erbvertrag nicht gewollt. Die erbvertraglichen Regelungen stehen damit der Erbeinsetzung der Beteiligten in dem Testament ihrer Mutter Anna 5. nicht entgegen, so daB diese maBgebend ist. Anmerkung: Der BeschluB des B習ObLG spricht eine Vielzahl von Einzelfragen an, die 負r die notarielle Praxis von Bedeutung sind. 1. Das Gericht bestatigt zunachst die Recht叩rechung der Obergerichte zu §35 Abs. 1 5. 2 GBO . Danach ist das Grundbuchamt bei einer Erbeinsetzung, die in einer o ffentlichen Urkunde enthalten ist, nicht berechtigt, zum Nachweis der Erbfolge die Vorlage eines Erbscheines zu verlangen, wenn lediglich Zweifel bestehen, wie die letztwillige Anordnung rechtlich zu beurteilen ist. Bedenken gegen das Festhalten an dieser Rechtsprechung k6nnten damit begrUndet werden, d郎 die Grundbuchsachen durch das Rechtspflege昭esetz vom 5. 11. 1969 seit dem 1. 7. 1970 in vollem Umfang dem Rechtspfleger U bertragen sind（ Nr. 1 Buchst. h RpflG) 畦hrend beim Ver§3 ， fahren U ber die Erteilung eines Erbscheins weiterhin der Richter zustandig ist, wenn eine Verfgung von 恥des wegen vorliegt（ Nr. 2 Buchst. c i. V. m.§l6Abs.1 Nr.6 §3 RpflG). Diese unterschiedliche funktionelle Zustandigkeit fr die Beurteilung letztwilliger Verfgungen wurde jedoch bereits im Gesetzgebungsverfahren gesehen. Dennoch wurden die Grundbuchsachen vollstandig auf den Rechtspfleger U bertragen, ohne 一 wie von der eingesetzten Unterkommission ,,Rechtspflegerrecht' ' vorgeschlagen 一 die Ausnahmevorschrift des§35Abs. 1 5. 2 BGB zu streichen, da man die Bedeutung der notariellen Testamente nicht schmalern wollte'. Die Beibehaltung der Regelung des§35Abs.1 5.2 GBO hat auch eine sachliche Berechtigung, weil bei notariell beurkundeten letztwilligen Verfgungen rechtlich schwierige Auslegungsfragen wesqntlich seltener als bei privatschri丘lichen Anordnungen von Todes wegen au仁 treten werden. Solche Ausnahmeflle hat der Rechtspfleger gem. §5 Abs. 1. Nr. 2 RpflG jedoch ohnehin dem 良chter vorzulegen2. Zu einer Korrektur der schon 1969 gefestigten obergerichtlichen Rechtspichung zur Auslegung des§35 Abs. 1 5. 2 GBO3 sah sich der Gesetzgeber jedenfalls nicht veraniaijt ． り 2. Das Gericht verneint weiter zutreffend die Unwirksamkeit （ §2289 Abs. 1 5. 2 BGB ) der vom Erbvertrag abweichenden spateren Erbeinsetzung der ursprnglichen Vermachtnisnehmerin durch denU berlebenden Ehegatten. Der Erbvertrag wird richtig so ausgelegt, d郎 der langstlebende Ehegatte na血 der U bereignung des Anwesens K. -StraBe und der dort befindlichen Apotheke an den SchluBerben dessen vertragsmaBige Erbeinsetzung aufheben durfte. Es ist heute anerkannt, daB ein solcher 細derungsvorbehalt grds. auch stillschweigend vereinbart werden kann4. Er ist allerdings nur wirksam, wenn er den Anforderungen an Form und Inhalt entspricht, die an vertragsmaBig getroffene letztwillige Verfgungen gestellt werden. Diese PrUfung lassen die Ausfhrungen des Senats ver面ssen, obwohl gerade von seiten des B習ObLG noch vor kurzem Zweifel an der Wirksamkeit weitreichender nderungsvorbehalte geauBert wurden5. Nach der hefrschenden sog. Andeutungstheorie ist zunachst notwendig, daB der durch Auslegung gewonnene Vorbehalt im Vertrag selbst zumindest eine hinreichende StUtze gefunden hat6. Wegen der Vertragsnatur des Erbvertrags mUssen die sachlichen Voraussetzungen und der Umfang der nderungsbefugnis in der letztwilligen Verfgung zudem bestimmt genug bezeichnet sein7. Letztlich darf der A nderungsvorbehalt den Erbvertrag auch nicht inhaltslos machen. Wahrend es nach der Rechtsprechung des BGH8 hierzu genUgt, daB im Erbvertrag insgesamt eine vertragsmaBige Verfguhg enthalten ist, werden in der, Literatur sehr unterschiedliche Auffassungen vertreten9. Dazu ausfhrlich ル危川uordt, Rpfleger 1970, 1 (2, 5). Marquordt, Rpfleger 1970, 1 (5). 砲1. OLG Hamm, NJW 1969, 798 m. w. N.「＝ DNotZ 1970, 160]. 4 Vgl ルlandt厄denhofer, BGB, 54 ． ．加fi. (1995),§2289 Rdnr. 3 m. w. N. 5B ObLG (1 a Zivilsenat), DNotZ 1990, 812 (813). 町 6 BGHZ 26, 204 (210). 7 OLG Koln, Rpfleger 1994, 111 (113). 8 BGHZ 26, 204 (208); ebenso OLG Stutt胆rt, MittB町Not 1986, 132; 01丈1 扇in, Rpfl昭er 1994, 111 (112); zweifelnd B習ObLG, DNotZ 1990, 812 . 9 Zusammenfassend j Mり DNotZ 1990, 755 ff. er, ；鹿 iler, DNotZ 1994, 427 ff.; D. 加iting, Der A nderungsvorbehait (1994), 5. 157 ff. MittBayNot 1995 Heft 1 恥 r die vom B習OLG getroffene erg如zende Auslegung finden sich in der Vertragsurkunde selbst genugend Anhaltspunkte. Nach dem Willen der Vertr昭sparteien sollte dem SchluBerben beim Tode des langstlebenden Ehegatten letztlichnur das Anwesen K.-Strae samt der darauf betriebenen Apotheke verbleiben. Denn der gesamteU brige Nachl叩 muBte von ihm an die Vermachtnisnehmerin herausgegeben werden. Der U berlebende Erblasser war aber schuldrechtlich verpflichtet, die Apotheke samt Betriebsgrundsttick bereits unter Lebenden an den SchluBerben zu ubereignen. Damit ist das Vertra盛加erk ltickenhaft, weil nicht geregelt ist, ob die erbrechtliche Bindung des u berlebenden Ehegatten an die SchluBerbeinsetzung auch nach Erfllung des schuldrechtlichen Vertrages bestehen bleibt. Mit Hilfe der erganzenden Vertr昭sauslegung 1郎t sich diese LUcke dahingehend schlieBen, d叩 die Vertragsbeteiligten fr diesen Fall den めerlebenden Ehegatten von der Bindung an die Erbeinsetzung des Sohnes freigestellt h飢ten. Es findet sich 如in Anhaltspunkt dafr, d叩 der Sohn lediglich zum Gesamtrechtsnachfolger bestimmt wurde, um den Nachl郎 im Sinne eines Testamentsvollstreckers zu verteilen. Mit dem schuldrechtlichenU berignungsanspruch befindet sich zwar ein wesentlicher Anhaltspunkt 血 diese Auslegung auBerhalb des一 eigentlichen Erbvertrags. Denn die LJ bergaoeverpnlcntung ist nicnt iiestanciteii Ges tro化rtr昭5, sondern wurde mit diesem lediglich in einer Urkunde zusammengefaBt. Es wird aber durch die notarielle Beurkundung aller Erkl証u昭en bei gleichzeiti言er Anwesenheit der Vertr昭steile insgesamt die Formvorschrift des§2276 BGB erfllt. Auch unter dem Gesichtspunkt der notwendigen Bestimmtheit der A nderungsbefugnis ergeben sich hier keine Bedenken gegen die Wirksamkeit des Vorbehalts10. SchlieBlich werden auch die von der Rechtsprechung und der ti berwiegenden Literaturmeinung gezogenen Grenzen fr einen Anderungsvorbehalt eingehalten", denn zum einen ist mit der gegenseitigen Alleinerbeinsetzung der Ehegatten jedenfalls eine vorbehaltslose vertr昭smaBige Verfgung im Erbvertr昭 enthalten und zum anderen ist die AusUbung des Vorbehalts auf der 肱tbestandsseite J durch die Bedingung der lebzeitigenU bertr昭u昭 der Apotheke eingesch血nkt. lassers verzogerter Erfllung ist eine Gestaltungsmoglichkeit zur Sicherung des wirtschaftlichen Erwerbs aufgrund einer erbvertraglichen Verfgu昭12. Denn dieser aufschiebend bedingteU bereignu昭sanspruch ist hinsichtlich eines Grundstticks durch eine Vormerkung sicherbar. Die vorliegende Verpflichtung desu berlebenden Ehegatten, bereits beim Tode seines Ehepartners bestimmte Grundstucke auf Ab姉mmlinge zu u bertragen, geht jedoch u ber eine Sicherung der erbvertr昭lich Bedachten weit hinaus, zumal die Erbeinsetzung fi den zweiten Todesfall mit der lebzeitigen U berei即ung des Anwesens in der K. -Str郎e und der Apotheke leer 1如ft. Zur bloBen Sicherung des erbrechtlichen Erwerbs des Vertr昭serben gentigte ein schuldrechtlicher Vertrag des Vertr昭serben mit den Erblassern, in dem sich diese verpflichten,U ber die Apotheke mit Betriebsgrundstuck nicht ohne Zustimmung des erbvertr昭lich Bedachten zu verfgen （ §137 5. 2 BGB ). Nachdem ein solches Ver 餓gungsverbot keine dingliche Wirkung hat 、（ §137 5. 1 BGB ), wird es durch die Verpflichtung, den betreffenden Grundbesitz im 玖11 des VerstoBes gegen die Vereinbarung unentgeltlich an den Vertragserben zuti bereignen, e稽anzt. Dieser bedingte Eigentumsverschaffungsanspruch kann schlieBlich durch eine Vormerkung im Grundbuch gesichert werden'3. Auch kostenrechtlich dtirfte diese Gestaltung gegenuber der vorliegenden U be稽abeverpflichtung vorteilhaft sein. Notarassessor Dr. Klaus Hohmann, Mtinchen 12 Vgl. MunchKomm/1%石おlelak, BGB, 2. Aufl. (1989),§2286 Rdnr. 9; Staudinger-Kanzleiter, BGB, 12 ．加 (1983),§2286 fi. Rdnr. 7; zu Gestaltungsvarianten 八万edeち Handbuch der Testa-mentsgestaltung (1992), Rdnr. 981. 13 Vgl. dazu 147昭e叱危ld, Das Ehegattentestament (1994), Rdnr. 220, 228. Handels- und Gesellschattsrecht 18. AktG 1965§§302, 303 (Freiberufliche Ttigkeit als die Unternehmense昭enschaft b昭rUndende anderweitige Be館tigung im Rahmen der Konzernhaftung) 3. Die dem BeschluB zugrundeliegende Kombination aus erbvertr昭licher Verfgung von Todes wegen und lebzeitigem RechtsgescMft wirft nicht zuletzt auch die Frage auf, wie in AusnahmefJlen die Stellung des eingesetzten SchluBerben u ber die dem Erbvertr昭 innewohnende erbrechtliche Bindung des Erblassers（ §2289 Abs. 1 5. 2 BGB ) hinaus sinnvoll gestarkt werden kann. Ein solches BedUrfnis war hier z. B. zu bejahen, wenn der Sohn jahrelang als Apotheker ohne volle Gegenleistung in der Erwartung des sp批eren Erwerbs von Todes wegen in der Apothと虻 mitgearbeitet oder erhebliche Finanzmittel in' die Apotheke der Eltern investiert hatte. Der AbschluB eines schuldrechtlichen Vertr昭es mit auf den 恥d odげ雀e Wiederverheiratung des 1如gstlebenden Erb1. Die die Unternehmenseigenschaft begrUndende anderwellige unternehmerische Bet証tigung kann auch in der Aushbung einer freiberuflichen T註tigkeit bestehen. 2. Wird einer abh油gigen GmbH innerhalb eines 恥nzerns lediglich eine begrenzte Einzelfunktion zugewiesen, so begrUndet dies allein keine konzernrechtliche Haftung, solange 山e Gesellschばt unter Wりhrung ihres Eigeninteresses geleitet wird. 3 Zu den,Voraussetzungen, unter denen in einem solchen ．・ Fall eine Haftung entsprechend den §§302, 303 AktG gegeben sein kann. 1o Kritisch zur Bestimmtheit eines durch erganzende Vertragsauslegung gewonnenen A nderungsvo山ehaits aber D. 加iting (o. FN 9), S. 212. 11 Vgl. PalandtiEdenhofer (o. FN 4),§2289 Rdnr. 3; anders MunchKomm/A九sielak, BGB, 2. Aufl., (1989), §2278 Rdnr. 17 ff.; ihm folgend D. 入rolting (o. FN 9), S. 183 ff.; zweifelnd auch B習ObLG, DNotZ 1990, 812 (813). Aus dem Tatbestand: Die Beklagten waren die Gesellschafter und Geschaftsfhrer der im Jahre 1974 gegrundeten B. W. GmbH (im Jahre 1982 umbenannt in B. W. G. GmbH; im folgenden: GmbH), deren Stammkapital von 300.000, DM sie je zur Halfte hielten. Sie waren auBerdem als Architektengemeinschaft in einer Gesellschaft MittB習Not 1995 Heft 1 BGH, Urteil vom 19・・ 9 1994 一 II ZR 237/93 一，mitgeteilt von D. Bundschuh, Vorsitzender Richter am BGH a. D. Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BayObLG Erscheinungsdatum: 07.10.1994 Aktenzeichen: 2 Z BF 84/94 Erschienen in: MittBayNot 1995, 58-61 Normen in Titel: BGB §§ 2274, 2278, 2289; GBO § 35