L 5 SB 311/20

Leitsatz: 1. Ein isolierter, allein auf Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Sozialgericht (§ 159 SGG) gerichteter Berufungsantrag ist nach dem SGG nicht zulässig. Die Zurückverweisung anstelle einer Entscheidung in der Sache ist allein (Ermessens-)Entscheidung des Gerichts. (Rn.21) 2. Ein allein auf Zurückverweisung nach § 159 SGG gerichteter Antrag eines nicht anwaltlich Vertretenen darf nach dem Meistbegünstigungsprinzip als Sachantrag ausgelegt werden, um die Unzulässigkeit der Berufung zu vermeiden. (Rn.22) Der Antrag des Klägers auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren gegen die Nichtzulassung der Revision wurde mit Beschluss des BSG vom 1.7.2021 - B 9 SB 2/21 BH abgelehnt. Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Gotha vom 1. April 2020 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Senat konnte entscheiden, obwohl der Kläger nicht im Termin zur mündlichen Verhandlung vertreten war, weil der Kläger bereits mit der Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden war. Die Berufung ist zulässig. Zwar ist es nicht statthaft, „vorsorglich“ vor Ergehen einer Entscheidung dagegen Berufung einzulegen, wie hier mit Schreiben vom 16. März 2020. Der Kläger hat sich jedoch mit weiteren Schreiben, unter anderem dem Schriftsatz vom 27. April 2020, gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Gotha vom 1. April 2020 gewandt. Jedenfalls dieser Schriftsatz ist als fristgemäße und statthafte Berufungseinlegung zu werten. Die Berufung ist nicht begründet. Der Senat hat das Begehren des Klägers zu seinen Gunsten abweichend von dem im Schriftsatz vom 27. April 2020 formulierten (alleinigen) Antrag auf Zurückverweisung der Sache an das Sozialgericht ausgelegt. Denn ein derart isolierter Antrag kommt nicht in Betracht, auch nicht als Hilfsantrag. Nach § 159 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Landessozialgericht die angefochtene Entscheidung unter den dort näher geregelten Voraussetzungen aufheben und die Sache an das Sozialgericht zurückverweisen. Danach liegt die Entscheidung darüber, ob das LSG von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, allein im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (wenn die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm erfüllt sind). Ein entsprechender Antrag ist nur eine Anregung (vgl. Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 13. A., § 159 Rdnr. 5), was bei der Ermessensentscheidung des Gerichts Berücksichtigung finden kann. Der Gesetzgeber des SGG hat durch die in § 159 SGG gewählte Formulierung den Grundsatz normiert, dass die Entscheidung in der Sache durch das Berufungsgericht selbst erfolgen soll, weil die Zurückverweisung regelmäßig den Abschluss des Verfahrens verzögert (vgl. BSG, Beschluss vom 12. Januar 2017 - B 9 V 58/16 B - RdNr. 15). Dahinter muss das Interesse der Beteiligten daran, dass ihnen nicht eine Instanz „genommen“ wird, zurücktreten, zumal Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz auch keinen gerichtlichen Instanzenzug garantiert. Ein isolierter Antrag auf Zurückverweisung des Verfahrens an das Sozialgericht, der dem LSG die Möglichkeit nimmt, anstelle der Zurückverweisung auch in der Sache zu entscheiden, kommt daher nicht in Betracht. Vor diesem Hintergrund hat der Senat das Begehren des Klägers inhaltlich betrachtet und entsprechend dem Meistbegünstigungsprinzip ausgelegt. Danach ist ein Antrag im Zweifel so zu verstehen, dass der Betreffende alles begehrt, was ihm aufgrund des von ihm geschilderten Sachverhalts rechtlich zusteht (BSG, Urteil vom 24. April 2008 - B 9/9a SB 10/06 R - RdNr. 16 mwN). Auf dieser Grundlage hat der Senat einen sinngemäßen Antrag formuliert und ist davon ausgegangen, dass dem Begehren des Klägers durch ein zusprechendes Berufungsurteil genügt wäre, ohne dass es der vom Kläger eigentlich gewünschten Zurückverweisung an das Sozialgericht bedürfte. Danach begehrt der Kläger die Festsetzung eines höheren GdB und die Feststellung der Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens G. Streitgegenstand sind damit der Bescheid des Beklagten vom 6. Juni 2017 in Gestalt des Widerspruchbescheides vom 19. April 2018 sowie der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Gotha vom 1. April 2020. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Feststellung eines höheren GdB. Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) in der bis zum 31. Dezember 2017 gültigen Fassung (a.F.) bzw. nach § 152 Abs. 1 Satz 1 SGB IX in der ab dem 1. Januar 2018 gültigen Fassung (n.F.) stellen die für die Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes zuständigen Behörden auf Antrag eines behinderten Menschen das Vorliegen einer Behinderung und den Grad der Behinderung fest. Als Grad der Behinderung werden dabei sowohl bei der erstmaligen Feststellung, als auch bei einer Neufeststellung die Auswirkungen auf die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft nach Zehnergraden abgestuft festgestellt. Liegen mehrere Beeinträchtigungen der Teilhabe am Leben in der Gesellschaft vor, wird der GdB gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 SGB IX a.F. bzw § 152 Abs. 3 SGB IX n.F. nach den Auswirkungen der Beeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen festgestellt. Eine Feststellung ist nur zu treffen, wenn ein Grad der Behinderung von wenigstens 20 vorliegt (§ 69 Abs. 1 Satz 6 bzw. § 152 Abs. 1 Satz 6 SGB IX). Nach § 2 Abs. 1 SGB IX a. F. sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Sie sind von Behinderung bedroht, wenn die Beeinträchtigung zu erwarten ist. Menschen sind schwerbehindert, wenn bei ihnen ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 vorliegt und sie ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz im Sinne des § 73 rechtmäßig im Geltungsbereich dieses Gesetzbuches haben (§ 2 Abs. 2 SGB IX a.F.). Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX in der ab 1. Januar 2018 geltenden Fassung sind Menschen mit Behinderungen Menschen, die körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, die sie in Wechselwirkung mit einstellungs- und umweltbedingten Barrieren an der gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate hindern können. Eine Beeinträchtigung nach Satz 1 liegt vor, wenn der Körper- und Gesundheitszustand von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht. Menschen sind von Behinderung bedroht, wenn eine Beeinträchtigung nach Satz 1 zu erwarten ist. Nach § 2 Abs. 2 SGB IX in der ab 1. Januar 2018 geltenden Fassung sind Menschen schwerbehindert, wenn bei ihnen ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 vorliegt und sie ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz im Sinne des § 156 rechtmäßig im Geltungsbereich dieses Gesetzbuches haben. Für die Bemessung des GdB sind die Versorgungsmedizinverordnung (VersMedV) vom 10. Dezember 2008 (BGBl. I 2008, S. 2412) nebst deren Anlage zu § 2 „Versorgungsmedizinische Grundsätze“ (VG) maßgeblich (vgl. § 69 Abs. 1 Satz 5 SGB IX a. F. i. V. m. § 30 Abs. 16 bzw. vorher Abs. 17 Bundesversorgungsgesetz [BVG] und § 159 Abs. 7 SGB IX a. F. bzw. § 241 Abs. 5 i. V. m. § 30 Abs. 1, 16 BVG); eine Verordnung nach § 153 Abs. 2 SGB IX (bzw. vorher § 159 Abs. 7 SGB IX) ist noch nicht erlassen. Die Bemessung des GdB ist nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. Beschluss vom 20. November 2012, B 9 SB 36/12 B) in drei Schritten vorzunehmen und grundsätzlich tatrichterliche Aufgabe, wobei das Gericht nur bei der Feststellung der einzelnen nicht nur vorübergehenden Gesundheitsstörungen (erster Schritt) ausschließlich ärztliches Fachwissen heranziehen muss. Bei der Bemessung der Einzel-GdB (zweiter Schritt) und des Gesamt-GdB (dritter Schritt) kommt es nach § 69 SGB IX a. F. bzw. § 152 SGB IX n.F. maßgebend auf die Auswirkungen auf die Teilnahme am Leben der Gesellschaft an. Bei diesen Prüfungsschritten sind über die medizinisch zu beurteilenden Verhältnisse hinaus weitere Umstände auf gesamtgesellschaftlichem Gebiet zu berücksichtigen. Diese Umstände sind in die als sogenannte antizipierte Sachverständigengutachten anzusehenden Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht (AHP) einbezogen worden. Dementsprechend sind die AHP im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren zu beachten. Für die seit 01. Januar 2009 geltende Versorgungsmedizinverordnung (VersMedV vom 10. Dezember 2008, BGBl. I 2008, S. 2412 f. nebst Anlage zu deren § 2 - Versorgungsmedizinische Grundsätze - VG) gilt das Gleiche. Anders als die AHP, die aus Gründen der Gleichbehandlung in allen Verfahren hinsichtlich der Feststellung des GdB anzuwenden waren und dadurch rechtsnormähnliche Wirkungen entfalteten, ist die VersMedV als Rechtsverordnung verbindlich für Verwaltung und Gerichte. Sie ist indes, wie jede untergesetzliche Rechtsnorm, auf inhaltliche Verstöße gegen höherrangige Rechtsnormen, insbesondere des SGB IX, zu überprüfen. Sowohl die AHP, als auch die VersMedV (nebst Anlage) sind im Lichte des SGB IX auszulegen und - bei Verstößen dagegen - nicht anzuwenden (zum Ganzen: BSG, Urteil vom 30. September 2009, B 9 SB 4/08 R, m.w.N.). Die VersMedV wird auf der Grundlage des aktuellen Stands der medizinischen Wissenschaft unter Anwendung der Grundsätze der evidenzbasierten Medizin erstellt und fortentwickelt. Wie in der Gesetzesbegründung vorgesehen (vgl. BR-Drucksache 541/07 S. 1 ff., 66 f.), ergeben sich hieraus jedoch nur die im Rahmen der Fortentwicklung zu erwartenden vereinzelten Abweichungen gegenüber dem bislang nach den AHP anzuwendenden Maßstab. Aus diesem Wechsel ergeben sich hier keine Abweichungen, da der Wortlaut der maßgebenden Abschnitte der AHP sowie der Versorgungsmedizinischen Grundsätze identisch ist. Gemessen daran besteht der vom Kläger geltend gemachte Anspruch nicht. Der Beklagte ist zutreffend von einen GdB von 30 ausgegangen. Das Sozialgericht hat dies nach Auswertung des Entlassungsberichts der Rehabilitationsklinik Bad L (2015), der beigezogenen Gutachten des Privat-Dozenten F, des A, des W und des G sowie der in diesem Verfahren eingeholten Befundberichte der B und der in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachten von B1 und W1 bestätigt. Auf die Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts wird nach § 153 Abs. 2 SGG Bezug genommen. Der Senat macht sich diese zu eigen. Auch für die Zeit nach dem erstinstanzlichen Urteil lassen sich keine weiteren Behinderungen objektivieren. Der Kläger hat zwar im Oktober angegeben, dass er nun auch an einer erhöhten Temperaturempfindlichkeit leide und unter 23 Grad Celsius schmerzhaft fröstle, doch ist aus diesem Vortrag schon nicht erkennbar, ob dies eine dauerhafte, d.h. länger als sechs Monate andauernde Einschränkung ist. Eine ärztliche Bestätigung hierzu fehlt. Der Kläger hat keine übermittelt und auch die Frage des Gerichts nach seinen behandelnden Ärzten nicht beantwortet. Letztlich ist auch eine Erhöhung des GdB aufgrund der vom Kläger geschilderten Symptome nicht erkennbar. Weitere Ermittlungen waren nicht erforderlich. Auch wenn der Kläger die jeweiligen Einschätzungen der Sachverständigen nicht teilt und sowohl methodische als auch inhaltliche Defizite bei den Gutachten rügt, so mussten weder das erstinstanzliche Gericht noch der Senat weitere Sachverständigengutachten veranlassen. Wie bereits oben dargelegt, ist die Bemessung des GdB tatrichterliche Aufgabe. Allein bei der Feststellung der einzelnen nicht nur vorübergehenden Gesundheitsstörungen ist ärztliches Fachwissen heranzuziehen. Dieses wurde im vorliegenden Verfahren durch eine Vielzahl von Gutachten eingeholt. Die vorliegenden Gutachten sind für den Senat hinsichtlich der Gesundheitsstörungen des Klägers überzeugend. Die von diesem eingewandten weiteren, von ihm selbst erhobenen Diagnosen und methodischen Einwände sind nicht durch Ärzte bestätigt worden. Darüber hinaus beziehen sie sich zumeist auf einzelne Aspekte der vom Kläger angenommenen Krankheiten, die für die Feststellung seiner Teilhabebeschränkung nicht relevant sind. Bei objektiver Würdigung der vorliegenden medizinischen Ermittlungsergebnisse zeigen sich keine Anhaltspunkte für die Notwendigkeit weiterer Ermittlungen. Ein Anspruch auf Zuerkennung des Merkzeichens „G“ scheidet aus, weil der Kläger nicht schwerbehindert ist (§ 228 Abs. 1 iVm § 229 Abs. 1 und § 2 Abs, 2 SGB IX). Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Die Revision war nicht zuzulassen, weil Gründe im Sinne des § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen. Der Kläger begehrt die Feststellung eines höheren Grades der Behinderung (GdB) und des Vorliegens der Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens „G“. Der 1957 geborene Kläger beantragte am 22. März 2017 bei der Beklagten die Feststellung eines GdB sowie der Voraussetzungen des Merkzeichens „G“. Der Kläger gab an, dass er höchstens noch 30 Minuten stehen und eine bis 1 ½ Stunden gehen könne. Er habe eine geringe Rückenbelastbarkeit und Konzentrationsprobleme, geringe Verdauungsbelastbarkeit, geringe körperliche Belastbarkeit und leide an Kraftlosigkeit, Erschöpfung und vielfältigen Somatisierungsstörungen sowie durchfallähnlichem Stuhlgang. Der Beklagte holte daraufhin einen Befundbericht der behandelnden Ärztin des Klägers B ein. Diese berichtete am 2. Mai 2017 über einen Verdacht auf eine multiple Persönlichkeitsstörung, chronische Enteritis, Fibromyalgiesyndrom und Verdacht auf psychogene Polyarthralgie. Dem Befundbericht waren verschiedene ärztliche Befunde und die Kopie eines Entlassungsberichts nach einer Maßnahme der medizinischen Rehabilitation in Bad L zu Lasten der Deutschen Rentenversicherung von 2015 beigefügt. Der Beklagte stellte daraufhin mit Bescheid vom 6. Juni 2017 einen GdB von 30 ab 22. März 2017 fest. Die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens „G“ lägen nicht vor. Dieser Feststellung lag die Behinderung Fibromyalgiesyndrom mit somatoformen Störungen mit einem GdB von 30 zugrunde. Im anschließenden Widerspruchsverfahren holte der Beklagte erneut einen Befundbericht von B ein. Nach den Angaben des Klägers war dies seinerzeit die einzige behandelnde Ärztin. B teilte im Befundbericht vom 20. September 2017 Rückenschmerzen und Polyarthralgie mit. Zuletzt habe der Kläger sie am 10. Mai 2017 aufgesucht, bei der Konsultation hätten keine wesentlichen Beschwerden festgestellt werden können. Der Beklagte half dem Widerspruch nicht ab und leitete ihn an das Thüringer Landesverwaltungsamt weiter. Dieses wies den Widerspruch für den Freistaat Thüringen am 19. April 2018 zurück. Im Klageverfahren hat der Kläger nochmal auf seine eingeschränkte Stehfähigkeit hingewiesen. Das Gericht hat Gutachten aus dem Verfahren S 42 R 1328/16 des Sozialgerichts Gotha beigezogen. Im Rahmen dieses Verfahrens hat Privat-Dozent F den Kläger am 13. März 2018 auf internistischem Fachgebiet untersucht. Er diagnostizierte eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung, Reizdarmsyndrom, ein degeneratives HWS-, BWS- und LWS-Syndrom, retropatellare Chondropathie, Senkfüße, Hyperlipidämie, Harnblasenentleerungsstörung und kombinierte Persönlichkeitsstörung. Der Kläger hat sich gegen die Verwertung des Gutachtens von F gewandt. Das Gericht holte weiterhin einen Befundbericht der B vom 4. September 2018 ein, die keine Änderung zum Befund vom 15. September 2017 mitteilte. Außerdem zog das Gericht ein Gutachten des A bei, der den Kläger am 11. April 2017 auf orthopädischem Fachgebiet im Rentenverfahren untersucht hatte (Bl. 82). Dieser äußerte den Verdacht auf somatoforme Schmerzstörung und bestätigte die Schmerzsymptomatik der Wirbelsäule. Auch ein Gutachten des W, der den Kläger im Auftrag der Bundesagentur für Arbeit am 29. Juni 2017 untersucht hatte, wurde beigezogen. Dieser bestätigte ebenfalls Beschwerden der Wirbelsäule, chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren, multiple Persönlichkeitsstörung, Immunkomplex-Vaskulitis und hypochondrische Neurose. Das im Rahmen des Rentenverfahrens erstellte Gutachten von G, Facharzt für Innere Medizin, vom 7. November 2016 wurde ebenfalls beigezogen. Hier wurden die Diagnosen somatoforme Schmerzstörung mit Reizdarmsyndrom gestellt. Außerdem hat das Gericht B1, Arzt für Orthopädie und Chirurgie, Rheumatologie mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens in seinem Fachgebiet beauftragt. Dieser untersuchte den Kläger am 13. Mai 2019 und diagnostizierte in seinem Fachgebiet degenerative Wirbelsäulen- und Gelenkveränderungen geringen Grades ohne wesentliche Funktionsstörungen. Auf orthopädischem Fachgebiet ergebe sich daher ein GdB von unter 10. Er gehe davon aus, dass sich ein GdB aus neurologisch-psychiatrischem Fachgebiet ergebe. Das Gericht beauftragte daraufhin W1 mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens auf neurologisch-psychiatrischem Fachgebiet. Dieser untersuchte den Kläger am 24. Oktober 2019 und stellte eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung, autonome Funktionsstörungen des oberen/unteren Gastrointestinaltraktes und sensible Polyneuropathie der Beine unklarer Ursache fest. Die psychische Aktivitätsdimension, Fähigkeitsausprägung des Klägers sei überwiegend nicht, teilweise leicht bis maximal mäßiggradig beeinträchtigt. Es sei insgesamt von einem GdB von 30 auszugehen. Der Antrag des Klägers, den Sachverständigen W1 wegen der Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, wurde mit Beschluss vom 4. März 2020 zurückgewiesen. Die dagegen erhobene Anhörungsrüge und Gegenvorstellung waren erfolglos. Nach Anhörung der Beteiligten wies das Sozialgericht Gotha die Klage mit Gerichtsbescheid vom 1. April 2020 ab. Der Kläger hat bereits am 16. März 2020 vor Erlass des Gerichtsbescheids vorsorglich Berufung eingelegt. Anschließend hat er mit Schriftsätzen vom 14. und 27. April 2020 seine Einwände gegen den Gerichtsbescheid weiter ausgeführt und beantragt, das Verfahren an das Sozialgericht Gotha zurückzuverweisen. Er ist der Ansicht, dass die beauftragten Sachverständigen seine Erkrankungen nur unvollständig festgestellt und unzureichend gewürdigt haben. Auch seien die Ursachen für seine Leiden nicht aufgeklärt worden. Das erstinstanzliche Gericht hätte weiter ermitteln müssen. Ergänzend erklärt er, dass bei ihm jetzt eine extreme Temperaturempfindlichkeit aufgetreten sei. Er würde bei Temperaturen unter 23 Grad Celsius schmerzhaft frösteln. Der Kläger beantragt sinngemäß, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Gotha vom 1. April 2020 aufzuheben und den Bescheid des Beklagten vom 6. Juni 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. April 2018 abzuändern und bei ihm ab 22. März 2017 einen GdB von mindestens 50 sowie die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens G festzustellen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verweist auf das Ergebnis der medizinischen Ermittlungen. Mit Schriftsatz vom 25. Oktober 2020 hat der Kläger „die oder den jeweiligen Richter, die oder der von Amts wegen das Verfahren am Landessozialgericht durch eine Einholung einer Stellungnahme bei der Beklagten weiterbetrieben haben“, abgelehnt. Dieses Befangenheitsgesuch wurde durch Beschluss vom 3. Dezember 2020 als unzulässig verworfen. Mit Schriftsatz vom 18. November 2020 hat der Kläger den Vizepräsidenten des Thüringer Landessozialgerichts wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, weil dieser einen Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt hat. Der Kläger ist der Ansicht, dass das erstinstanzliche Verfahren noch nicht abgeschlossen sei. Dieser Antrag wurde durch Beschluss vom 2. Dezember 2020 zurückgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Gerichtsakten und die Verwaltungsakten der Beklagten lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Beratung.