11 ME 418/07

Erlöschen aus Art.7 ARB 1/80 abgeleiteten Aufenthaltsrechts nach mehrjähriger überwiegender Abwesenheit • Das aus Art. 7 ARB 1/80 abgeleitete Aufenthaltsrecht eines türkischen Familienangehörigen verliert sich, wenn die Abwesenheit vom Aufnahmemitgliedstaat für einen Zeitraum führt, der der dauerhaften Eingliederung entgegensteht. • Eine mehr als dreijährige überwiegende Abwesenheit lässt bei dem vorliegenden Sachverhalt das Aufenthaltsrecht erlöschen, selbst wenn der Auslandsaufenthalt teilweise durch Ferienbesuche unterbrochen wurde. • Eine nach nationalem Recht erteilte Aufenthaltserlaubnis erlischt, wenn der Ausländer aus einem seiner Natur nach nicht vorübergehenden Grund ausgereist ist, auch wenn die Rückkehr beabsichtigt war, sofern die Dauer des Auslandsaufenthalts objektiv nicht absehbar war. • Ist für den Antragsteller ein gesetzlicher Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 5 Abs. 2 S.1 Alt.1 i.V.m. § 32 Abs.2 oder Abs.3 AufenthG begründet, kann die Ausländerbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen über das Nachholen des Visumverfahrens entscheiden. • Besteht ein durchgreifender Anordnungsanspruch und droht Abschiebung, ist die vorläufige Aussetzung der Abschiebung bis zur Entscheidung der Behörde über das Visumverfahren anzuordnen. Der 1991 geborene türkische Antragsteller lebte seit Geburt in Deutschland; Vater und Mutter hielten seit längerer Zeit Aufenthaltstitel. 2003 meldete der Vater ihn nach Jordanien ab, wo der Antragsteller ein Internat besuchte und nahezu dreieinhalb Jahre überwiegend in Jordanien lebte, mit wiederkehrenden Ferienbesuchen in Deutschland. Im Februar 2007 kehrte der Antragsteller nach Deutschland zurück und beantragte eine Aufenthaltserlaubnis. Die Ausländerbehörde lehnte im Juni 2007 die Erteilung ab und drohte Abschiebung an; der Antragsteller suchte vorläufigen Rechtsschutz. Das Verwaltungsgericht lehnte die aufschiebende Wirkung der Klage ab; dagegen richtet sich die Beschwerde. Das OVG prüfte summarisch die Rechtslage und traf eine eigene Entscheidung über einstweiligen Rechtsschutz. • Rechtslage und Anspruchsgrundlage: Entscheidend sind Art.7 ARB 1/80 sowie nationale Vorschriften zum Erlöschen von Aufenthaltstiteln (§ 44 Abs.1 Nr.2 AuslG, § 51 Abs.1 Nr.6 AufenthG) und die Regelungen zu Erteilungsvoraussetzungen (§§ 5,32 AufenthG) und Fiktion (§81 AufenthG). • Erlöschen nach Art.7 ARB 1/80: Maßgeblich ist der Regelungszweck, die dauerhafte Eingliederung und Aufrechterhaltung familiärer Bande im Aufnahmemitgliedstaat. Eine Abwesenheit ist nicht mehr unerheblich, wenn sie der Verfestigung der Integration entgegensteht. Die dreieinhalbjährige überwiegende Abwesenheit des Antragstellers diente nicht der Integration, sondern unterbrach eine prägende Entwicklungsphase und verfolgte Zwecke (Erlernen arabischer Sprache/Religion), die dem Ziel der Vorschrift widersprechen; berechtigte Gründe lagen nicht vor. • Nationales Erlöschen der Aufenthaltserlaubnis: Nach §44 Abs.1 Nr.2 AuslG erlosch die 1998 erteilte Aufenthaltserlaubnis, weil die Ausreise 2003 aus einem seiner Natur nach nicht vorübergehenden Grund erfolgte; die Absicht zur Rückkehr ändert daran nichts, wenn die Dauer objektiv nicht absehbar war. • Unstatthaftigkeit des §80 Abs.5 VwGO-Antrags: Ein Antrag nach §80 Abs.5 VwGO war bezüglich Ablehnung des Aufenthaltstitels unstatthaft, weil keine Fiktionswirkung nach §81 AufenthG ausgelöst wurde; der Antragsteller hielt sich nicht rechtmäßig auf und besaß keinen verlängerungsfähigen Aufenthaltstitel. • Ersatzweg über §123 VwGO: Das Begehren wurde als hilfsweise Antrag auf einstweilige Anordnung nach §123 VwGO verstanden. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass ihm nach §60a Abs.2 AufenthG ein Anordnungsanspruch auf vorläufigen Verbleib zusteht, weil die Voraussetzungen für (Neu-)Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug (§32 Abs.2/3) erfüllt sind und ein Ausnahmefall hinsichtlich der Lebensunterhaltssicherung vorliegt. • Ermessensentscheidung der Behörde: Liegt ein gesetzlicher Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach §5 Abs.2 S.1 i.V.m. §32 AufenthG vor, verbleibt es der Behörde, zu entscheiden, ob das Visumverfahren nachgeholt werden muss. Die Behörde hat diese Entscheidung noch nicht getroffen und soll dies nun unter Abwägung treffen. Die Beschwerde hatte insoweit Erfolg, als das Gericht die Anordnung traf, die Abschiebung des Antragstellers bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde über das Absehen von der Durchführung des Visumverfahrens auszusetzen. Materiell stellte das Gericht fest, dass das aus Art.7 ARB 1/80 abgeleitete Aufenthaltsrecht des Antragstellers wegen der nahezu dreieinhalbjährigen überwiegenden Abwesenheit erloschen ist und dass die 1998 erteilte Aufenthaltserlaubnis nach nationalem Recht erloschen ist. Zugleich erkannte das Gericht, dass der Antragsteller die Voraussetzungen für die (Neu-)Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug nach §32 Abs.2 bzw. Abs.3 AufenthG erfüllt und daher ein gesetzlicher Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach §5 Abs.2 S.1 Alt.1 AufenthG bestehen kann, wobei wegen seines Minderjährigenalters ein Ausnahmefall hinsichtlich der Sicherung des Lebensunterhalts anzunehmen ist. Die Ausländerbehörde wird verpflichtet, die Abschiebung bis zu ihrer Entscheidung über das Visumverfahren auszusetzen und die Ermessensentscheidung nach Maßgabe der dargelegten Gesichtspunkte zu treffen. Die Kosten des Verfahrens trägt überwiegend der Antragsteller.