12 LB 243/07

Zulässigkeit von Bauvorbescheid für Windenergie: fehlerhafte Konzentrationsplanung, Avifauna kein Ausschlusstatbestand • Ein Bauvorbescheid kann auch dann erteilt werden, wenn das Vorhaben nach neuem Immissionsschutzrecht genehmigungspflichtig geworden ist, sofern Übergangsregelungen greifen (§ 67 Abs.9 BImSchG). • Eine kommunale Konzentrationsplanung für Windenergie entfaltet nur dann Ausschlusswirkung nach § 35 Abs.3 Satz3 BauGB, wenn sie ein schlüssiges gesamträumliches Konzept enthält und keine verkappte Verhinderungsplanung darstellt. • Bei der Abwägung nach § 35 Abs.1 und Abs.3 BauGB sind avifaunistische Belange differenziert zu prüfen; bloße Vorsorgehinweise rechtfertigen nicht ohne Weiteres den Ausschluss eines privilegierten Außenbereichsvorhabens. • Die bauplanungsrechtliche Prüfung im Bauvorbescheid kann Belange der Flugsicherheit ausklammern, wenn deren Klärung sachgerecht dem späteren Genehmigungsverfahren vorbehalten bleibt. Der Kläger beantragte 2001 einen Bauvorbescheid für die Errichtung einer Einzel-Windkraftanlage (max. Höhe 99,9 m, Rotordurchmesser bis 80 m) auf einem Außenbereichsgrundstück zur teilweisen Eigenstromversorgung seines landwirtschaftlichen Betriebs. Der Standort liegt außerhalb des im Flächennutzungsplan der Gemeinde ausgewiesenen Sondergebiets „Windenergie“, dessen 29. Änderung die Gemeinde dereinst vorgenommen hatte. Die Behörde lehnte den Antrag 2002 mit Hinweis auf die Flächennutzungsplan-Darstellung und auf avifaunistische Bedenken (insbesondere Kiebitzvorkommen) ab; der Widerspruch wurde zurückgewiesen. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab, da öffentliche Belange des Vogelschutzes einem Vorhaben entgegenstünden; das Gericht ging von regionaler bzw. lokaler Bedeutung des umgebenden Brut- und Rastgebietes aus. Der Kläger legte Berufung ein und berief sich auf neuere Gutachten, die stärkere örtliche Verträglichkeit behaupteten; er focht außerdem die Wirksamkeit der Flächennutzungsplanänderung an. Im Berufungsverfahren stritten die Parteien über die Wirksamkeit und Auslegung der Konzentrationsplanung und die tatsächliche avifaunistische Betroffenheit. • Zulässigkeit: Die Übergangsregelung des § 67 Abs.9 BImSchG erfasst auch Verfahren auf Bauvorbescheide, sodass das Verfahren nicht allein mangels Neuregelung im BImSchG unzulässig ist. Eine Ausklammerung der Flugsicherheitsprüfung im Bauvorbescheid ist sachgerecht und zulässig, wenn keine unüberwindbaren Bedenken bestehen. • Wirksamkeit der Flächennutzungsplanänderung: Die 29. Änderung des Flächennutzungsplans ist inhaltlich rechtsfehlerhaft. Für die Ausschlusswirkung nach § 35 Abs.3 Satz3 BauGB verlangt die Rechtsprechung ein schlüssiges gesamträumliches Konzept; die Gemeinde darf nicht durch eine „Feigenblatt“-Planung Windenergienutzung in Wahrheit verhindern. • Fehlerhafte Abwägungspraxis: Bei der Auswahl der Vorrangflächen hat die Gemeinde pauschale Schutzabstände und Pufferzonen angelegt und mehrere potenzielle Flächen (Positivflächen) ohne hinreichende, nachvollziehbare Gründe weggewogen; insbesondere die Verkleinerung einer Positivfläche (Fläche 3) ist in den Unterlagen nicht hinreichend begründet gewesen, sodass das Abwägungsergebnis beeinträchtigt und die Planänderung unwirksam ist. • Substanzielle Windausbeute geboten: Die Darstellung nur einer sehr kleinen Vorrangfläche, die Raum für lediglich wenige Anlagen lässt, genügt nicht den Anforderungen an eine erhebliche Nutzung und verstärkt den Eindruck einer blockierenden Planung; die Gemeinde hätte das Auswahlkonzept bei Erkennen dieses Mangels überprüfen müssen. • Vogelschutz/§35 Abs.3 Satz1 Nr.5 BauGB: Nach abwägender Bewertung der vorgelegten Gutachten und Bestandsdaten stehen die Belange des Vogelschutzes dem beantragten Einzelvorhaben nicht entgegen. Die relevanten Schutzgebiete im Sinne des Natura‑2000‑Rechts sind nicht betroffen; der Kiebitz ist besonders schutzwürdig, doch zeigen die aktuellen Bestandserfassungen und die Gutachten, dass eine nachhaltige Entwertung des Brut- oder Rastgebiets durch die Einzelanlage nicht zu erwarten ist. • Gewichtung der Privilegierung: Bei der Abwägung ist die Privilegierung eines Außenbereichsvorhabens nach § 35 Abs.1 BauGB besonders zu berücksichtigen; rein vorsorgliche Vermeidungsforderungen der Planung erfüllen nicht ohne Weiteres die Anforderungen, die der Belang des Naturschutzes dem entgegenstellt. • Sonstige öffentliche Belange: Weder das Landschaftsbild noch andere im Verfahren prüfbare öffentliche Belange stehen der Anlage entgegen; technische Aspekte wie Immissionen, Schall und Schattenwürfe können und sollen im späteren Baugenehmigungs‑/immissionsschutzrechtlichen Verfahren abschließend beurteilt und gegebenenfalls durch Auflagen geregelt werden. Der Senat hat die Berufung des Klägers stattgegeben und die Klage auf Erteilung des beantragten Bauvorbescheids für die einzelne Windkraftanlage begründet. Begründend ist festgestellt worden, dass die 29. Änderung des Flächennutzungsplans in wesentlichen Punkten abwägungsfehlerhaft und damit unwirksam ist, sodass die dort angeordnete Ausschlusswirkung nicht greift. Ferner überwiegen nach eingehender Abwägung die Belange des Klägers an der privilegierten Nutzungsrealisierung gegenüber den avifaunistischen und weiteren öffentlichen Belangen; konkrete erheblich negative Auswirkungen auf Brut- oder Rastbestände sind für das Einzelvorhaben nicht dargetan. Der Beklagte ist daher zu verpflichten, den beantragten bauplanungsrechtlichen Vorbescheid zu erteilen; die weitergehenden Fragen zu Immissionen oder Flugsicherheit bleiben dem späteren Genehmigungsverfahren vorbehalten.