5 ME 23/17

Konstitutives Anforderungsmerkmal Verwendungsbreite mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar • Ein zwingendes, in einer Stellenausschreibung als konstitutiv bezeichnetes Anforderungsmerkmal kann mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein, wenn es grundsätzlich von allen entsprechend qualifizierten Beamten durch hausinterne Verwendungen erreichbar ist und in sachlichem Zusammenhang zur zu besetzenden Statusamtbeförderung steht. • Die Verwendungsbreite kann als konstitutives Auswahlkriterium verlangt werden, wenn sie geeignet ist, die Funktionsfähigkeit der Behörde sicherzustellen und besondere Anforderungen der späteren Amtswahrnehmung zu gewährleisten. • Fehlt in der Bewerberakte hinreichende Widerlegung eines glaubhaft dargelegten faktischen Gebrauchsantritts einer Funktion, ist dieser Vortrag zu berücksichtigen; ein fakultatives Ausschlusskriterium (etwa die regelmäßig zweijährige Dauer) berechtigt nicht zum Ausschluss vom Auswahlverfahren. • Besteht ein Anspruch auf Einbeziehung in das Auswahlverfahren, kann zur Vermeidung irreversibler Maßnahmen einstweiliger Rechtsschutz geboten sein, wenn bei erneuter Entscheidung die Auswahl des Antragstellers möglich erscheint. Der Kläger ist Polizeioberkommissar mit Laufbahnbefähigung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst und hatte seit 2014 Funktionen als stellvertretender Zugführer bzw. ab 2016 als Zugführer inne. Die Beklagte schrieb im Juli 2016 zwei stellvertretende Zugführerstellen aus; das Ausschreibungsprofil enthielt drei konstitutive Kriterien, darunter das Merkmal c) mit drei Alternativen zur Verwendungsbreite bzw. Führungsverwendung und einem Stichtag 25.03.2014. Die Beklagte schied den Kläger zu Beginn aus, weil sie meinte, er erfülle das Merkmal nicht; sechs andere Bewerber wurden ausgewählt. Der Kläger erhob Widerspruch und beantragte einstweiligen Rechtsschutz mit dem Vorbringen, Anforderungsmerkmal c) verstoße gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Das Verwaltungsgericht sprach einstweiligen Rechtsschutz zu; die Beklagte legte Beschwerde ein. • Zulässigkeit: Die Beschwerde war zulässig, aber unbegründet; die erstinstanzliche Entscheidung bleibt in der Sache bestehen. • Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG: Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sind dienstpostenbezogene zwingende Anforderungen nur zulässig, wenn sie Ausnahmen darstellen und besondere, regelmäßig nicht binnen angemessener Zeit erlern- oder ersetzbare Kenntnisse voraussetzen; ansonsten ist Bezugspunkt der Auswahl das Statusamt. • Voraussetzungen erfüllt: Das streitige konstitutive Merkmal c) ist nach Senatsfeststellung kein auf einen konkreten Dienstposten beschränktes Kriterium, sondern knüpft an das PEK der Beklagten an; die geforderte Verwendungsbreite ist für jeden entsprechend qualifizierten Beamten grundsätzlich erreichbar, da das PEK hausinterne Ausschreibungen und Fortverwendungen vorsieht. • Sachlicher Zusammenhang: Die geforderte Verwendungsbreite steht in hinreichendem Zusammenhang zur ausgeschriebenen Stelle; Dienste mit Besoldungsgruppe A 12 erfordern umfangreiche Führungserfahrung und Verantwortungsfähigkeit, sodass die Beschränkung des Bewerberkreises gerechtfertigt ist. • Konstitutivität und Alternativen: Auch die weiteren Alternativen (bereits übertragener Dienstposten A 12 bzw. zwei Verwendungen in der unteren Führungsebene) sind sachlich gerechtfertigt; die Festlegung eines Stichtags (25.03.2014) ist mit Blick auf Änderungen im PEK vertretbar. • Einzelfallprüfung: Der Kläger hat schlüssig vorgetragen und durch eine dienstliche Beurteilung belegt, bereits ab 1.1.2014 faktisch als stellvertretender Zugführer verwendet gewesen zu sein; die Beklagte hat diesen Vortrag nicht substantiiert widerlegt. • Fakultative Kriterien: Die in den Anmerkungen genannte regelmäßige Mindestdauer von zwei Jahren ist kein konstitutives, sondern ein fakultatives Kriterium und berechtigt nicht zum Ausschluss vom Verfahren, wenn es nicht erfüllt ist. • Rechtsfolge: Da der Kläger die dritte Alternative (zwei Verwendungen in der unteren Führungsebene bis Stichtag) erfüllte, durfte er nicht vorab vom Auswahlverfahren ausgeschlossen werden; daher besteht ein Anordnungsanspruch auf Einbeziehung ins Verfahren. • Rechtsschutzzweck: Bei hinreichender Aussicht, bei erneuter Auswahlentscheidung berücksichtigt zu werden (bessere Leistungsnote als einer der ausgewählten Bewerber), rechtfertigt dies die dauernde Sicherung durch einstweiligen Rechtsschutz. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Lüneburg vom 19.01.2017 wird zurückgewiesen. Die Kammer bestätigt, dass das konstitutive Anforderungsmerkmal c) mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein kann, weil es allgemein erreichbar ist und in einem sachlichen Zusammenhang zur zu besetzenden Statusbeförderung steht. Der Kläger hatte die dritte Alternative des Merkmals (zwei Verwendungen in der unteren Führungsebene bis 25.03.2014) erfüllt, da er bereits faktisch seit dem 01.01.2014 als stellvertretender Zugführer eingesetzt war und dieser Umstand von der Antragsgegnerin nicht substantiiert bestritten wurde. Ein fakultatives Merkmal (regelmäßige zweijährige Verwendungsdauer) berechtigt nicht zum vorzeitigen Ausschluss aus dem Auswahlverfahren. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen; die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.