1 ME 190/04

Ermessensfehler bei Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens vor Inkrafttreten geplanter Flächennutzungsänderung • § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB eröffnet der zuständigen Behörde ein Ermessen, ein rechtswidrig versagtes gemeindliches Einvernehmen zu ersetzen. • Ein Entwurf oder planreifer Flächennutzungsplan entfaltet im Verhältnis zur Gemeinde erst mit Rechtsverbindlichkeit Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB; maßgeblich ist der Zeitpunkt der Bekanntgabe der Ersetzungsentscheidung gegenüber der Gemeinde. • Die zuständige Behörde darf von der Ersetzung des Einvernehmens nicht Gebrauch machen, wenn die Gemeinde bereits eine weitgehend verfestigte Konzentrationsplanung erreicht hat und die Bekanntmachung der Genehmigung unmittelbar bevorsteht. • Fehler im Abwägungsverfahren einer Konzentrationsplanung sind unbeachtlich, wenn nach den Umständen des Einzelfalls feststeht, dass der Mangel das Abwägungsergebnis nicht beeinflusst hat (§ 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB). Die Beigeladene beantragte einen Bauvorbescheid für eine Windenergieanlage. Die Gemeinde (Antragstellerin) verweigerte das gemeindliche Einvernehmen. Die nach Landesrecht zuständige Behörde (Antragsgegner) hörte die Gemeinde an und ersetzte mit Bescheid vom 17.12.2003 das Einvernehmen; gleichzeitig ordnete sie sofortige Vollziehbarkeit an. Die Gemeinde hatte kurz zuvor eine 40. Änderung ihres Flächennutzungsplans mit Konzentrationsflächen für Windenergie beschlossen; die Genehmigung der Bezirksregierung lag vor, die Bekanntmachung der Genehmigung erfolgte aber erst am 18.12.2003. Das Verwaltungsgericht gewährte der Gemeinde vorläufigen Rechtsschutz gegen die Ersetzungsentscheidung; das OVG bestätigte dies in der Beschwerdeentscheidung. Streitgegenstand ist, ob die Ersetzung des Einvernehmens rechtmäßig war und ob die zuständige Behörde ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat. • Rechtsgrundlagen: § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB, § 35 BauGB, § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB, §§ 41 Abs. 2 VwVfG sowie allgemeines Ermessenrecht. • Ermessensspielraum: § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB ist eine Ermächtigungsnorm, die der zuständigen Behörde ein Ermessen einräumt; dies folgt aus Wortlaut, Gesetzesmaterialien und Systematik. • Zeitpunkt der Wirkung von Flächennutzungsplänen: Für die Wirksamkeit einer Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ist die Rechtsverbindlichkeit des Flächennutzungsplans gegenüber der Gemeinde maßgeblich; ein gegenüber dem Bauherrn wirksamer Verwaltungsakt (Bauvorbescheid) ändert nichts an der Beurteilung des Verhältnisses zwischen Gemeinde und Ersatzbehörde. • Ermessensfehler im konkreten Fall: Obwohl die formellen Tatbestandsvoraussetzungen für eine Ersetzung vorlagen, hat die zuständige Behörde ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt, weil die Bekanntmachung der Genehmigung der 40. Planänderung unmittelbar bevorstand und die Gemeinde damit eine weitgehend verfestigte Planung erreicht hatte; in diesem Verfahrensstadium reduzierte sich das Ermessen der Ersetzungsbehörde faktisch auf null. • Schutz der Planungshoheit: Die Ersetzungsentscheidung verkennt die Bedeutung der Gemeindeplanung, insbesondere die Möglichkeit der Gemeinde, durch eine neue Konzentrationsplanung eine Vollstreckungseinwendung zu schaffen; die Behörde hätte dieses Gewicht beachten müssen. • Abwägung der Flächennutzungsänderung: Soweit die Gemeinde Fehler im Abwägungsvorgang zugestanden wurden (u.a. pauschale 500-m-Radien um Altanlagen), sind diese Mängel nach § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB als nicht erheblich angesehen worden, weil sie das Ergebnis nicht beeinflusst hätten; die Konzentrationsflächen sind geeignet und erforderlich. • Verhältnis zu Amtshaftungsinteressen: Das bloße Risiko von Schadensersatzansprüchen Dritter rechtfertigt nicht zwingend eine sofortige Ersetzung des Einvernehmens, wenn durch Anhörung und bevorstehende Bekanntmachung der Planänderung die Planungshoheit der Gemeinde zu wahren ist. Die Beschwerde der Beigeladenen ist unbegründet; das OVG bestätigt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zugunsten der Gemeinde. Die Ersetzungsverfügung vom 17.12.2003 ist voraussichtlich rechtswidrig, weil die zuständige Behörde ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat, indem sie die Ersetzung anordnete, obwohl die Genehmigungsbekanntmachung der 40. Flächennutzungsplanänderung unmittelbar bevorstand und damit die Planungshoheit der Gemeinde zu schützen war. Die 40. Änderung des Flächennutzungsplans kann der Beigeladenen im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als öffentlicher Belang nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegenstehen; etwaige verfahrensbedingte Mängel im Abwägungsvorgang beeinträchtigen das Ergebnis nach § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB nicht. Damit verbleibt die Ersetzungsentscheidung bis zur endgültigen Entscheidung außer Vollzug; die Gemeinde hat damit vorläufig obsiegt, weil ihr Interesse am Schutz der eigenen Planungen und an der möglichen Durchsetzung einer künftigen Konzentrationsplanung das Interesse der Bauwilligen an sofortiger Durchsetzung überwiegt.