I R 8/85

Zurück BFH 14. März 1989 I R 8/85 KStG 1977 § 8 Abs. 3 S. 2, § 27 Abs. 3 Verdeckte Gewinnausschüttung bei Verstoß gegen Wettbewerbsverbot Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Die erneute Zustellung soll allein noch der Unterbrechung gemäß § 209 Abs.1, Abs.2 Nr.6 BGB der nach Auffassung des Gläubigers gern. § 196 Abs. 1 Nr.15 BGB weiterhin gegebenen zweijährigen Verjährungsfrist dienen, die gern. § 201 S. 1 BGB mit dem Schluß des Jahres 1985 begonnen hat. Ob und unter welchen Voraussetzungen in der Wiederholung der Zustellung des Titels eine wirksame Vollstreckungshandlung i. S. des § 209 Abs.2 Nr.5 BGB liegt, kann dahinstehen. Einer erneuten Zustellung zum Zweck der Unterbrechung bedarf es jedenfalls deshalb nicht mehr, weil für die Kostenforderung entsprechend § 218 BGB . bereits die 30-jährige Verjährungsfrist gilt (vgl. OLG Zweibrücken in MittBayNot 1981, 2087 ; Rohs/Wedewer, KostO, 3. Aufl. Rdnr. 9 zu § 143 mit zahlreichen Nachweisen in Fußnote 23). Nach § 156 Abs.3 KostO können Einwendungen gegen die Kostenberechnung des Notars im Wege der Beschwerde nicht mehr erhoben werden nach Ablauf des Kalenderjahres, das auf das Jahr folgt, in dem die vollstreckbare Ausfertigung der Kostenberechnung zugestellt worden ist. Nur soweit die Einwendungen gegen den Kostenanspruch auf Gründen- beruhen, die nach der Zustellung der vollstreckbaren Ausfertigung entstanden sind, können sie auch nach Ablauf der Frist geltend gemacht werden (§ 156 Abs.3 S. 2 KostG). Damit ist der Kostenanspruch des Notars hinsichtlich sämtlicher anderen Einwendungen der gerichtlichen Nachprüfung endgültig entzogen. Der Schuldner befindet sich nach Fristablauf in derselben Lage, in der er sich befinden würde, wenn er rechtskräftig zur Zahlung der Kosten verurteilt-worden wäre. Da es dem Notar versagt ist, die ordentlichen Gerichte gegen den Kostenschuldner wegen seiner Kostenforderung anzurufen, ihm damit die Möglichkeit genommen ist, im ordentlichen Verfahren die Voraussetzungen für die 30-jährige Verjährung gern. § 218 Abs. 1 BGB zu schaffen, ist die analoge Anwendung dieser Vorschrift geboten. Für und gegen diese Rechtsauffassung haben sich seit Jahren viele geäußert. Nur auf die letzte Gegenstimme ist noch einzugehen. Das Kammergericht hat (Beschluß vom 24.7.1990 in JurBüro 1990, 1506 ) die Auffassung vertreten, daß die öffentlich-rechtliche Natur des Kostenanspruchs (BGH in NJW 1989, 2615 ) der entsprechenden Anwendung des § 218 BGB entgegenstehe. Der Bundesgerichtshof hatte sich (a.a.O.) mit dem Anspruch des Notars auf Verzugszinsen und Verzugsschaden für nicht rechtzeitig entrichtete Notarkosten befaßt. Was insofern gilt, gilt nicht für die Verjährung der Kostenforderung. Hier ergibt sich (§ 143 Abs.1 KostG) die Verjährungsgrundvorschrift für die öffentlichrechtliche Forderung aus dem BGB, nämlich aus § 196 Abs. 2 Nr.15 BGB. Daß nach Gesetzeslage und übereinstimmender Meinung auch die weiteren Vorschriften des BGB über die Unterbrechung und Hemmung der Verjährung für den Notar anzuwenden sind (abgesehen von der weiteren Unterbrechungsmöglichkeit nach § 17 Abs.3 S.2 und 3 KostO), führt entgegen der Auffassung des Kammergerichts dazu, die sachgerechte Lösung aus den Regelungen des BGB zu erschließen. Entgegen der Auffassung des Kammergerichts erfordern durchaus schätzenswerte Interessen des Notars die analoge Anwendung des § 218 BGB . Der Notar bedarf des Schutzes gegenüber dem dolosen Schuldner, den ihm die Arglisteinrede gegenüber der Einrede der Verjährung des Schuldners nicht ausreichend bietet. Das wird deutlich im vorliegenden Verfahren. Der Schuldner hat bisher keinen Pfennig auf die Kostenschuld bezahlt und ist verschwunden. Dem Einwohnermeldeamt Nürnberg hinterließ er, daß er auf eine griechische Insel gehe. Das Landgericht hielt Ermittlungen des Notars in Griechenland für erforderlich — eine AufMittBayNot 1991 Heft 4 fassung, die in Rechtsprechung und Literatur eine Stütze findet (OLG Stuttgart in HEZ Bd.2, 1949, S.51 und im Anschluß daran Wieczorek, ZPO, 2. Aufl. Anm.B III zu § 203). Taucht der Schuldner eines Tages auf, wird der Notar zudem hören, er habe unnötige Kosten durch Aufenthaltsermittlung und öffentliche Zustellung verursacht (§788 ZPO), die längere Verjährungsfrist verringert demgemäß auch im Interesse des Schuldners das Kostenrisiko der Zwangsvolstreckung. D.. Steuerrecht 18. KStG 1977 § 8 Abs. 3 Satz 2, § 27 Abs. 3 (Verdeckte Gewinnausschüttung bei Verstoß gegen Wettbewerbsverbot) 1. Verfahrensgegenstand einer Klage, die sich gegen den die Körperschaftsteuer festsetzenden Teil des Körperschaftsteuerbescheides richtet, ist nur die festzusetzende Körperschaftsteuer und nicht die tarifliche Körperschaftsteuer bzw. die Körperschaftsteuer-Erhöhungsoder -Minderungsbeträge. 2. Die Bindungswirkung des sog. vEK-Bescheides für den Körperschaftsteuerbescheid gemäß § 182 Abs. 1 AO 1977 beschränkt sich auf die festgestellten Teilbeträge des vEK. Soweit im vEK-Bescheid KörperschaftsteuerErhöhungs- oder -Minderungsbeträge ermittelt werden, besteht keine Bindungswirkung. 3. Die Entscheidungsgründe des Beschlusses des Großen Senats vom 26.10.1987 GrS 2186 ( BFHE 151, 523 , BStBl II 1988; 348)sind auf unentgeltliche Dienstleistungen eines Gesellschafters an seine Kapitalgesellschaft entsprechend anzuwenden. BFH, Urteil vom 14.3.1989 — 1 R 8185 Aus dem Tatbestand: Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist eine am 16.5.1978 gegründete GmbH. Ihr Gegenstand ist der An- und Verkauf von Grundstücken, die Erschließung von Wohnanlagen und Bebauungsgebieten sowie die Errichtung und Betreuung von Wohnanlagen und deren Verkauf. Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer war im Streitjahr S.S betrieb neben seiner Geschäftsführertätigkeit ein Architekturbüro. Im Verhältnis zur Klägerin war e von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. In seinem Architekturbüro erzielte S den ganz überwiegenden Teil seiner Umsätze aus Leistungen an die von ihm beherrschten Bauträgergesellschaften. Im Streitjahr beschäftigte S sieben Mitarbeiter. Bei der Klägerin war dagegen nur In einer Außenprüfung stellte der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt — FA —) fest, daß S der Klägerin für die Planung und Statik von 18 Reihenhäusern in 1979 rd. 400000 DM in Rechnung gestellt hatte. Auf diese Rechnung hatte die Klägerin in 1979 31.12.1979 als Verbindlichkeit ausgewiesen. Die Klägerin behandelte den Gesamtbetrag als Aufwand des Jahres 1979. Während der Außenprüfung erklärte S, daß die Rechnung über rd. 400 000 DM nicht entsprechend der Gebührenordnung für Architekten aufgestellt worden sei. Bei ordnungsgemäßer Erstellung hätten nur rd. 230 000 DM in Rechnung gestellt werden dürfen. In dem geänderten Körperschaftsteuerbescheid 1979 vom 11.3.1982 behandelte deshalb das FA den Unterschiedsbetrag in Höhe von rd. 170 000 DM als verdeckte Gewinnausschüttung sowohl i. S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 als auch i. S. des § 27 Abs. 3 KStG 1977. Der Einspruch blieb ohne Erfolg. Während des Klageverfahrens, wurde unstreitig, daß der Betrag von rd. 400 000 DM sich aus zwei Rechnungen zusammensetzt. Davon betrifft die eine Architektenleistungen und die andere statische Berechnungen. Die Rechnungen wurden von Mitarbeitern des S in 1980 erstellt und auf den 20.12.1979 rückdatiert, weil die Leistungen, noch im Wirtschaftsjahr 1979 erbracht worden waren. Mit ihrer Klage wandte die Klägerin sich nur gegen die Herstellung der Ausschüttungsbelastung in Höhe von 9116 von rd. 170 000 DM. Diese Klage hatte Erfolg. Mit seiner Revision rügt das FA die Verletzung der §§ 27 und 47 KStG 1977. Das FA beantragt, das Urteil des Finanzgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt sinngemäß, die Revision als unbegründet zurückzuweisen. Aus den Gründen: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zwecks anderweitiger Verhandlung und Entscheidung ( § 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO ). 1- .. . 2. Entgegen der Auffassung des FG ist der von der Klägerin im Streitjahr 1979 erzielte Gewinn um eine verdeckte Gewinnausschüttung 1. S. des §8 Abs.3 Satz 2 KStG 1977 in Höhe von rd. 400 000 DM zu erhöhen. • a) Eine verdeckte Gewinnausschüttung i. S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG 1977 ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung), die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlaßt ist, sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung steht (vgl. BFH-Urteil vom 23.5.1984 1 R 294/81, BFHE 141, 266 , BStBl 11 1984, 673). Bei einem beherrschenden Gesellschafter kann die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlaßte Vermögensminderung auch das Entgelt sein, das die Gesellschaft an den Gesellschafter zahlt bzw. zu zahlen hat, obwohl es hierfür an einer klaren und von vornherein abgeschlossenen Vereinbarung fehlt. Fehlt es an einer klaren und im voraus getroffenen Vereinbarung, so besteht wegen des fehlenden Interessengegensatzes zwischen der Gesellschaft und dem beherrschenden Gesellschafter die Möglichkeit, den Gewinn der Gesellschaft mehr oder weniger beliebig festzusetzen und ihn, so zu beeinflussen, wie es bei der steuerlichen Gesamtbetrachtung der Einkommen der Gesellschaft und des Gesellschafters jeweils am, günstigsten ist. b) Zu diesen Voraussetzungen hat das FG in tatsächlicher Hinsicht in einer den erkennenden Senat bindenden Weise (§ 118 Abs.2 FGO) festgestellt, daß S sämtliche Anteile an der Klägerin hielt. Er war damit beherrschender Gesellschafter, weshalb es darauf ankommt, ob bezüglich des Betrages von rd. 400 000 DM zwischen der Klägerin und S eine Entgeltsvereinbanung klar und im voraus getroffen war. Das FG hat eine solche Entgeltsvereinbarung in tatsächlicher Hinsicht nicht unmittelbar festgestellt. Es hat sie vielmehr aus bestimmten Umständen abgeleitet. Dazu gehört, daß nur S die personellen und sachlichen Einrichtungen besaß, um die notwendigen Architektenleistungen und statischen Berechnungen für das Reihenhausprojekt der Klägerin zu erbringen Außerdem trat nur S gegenüber dem Kreditgeber und den Baubehörden als verantwortlicher Architekt auf. Aus diesen Umständen folgt jedoch nicht das Vorliegen einer klaren und im voraus zwischen der Klägerin und S geschlossenen zusätzlichen Entgeltsvereinbarung. Die Schlußfolgerung des FG beruht deshalb auf einem Denkfehler. Sie bindet den erkennenden Senat i. S.des §118 Abs.2 FGO nicht (vgl. Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 2.Aufl., § 118 Rdnr.20). tätig werden kann. Er kann ihr sog. Erfolgsbeiträge erbringen (vgl. Groh, Gesellschafterbeitrag und Gesellschaftsgewinn, in: Flume-Festschrift, Bd.2, S.72; Küting/Kessler, BB 1989, 25 , 26). Diese führen regelmäßig zu einem Gewinn der Gesellschaft infolge ersparter Aufwendungen. Die aus Anlaß des Erfolgsbeitrages beim Gesellschafter anfallenden tatsächlichen Aufwendungen stellen dessen Werbungskosten (Betriebsausgaben) auf die Beteiligung dar. Dies hat der Große Senat des BFH (vgl. Beschluß vom 26.10.1987 GrS 2/86, BFHE 151, 523 , BStBl 11 1988, 348, unter C. (. 3. d. am Ende) für sog. Nutzungsüberlassungen entschieden. Dies gilt für Erfolgsbeiträge in der Form von Dienstleistungen entsprechend. Konnte aber S der Klägerin die Architektenleistungen und statischen Berechnungen auch unentgeltlich erbringen, so bedurfte es einer ausdrücklichen und im voraus getroffenen Entgeltsvereinbarung, um von der Klägerin ein Honorar fordern zu können. Die fehlende Entgeltsvereinbarung wird auch nicht durch ein branchenübliches Verhalten ersetzt. Das branchenübliche Verhalten bezieht sich auf Rechtsbeziehungen zwischen Personen, die keinen Anlaß haben, einander unentgeltliche Leistungen zu erbringen. Das Verhältnis zwischen einem beherrschenden Gesellschafter und seiner beherrschten Gesellschaft ist jedoch insoweit ein anderes. Es macht die im voraus zu treffende Klarstellung erforderlich, ob der Gesellschafter für die Gesellschaft entgeltlich oder unentgeltlich tätig wird. An dieser Klarstellung fehlt es im Streitfall. d) Es kommt eine weitere Überlegung hinzu. Nach ständiger höchstrichterlicher Zivilrechtsprechung unterlag S sowohl als Gesellschafter als auch als Geschäftsführer im Verhältnis zur Klägerin einem Wettbewerbsverbot. Dieses Wettbewerbsverbot galt unabhängig davon, ob es in der Satzung oder im Anstellungsvertrag ausdrücklich festgehalten war, ob die Klägerin durch die selbständige Arbeit des S geschädigt wurde oder nicht und ob sie die Geschäfte selbst hätte betreiben können (vgl. Urteile des BGH vom 26.10.1964 II ZR 127/72, WM 1964, 1320 ; vom 9.11.1967 II ZR 64167, BGHZ 49, 30; vom 11.10.1976 II ZR 104/75, BB 1977, 313 ; vom 9.7.1979 II ZR 125/77, LM § 242 (Cd) Nr. 223). Auf Grund der Wettbewerbsverbote war dem S jede Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr im eigenen Namen und für eigene Rechnung im Geschäftsbereich der Klägerin verboten. Eine Befreiung von den Wettbewerbsverboten hätte u. a. eines förmlichen Gesellschafterbeschlusses bedurft (vgl. Scho/z/ UweH. Schneider, GmbHG, 7. Aufl., § 43Anm. 136 ff. Ein solcher fehlt. Dann aber hatte die Klägerin Anspruch darauf,, in alle von S für eigene Rechnung getätigten Geschäfte einzutreten (vgl. Scho/z/Uwe H. Schneider, a. a. 0., Anm. 131). S mußte die aus seinen Geschäften bezogenen Vergütungen an die Klägerin herausgeben. Außerdem war er verpflichtet, für die Klägerin nur -gegen Zahlung des vereinbarten Geschäftsführergehaltes tätig zu werden. Wenn deshalb die Klägerin dem S ein zusätzliches und nicht vereinbartes Entgelt für Architektenleistungen und für statische Berechnungen zahlte bzw. auf die Rückforderung des zusätzlichen Entgeltes verzichtete, so lag hierin eine Vorteilszuführung an den beherrschenden Gesellschafter ohne betriebliche Veranlassung. Eine solche Vorteilszuführung ist in vollem Umfang verdeckte Gewinnausschüttung i. S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG 1977, weil sie begrifflich in dem Augenblick entsteht, in dem sie handelsrechtlich das-Vermögen der Gesellschaft mindert. Entsprechend war der Aufwand der Klägerin lt. Jahresabschluß zum 31.12.1979 nicht nur um rd. 170 000 DM — so das FG —, sondern um rd. 400 000 DM zu berichtigen. Der höhere Gewinn löst allerdings gleichzeitig eine höhere Gewerbesteuerrückstellung aus. c) Das FG hat bei seiner Schlußfolgerung übersehen, daß ein Gesellschafter für seine Gesellschaft auch unentgeltlich MittBayNot 1991 Heft 4 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BFH Erscheinungsdatum: 14.03.1989 Aktenzeichen: I R 8/85 Erschienen in: MittBayNot 1991, 179-180 Normen in Titel: KStG 1977 § 8 Abs. 3 S. 2, § 27 Abs. 3