L 2 AL 37/20

Leitsatz: Vor Erlass eines Bescheides nach § 108 Abs 3 SGB 3 bedarf es einer Anhörung nach § 24 SGB 10, dh dem Betroffenen ist die Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. (Rn.35) 1. Auf die Berufung des Klägers werden das Urteil des Sozialgerichts B-Stadt vom 15. Oktober 2020 sowie der Bescheid vom 9. Mai 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Februar 2018 aufgehoben. 2. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. 4. Der Streitwert wird auf 11.370,88 Euro festgesetzt. Die zulässige Berufung ist begründet. Das Urteil des SG sowie der Bescheid der Beklagten vom 9. Mai 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Februar 2018 waren aufzuheben. Der Bescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Bescheid ist bereits deshalb rechtswidrig, weil der Kläger nicht (mehr) der richtige Adressat des Bescheides war. Der Schadensersatzanspruch aus § 108 Abs. 3 SGB III besteht gegen den Arbeitgeber, der (ggf. über eine von ihm bestellte Person) bewirkt hat, dass die Kug-Leistung erfolgt. Die Arbeitgeberfunktion war seinerzeit nicht dem Kläger als Privatperson zugekommen, sondern seinem Unternehmen „ Sp.“, für das er im Rahmen der Kug-Beantragung agiert hatte. Die Beklagte adressierte ihre Anschreiben und den Ersatzbescheid folglich entsprechend und wollte insoweit ausdrücklich dieses Unternehmen in Anspruch nehmen. Zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides vom 9. Mai 2017 war der Kläger jedoch nicht mehr Inhaber des Unternehmens. Vielmehr war, worauf der Kläger in der Widerspruchsbegründung hinwies, schon ein Verkauf des Unternehmens erfolgt und die Pflichten aus dem Geschäftsbetrieb waren gemäß § 1 Abs. 3 des Kaufvertrages bereits seit dem 19. Dezember 2016 um 23:00 Uhr auf die Käuferin als Rechtsnachfolgerin übergegangen, namentlich auf die S. GmbH. Darüber hinaus war der Bescheid wegen formeller Rechtswidrigkeit aufzuheben. Es mangelt an einer Anhörung gemäß § 24 Abs. 1 SGB III bzgl. des auf § 108 Abs. 3 SGB III gestützten Bescheides vom 9. Mai 2017. Vor Erlass eines Bescheides nach § 108 Abs. 3 SGB III bedarf es einer Anhörung nach § 24 SGB X (Bieback, in: BeckOGK, Stand: 1. März 2018, SGB III § 108 Rn. 25, beck-online), d.h. dem Kläger wäre Gelegenheit zu geben gewesen, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Eine solche Anhörung ist jedoch nicht erfolgt und war nicht entbehrlich. So kann es nicht genügen, dass der Kläger im Bescheid zur Anerkennung des Arbeitsausfalls auf eine Rückforderungsmöglichkeit sowie in den KuG-Anträgen auf eine Vorläufigkeit der Leistungen hingewiesen wurde, da der vorliegend herangezogene § 108 Abs. 3 Satz 1 SGB III einen anderen Sachverhalt regelt als § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III. Insbesondere schreibt die Norm mit ihrem Verweis auf § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X weitere Voraussetzungen einschließlich der Erfüllung eines subjektiven Tatbestandes vor. Auch der Hinweis auf § 320 SGB III und die Folge einer mangelnden Mitwirkung (eine solche gehe zu Lasten des Betriebes) im Schreiben vom 26. Juli 2016 genügt den Anforderungen dementsprechend nicht. Gleiches gilt für den erneuten Hinweis in dem späteren Schreiben vom 6. März 2017 sowie für die Hinweise im Erinnerungsschreiben vom 23. März 2017, in dem unter Erwähnung des § 328 SGB III aufgrund des Vorwurfs mangelnder Mitwirkung die Prüfung einer Ordnungswidrigkeit und einer Rückforderung angekündigt wurden – wobei die Beklagte den Zugang dieser beiden Schreiben ohnehin nicht nachgewiesen hat. Es mangelt allen Schreiben und den enthaltenen Hinweisen außerdem durchgehend an einem Bezug zu § 108 Abs. 3 SGB III, insbesondere mit Blick auf den subjektiven Tatbestand in Gestalt des Vorwurfs zumindest einer groben Fahrlässigkeit. Eine Heilung des formellen Fehlers nach § 41 Abs. 1 Nr. 3 SGB X durch Nachholen der Anhörung ist nicht eingetreten. Insbesondere benennt der Bescheid vom 9. Mai 2017 nicht sämtliche anspruchsbegründenden Tatsachen. Das BSG verlangt, dass die entscheidungserheblichen Tatsachen dem Betroffenen in einer Weise zu unterbreiten sind, dass er sie als solche erkennen und sich zu ihnen sachgerecht äußern kann (BSG, Urteil vom 15. August 2002 – B 7 AL 38/01 R –, Rn. 19, juris). Vorliegend ist zwar auf eine mangelnde Mitwirkung und eine mehrfache Aufforderung hingewiesen worden, nicht aber ist ein Schuldvorwurf erfolgt. Es wurde insoweit nur festgestellt, durch die „Handlungsweise im Sinne des § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X“ sei bewirkt worden, dass Leistungen zu Unrecht gewährt worden seien. Zweifelhaft erscheint bereits, ob ein solcher pauschaler Verweis auf die Erfüllung einer Rechtsnorm genügen kann. Die benannte Norm des § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X stellt indes außerdem darauf ab, dass der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat. Mit dem „Verwaltungsakt“ kann vorliegend aber nur die jeweilige Bewilligung des Kug gemeint sein, die jeweils auf den Angaben in den entsprechenden Anträgen des Klägers beruhte. Der endgültige Bescheid kann ungeachtet einer fraglichen Bekanntgabe insoweit nicht gemeint gewesen sein, weil er auf den 17. Mai 2017 datiert, der Ersatzbescheid dagegen auf den 9. Mai 2017 bei Bekanntgabe durch Übersendung per E-Mail am 16. Mai 2017. Der in dem Bescheid vom 9. Mai 2017 enthaltene Vorwurf bezieht sich indes nur auf eine mangelnde Mitwirkung des Klägers im weiteren Verwaltungsverfahren, nicht aber auf die erst später beanstandete Herkunft der Angaben in den Anträgen. Aus dem Bescheid ergibt sich zudem weder, dass die Norm einen subjektiven Tatbestand enthält, noch welche Handlungsweisen dort überhaupt geregelt sind. Erst recht ist weder erkennbar, ob die Beklagte von Vorsatz oder von grober Fahrlässigkeit ausging, noch, ob sie dem Kläger die Tätigung unrichtiger oder aber unvollständiger Angaben vorwirft. Der Anhörungsmangel ist auch nicht im Widerspruchsverfahren geheilt worden, denn der Kläger hat nicht von sich aus zu allen entscheidungserheblichen Tatsachen vorgetragen. Nach dem Dargelegten müsste er zu der Frage Stellung genommen haben, ob die (vorläufige) Bewilligung jeweils auf Angaben beruht hat, die der Kläger vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat. Die Widerspruchsbegründung enthielt – angesichts des im Ersatzbescheid erhobenen Vorwurfs folgerichtig – im Wesentlichen rechtfertigende Ausführungen zu der unterlassenen Mitwirkung im weiteren Verwaltungsverfahren, namentlich zu einem mangelnden Zugang der letzten Beklagtenschreiben und zu den Verzögerungen bzgl. der vorgenommenen Korrekturen. Dies gilt auch hinsichtlich des Vortrags, dass die Angaben zunächst auf Schätzungen beruht hätten, da im Weiteren wiederum die anschließenden Verzögerungen begründet wurden. Jedenfalls aber mangelte es an einer eigenständigen Auseinandersetzung des Klägers mit den erstmalig im Widerspruchsbescheid erhobenen Vorwürfen, dass die Nachweise trotz erfolgter Aufklärung nicht auf Arbeitszeitdokumentationen basiert hätten und dass mit der Schätzung vorsätzlich unrichtige Angaben getätigt worden seien. Insbesondere erfolgte keine Äußerung des Klägers zum subjektiven Tatbestand hinsichtlich der Angaben in den Kug-Anträgen, die die Beklagte als unrichtig beanstandete. Die Äußerungen des Klägers erfolgten vielmehr ersichtlich ohne diesbezügliches „Schuldbewusstsein“. Eine Aussetzung des Verfahrens durch den Senat zur Heilung des Formfehlers durch förmliches Anhörungsverfahren kam nicht in Betracht, da – trotz Problematisierung des Aspekts im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage in der Verhandlung vor dem Senat – ein entsprechender Antrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2 SGG nicht gestellt wurde (vgl. BSG, Urteil vom 31. Oktober 2002 – B 4 RA 43/01 R –, Rn. 21, juris; Guttenberger in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGG, 2. Aufl., § 114 SGG, Stand: 15. Juni 2022, Rn. 35, juris). Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 und 2 VwGO. Insbesondere handelt es sich beim Kläger nicht um eine der in § 183 SGG genannten Personen. Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Arbeitgeber Kug-Ansprüche für seine Arbeitnehmer im Wege der Verfahrens- und Prozessstandschaft geltend macht und damit zu dem durch § 183 SGG privilegierten Personenkreis gehört (etwa BSG, Urteil vom 17. März 2016 – B 11 AL 3/15 R –, Rn. 36, juris). Auch wurde bereits entschieden, dass bei einer Rückzahlungspflicht des Arbeitgebers aus § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III Gleiches gilt (Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 15. März 2021 – L 20 AL 184/20 B –, Rn. 21, juris, und vom 25. Januar 2021 – L 9 AL 185/20 B –, Rn. 5, juris). Während es bei dieser Konstellation jedoch um die Rückabwicklung der Leistung geht, regelt der hier angewandte § 108 Abs. 3 SGB III einen eigenständigen öffentlich-rechtlichen Schadensersatzanspruch unmittelbar gegen den Arbeitgeber. In dieser Konstellation gehört der Arbeitgeber in Ermangelung eines Handelns in Verfahrens- und Prozessstandschaft nicht zum privilegierten Personenkreis (vgl. LSG Hamburg, Urteil vom 06.04.2011, L 2 AL 51/07, juris, Rn. 68). Gründe für die Zulassung der Revision waren nicht ersichtlich. Der Streitwert war gemäß §§ 52 Abs. 3, 63 Abs. 2 und 3 GKG entsprechend der Höhe der Ersatzforderung festzusetzen. Die Beteiligten streiten über eine Pflicht des Klägers zum Ersatz von Kurzarbeitergeld (Kug), welches die Beklagte für die Zeit vom 1. Dezember 2015 bis 30. April 2016 in Höhe von insgesamt 11.370,88 Euro gewährte. Der Kläger war im Zeitraum des streitigen Kug-Bezuges Inhaber der Firma „ Sp.“ unter der Adresse W. 58 in B-Stadt, die Segeltouren auf „Hi-Tec Rennyachten“ auf der Ostsee anbot. Diese Touren wurden insbesondere von Firmen als „Event“ für Mitarbeiter und Kunden gebucht. Der Kläger beschäftigte insgesamt drei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Unter dem 10. Dezember 2015 zeigte der Kläger unter Verwendung seines Firmenstempels der Beklagten Arbeitsausfall für Dezember 2015 bis voraussichtlich April 2016 an, mit dem die Mitarbeiter sich einverstanden erklärt hatten. Für die Kapitäne Herr B. und Herr K. sollte die Arbeitszeit von wöchentlich je 40 Stunden auf je 8 Stunden wöchentlich und für die Innendienstmitarbeiterin Frau D. von wöchentlich 30 Stunden auf 20 Stunden wöchentlich reduziert werden. Zur näheren Begründung der Kurzarbeit gab der Kläger an, im Jahr 2015 sei der Jahresumsatz von in den vergangenen Jahren gut 400.000,00 Euro auf 290.000,00 Euro zurückgegangen, weil sehr viele bereits geschlossene bzw. kurz vor der Unterschrift stehende Aufträge storniert worden seien. In Gesprächen mit den Firmen habe sich herausgestellt, dass diese ab 2015 verstärkt ihre Buchungen auf die Einhaltung von gesetzlichen Bestimmungen und regulatorischen Standards sowie die Erfüllung weiterer wesentlicher und in der Regel vom Unternehmen selbst gesetzter ethischer Standards und Anforderungen überprüft und aus Verunsicherung heraus die Veranstaltungen abgesagt hätten. Durch den geringen Jahresumsatz 2015 entfalle für den Winter 2015/2016 ein Großteil an Arbeit. Es gebe zum Beispiel weniger Reparaturen/Verschleiß an den Yachten und auch die Nachbetreuung der Kunden werde geringer. Der Kläger verneinte zudem, dass für den Arbeitsausfall auch branchen-, betriebsübliche oder saisonbedingte Ursachen maßgeblich seien. Ferner bestätigte der Kläger unter anderem, dass alle zumutbaren Anstrengungen zur Vermeidung des Arbeitsausfalls unternommen worden seien und dass er von dem Inhalt des Merkblattes 8a über Kug Kenntnis genommen habe. Am 16. Dezember 2015 fand ein „Prüfungsgespräch“ zwischen dem Kläger und der Beklagten statt. In dem Protokoll bestätigte der Kläger unter anderem, dass die Voraussetzungen für den Anspruch eingehend erörtert worden seien und dass die Führung von Arbeitszeitnachweisen zwingend erforderlich sei. Mit Bescheid ebenfalls vom 16. Dezember 2015, adressiert an „ Sp.“, Ralf Eric A., bestätigte die Beklagte daraufhin das Vorliegen eines erheblichen Arbeitsausfalls und der betrieblichen Voraussetzungen für die Kug-Gewährung. Kug werde deshalb den betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, sofern diese die persönlichen Anspruchsvoraussetzungen erfüllten, ab 1. Dezember 2015 für die Zeit des Vorliegens aller Anspruchsvoraussetzungen, längstens jedoch bis 30. April 2016 bewilligt. Das Kug sei jeweils für den Kalendermonat zu beantragen. In der Folgezeit stellte der Kläger unter dem 28. Januar 2016, dem 29. Februar 2016 und dem 12. Mai 2016 Kug-Anträge unter Verwendung seines Firmenstempels für den bzw. die jeweils zurückliegenden Monate (Dezember 2015 bis April 2016). Er bestätigte jeweils unter anderem, dass die Angaben im Leistungsantrag und in der Abrechnungsliste nach bestem Wissen, sorgfältiger Prüfung und unter Beachtung der Hinweise zum Antragsverfahren einschließlich des Merkblattes gemacht worden seien. Ferner bestätigte der Kläger, dass der Entgeltausfall allein auf den zum Kug-Bezug berechtigenden Gründen beruhe (wirtschaftliche Gründe, unabwendbares Ereignis gemäß Merkblatt). Enthalten war jeweils zudem der Antrag, das Kug bereits vor Prüfung des Leistungsantrages zu überweisen, dies unter Bestätigung der Unterrichtung darüber, dass das Kug in diesem Fall durch eine vorläufige Entscheidung gewährt werde und dass zu viel erhaltene Beträge zu erstatten seien. Den Anträgen beigefügt waren jeweils Abrechnungslisten zur Berechnung des jeweiligen Kug-Betrages, auf die Bezug genommen wird (Bl. 21, 24, 33, 41, 44 der Verwaltungsakte). Die Beklagte verfügte die Auszahlung in jeweils antragsgemäßer Höhe für die Monate Dezember 2015 (2.249,84 Euro) und Januar 2016 (2.280,26 Euro) unter dem 1. Februar 2016 sowie für Februar 2016 (2.280,26 Euro) unter dem 2. März 2016. Für die Monate März und April 2016 (jeweils 2.280,26 Euro) erließ die Beklagte einen vorläufigen Bewilligungsbescheid vom 24. Mai 2016. Insgesamt überwies die Beklagte ‭11.370,88‬ Euro. Unter dem 26. Mai 2016 forderte die Beklagte zur Überprüfung Lohnabrechnungen und Arbeitszeitnachweise betreffend Herrn K. für Dezember 2015 und Januar 2016 sowie betreffend Frau D. für Februar bis April 2016. Auf die vom Kläger unter dem 29. Juni 2016 unter Verwendung seines Firmenstempels übersandten Dokumente wird Bezug genommen, namentlich auf die Lohnabrechnungen (Bl. 53, 55, 59 bis 61 der Verwaltungsakte) und die (nur vom Kläger unterschriebenen) Arbeitszeitnachweise (Bl. 57, 58, 62 bis 64 der Verwaltungsakte). Die Beklagte teilte daraufhin mit Schreiben vom 26. Juli 2016 mit, sie habe nach Prüfung bei Herrn K. für Dezember 2015 festgestellt, dass der Feiertag und ggf. arbeitsfreie Tage (24. und 31. Dezember) bei der Berechnung des Ist-Entgelts nicht berücksichtigt worden seien. Ausfallstunden seien aus den vorgelegten Nachweisen generell nicht nachvollziehbar. Die Monate Dezember 2015, Januar und März 2016 seien zu korrigieren. Bei Frau D. sei, ausgehend von einer Arbeitszeit von 30 Stunden, der Arbeitsausfall im Februar nicht nachvollziehbar. Die Leistungsanträge für Februar und April 2016 seien ebenfalls zu prüfen. Die Beklagte bat um Übersendung der Korrekturanträge mit Arbeitszeitnachweisen und Lohnabrechnungen von allen Arbeitnehmern bis spätestens 30. September 2016. Enthalten war ferner ein Hinweis darauf, dass der Kläger gemäß § 320 Abs. 1 SGB III zum Nachweis verpflichtet sei, und dass es zu Lasten des Betriebes gehe, sofern solche Unterlagen fehlten und deshalb die Anspruchsvoraussetzungen nicht hinreichend nachgewiesen werden könnten. Am 19. Dezember 2016 verkaufte der Kläger das Unternehmen an die S. M. und E. V. GmbH. Die Beklagte wurde hierüber nicht informiert. Nach Erinnerung und vom Steuerberatungsbüro des Klägers bzw. seines (ehemaligen) Unternehmens erbetener Fristverlängerung erfolgte die Übersendung von Korrekturanträgen des Klägers vom 14. Februar 2017 für die Monate Februar und April 2016, auf die Bezug genommen wird (Bl. 69 ff. der Verwaltungsakte). Außerdem übersandte der Kläger fortan ohne Verwendung des Firmenstempels Arbeitszeitnachweise vom 14. Februar 2017 für Herrn K. und Herrn B. für die Monate Dezember 2015 und Januar 2016, die wiederum nur vom Kläger unterschrieben waren und jeweils 138 Ausfallstunden auswiesen. Auf diese Dokumente wird ebenfalls Bezug genommen (Bl. 78 bis 81 der Verwaltungsakte). Mit Schreiben vom 6. März 2017, welches wiederum an „ Sp.“, Ralf Eric A., adressiert war und dessen Zugang der Kläger bestreitet, teilte die Beklagte mit, dass nach Prüfung der eingereichten Unterlagen und unter Berücksichtigung der zuerst eingereichten Nachweise betreffend Herrn K. erhebliche Abweichungen bei den geleisteten Stunden festgestellt worden seien. Das Schreiben enthielt die Aufforderung, diese Abweichungen zu erklären sowie für sämtliche Bezugsmonate von allen Arbeitnehmern die von diesen unterschriebenen Arbeitszeitnachweise mit geleisteten Stunden und Ausfallstunden zu übersenden. Ein Hinweis auf § 320 Abs. 1 SGB III und die Folgen einer Verletzung erfolgte wortgleich wie im Schreiben vom 26. Juli 2016. Eine Reaktion des Klägers auf dieses Schreiben erfolgte nicht. Die Beklagte versendete ein Erinnerungsschreiben vom 23. März 2017, dessen Zugang der Kläger ebenfalls bestreitet. In dem Erinnerungsschreiben wurde darauf hingewiesen, dass bei weiterhin mangelnder Mitwirkung der Verdacht auf eine Ordnungswidrigkeit geprüft werde und zu prüfen sei, ob die bisher gezahlten Förderleistungen, die dem Vorbehalt des § 328 SGB III unterlägen, zurückzufordern seien. Eine Reaktion des Klägers blieb aus. Mit Bescheid vom 9. Mai 2017, der ebenfalls an „ Sp.“, Ralf Eric A., adressiert war und die Anrede „Damen und Herren“ enthielt, forderte die Beklagte Ersatz der gezahlten 11.370,88 Euro als Schadensersatz. Zur Begründung hieß es: „Sie [haben] Leistungen erhalten, obwohl die Voraussetzungen hierfür nicht oder teilweise nicht vorgelegen haben. […] Sie sind nach wiederholter Aufforderung Ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen. Die Arbeitsausfälle […] konnten deshalb nicht ausreichend nachgewiesen werden. Somit sind alle bisher gezahlten Förderleistungen von Ihnen zu erstatten. Durch Ihre Handlungsweise im Sinne des § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) haben Sie bewirkt, dass Leistungen zu Unrecht gewährt wurden. Die Leistungen sind von Ihnen gemäß § 108 Abs. 3 SGB III zu ersetzen.“ Nach Rückläufern durch die Post erfolgte am 16. Mai 2017 eine Übersendung per E-Mail an die (ehemalige) Unternehmens-Mailadresse des Klägers, der den Bescheid aufgrund automatischer Weiterleitung der E-Mail zur Kenntnis nahm. Mit Bescheid vom 17. Mai 2017 setzte die Beklagte das ausgezahlte Kug gegenüber „ Sp.“, Ralf Eric A., endgültig fest und führte aus, dass sich bei der Überprüfung der Lohn- und Arbeitszeitunterlagen am 9. Mai 2017 keine Beanstandungen ergeben hätten, sodass die vorläufigen Entscheidungen endgültig würden. Der Zugang des Bescheides scheiterte. Nach Eingang des Postrückläufers unterließ die Beklagte eine erneute Übersendung. Seinen Widerspruch gegen den Bescheid vom 9. Mai 2017 begründete der Kläger über seine Prozessbevollmächtigten dahingehend, dass die Anforderungen vom 6. und 23. März 2017 an die Adresse des ehemaligen Unternehmens versandt worden seien, der Kläger es jedoch verkauft habe und nur über seine Privatadresse in A-Stadt erreichbar sei. Er habe mangels Kenntnis keine Erklärung abgeben können. Da der letzte Kontakt zur Beklagten im Juli 2016 erfolgt sei, habe der Kläger davon ausgehen können, dass die Bearbeitung beendet gewesen sei, weshalb er nicht an eine Bekanntgabe der Adressänderung gedacht habe. Die Arbeitszeitnachweise für Herrn K. für Dezember 2015 und Januar 2016 hätten zum Zeitpunkt der damaligen Abrechnung nicht vorgelegen. Die unter dem 29. Juni 2016 eingereichten Stundennachweise hätten daher zunächst auf einer Schätzung auf Basis der Erfahrungen der Vormonate beruht. Der Arbeitnehmer habe die Arbeitsstunden während der Arbeitszeit jedoch notiert und die Abrechnung später bei ihm abgegeben. Dort seien die Nachweise dann zwar zu den Unterlagen genommen, jedoch im Geschäftsbetrieb „untergegangen“ und nicht weitergereicht worden. Daher habe der korrekte (zweite) Nachweis erst im Februar 2017 unterzeichnet und nachgereicht werden können. Der Kläger habe zwischenzeitlich über das Steuerbüro alle Arbeitszeitnachweise für die drei Arbeitnehmer angefordert. Leider habe keiner der Arbeitnehmer die Unterlagen zurückgegeben. Beigefügt war unter anderem eine an die Arbeitnehmer gerichtete E-Mail des Klägers vom 28. August 2017, in der er fragte, warum sie nicht unterschrieben, und die Weiterleitung etwaiger Ordnungsgelder androhte. Im weiteren Verlauf übersandte der Kläger zudem (wiederum nur von ihm unterschriebene und ab 2017 ohne Firmenstempel versehene) Arbeitszeitnachweise betreffend alle Arbeitnehmer und Bezugszeiträume, auf die Bezug genommen wird (Bl. 147 ff. der Verwaltungsakte). Mit Widerspruchsbescheid vom 14. Februar 2018 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung hieß es, der Kläger habe mindestens grob fahrlässig unrichtige Angaben bei der Kug-Beantragung gemacht. Er habe einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt. Bei der Beantragung habe der Kläger konkret den Entgeltausfall für die Arbeitnehmer mitgeteilt und Kug beantragt, obwohl die Angaben nicht den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden und Ausfallstunden entsprächen. Trotz Kenntnisnahme des Merkblattes und der Bestätigung in den Anträgen, die Angaben im Leistungsantrag und in den Abrechnungslisten nach bestem Wissen und sorgfältiger Prüfung und unter Beachtung der Hinweise zum Antragsverfahren und des Merkblattes gemacht zu haben, habe er die Anträge nicht nach sorgfältiger Prüfung den tatsächlichen Verhältnissen entsprechend gestellt. Vielmehr habe die Prüfung ergeben, dass sich das errechnete und beantragte Kug nicht mit den Abrechnungslisten und Entgeltabrechnungen und auch nicht mit den eingereichten Stundennachweisen deckten. Sowohl die Gehaltsberechnung als auch die Kug-Beantragung seien ohne Nachweise über geleistete Arbeitszeit sowie der Ausfallstunden erfolgt. Laut Auskunft des Steuerbüros hätten diesem zu keiner Abrechnung bzw. Antragstellung Arbeitszeitnachweise vorgelegen, sondern die Angaben seien lediglich telefonisch bekanntgegeben worden. Auch die Tatsache, dass sämtliche Arbeitnehmer der Aufforderung des Klägers, die Arbeitszeitnachweise zu unterschreiben, nicht nachkämen, lasse den Schluss zu, dass die Arbeitszeiten und der Arbeitsausfall entgegen der Verpflichtung hierzu nicht dokumentiert worden seien. Soweit der Kläger hierzu ausführe, die eingereichten Stundennachweise beruhten auf Schätzungen, so bestätige dies sogar den Vorsatz hinsichtlich der unrichtig gemachten Angaben. Schätzungen entsprächen jedenfalls nicht den tatsächlichen Verhältnissen. Die den Angaben in den Leistungsanträgen und Abrechnungslisten entsprechend getätigten Auszahlungen seien zu Unrecht erbracht worden, denn die anspruchsbegründenden Tatsachen seien schlicht nicht nachgewiesen. Gemäß § 320 Abs. 1 SGB III habe der Arbeitgeber auf Verlangen die Voraussetzungen nachzuweisen. Der Beweis könne durch richtige und vollständig angefertigte Aufzeichnungen geführt werden oder durch andere betriebliche Unterlagen, soweit diese Beweiswert besäßen. Aufgrund seiner Stellung als Arbeitgeber habe der Kläger auch die Möglichkeit gehabt, die Arbeitszeiten für Beschäftigte zu dokumentieren. Er habe die Pflicht, die Voraussetzungen nachzuweisen und die korrekte Dokumentation und Aufbewahrung sicherzustellen. Hierauf sei der Kläger konkret in dem Beratungsgespräch hingewiesen worden, insbesondere auf die zwingende Erforderlichkeit der Führung von Arbeitszeitnachweisen. Der Vortrag, die Unterlagen seien im Geschäftsbetrieb untergegangen, könne den Kläger nicht von seiner Nachweispflicht befreien. Das Risiko des Nachweises obliege allein ihm. Im Ergebnis seien die anspruchsbegründenden Tatsachen jedenfalls nicht nachgewiesen. Somit habe der Kläger durch mindestens grob fahrlässige Angaben in den jeweiligen Anträgen bewirkt, dass Kug zu Unrecht geleistet worden sei, und der geleistete Betrag sei zu ersetzen. Mit seiner am 16. März 2018 beim Sozialgericht B-Stadt (SG) erhobenen Klage hat der Kläger vorgetragen, die Bescheide ließen nicht erkennen, welche Unterlagen durch den Kläger nicht oder falsch ausgefüllt worden sein sollten. Der Kläger habe Korrekturen vorgenommen. Daraufhin seien die Leistungen mit Bescheid vom 17. Mai 2017, der nicht habe zugestellt werden können, endgültig festgesetzt worden. Der Kläger sei auch seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen. Beanstandet worden seien zudem nur die Arbeitszeitnachweise für Herrn K. im Zeitraum Dezember 2015 sowie Januar 2016, weshalb unklar sei, warum das Kug auch für die weiteren Zeiträume und zudem für die anderen Arbeitnehmer zurückgefordert werde. Herrn K. und Herrn B. hätten die im Winter vorrangig zu leistenden Reparaturen und Wartungsarbeiten an den Schiffen im Winterlager eigenverantwortlich bei weitgehend freier Zeiteinteilung oblegen und zur Abrechnung seien von allen Arbeitnehmern Stundennachweise geführt worden. Der Kläger hat insoweit seinen Vortrag zur zeitlich verzögerten Berücksichtigung der nachgereichten Nachweise von Herrn K. und zur daher zunächst vorgenommenen Schätzung vertieft. Der Kläger hat beantragt, den Bescheid vom 9. Mai 2017 über Schadensersatz für den Zeitraum Dezember 2015 bis April 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Februar 2018 aufzuheben. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat auf den Verwaltungsvorgang und den Widerspruchsbescheid verwiesen. Das SG hat das Merkblatt 8a „Kurzarbeitergeld“ beigezogen, den Kläger befragt sowie die Arbeitnehmer Herr K. und Frau D. als Zeugen vernommen, wobei der dritte Arbeitnehmer, Herr B., mangels Bekanntheit einer ladungsfähigen Anschrift nicht geladen werden konnte. Der Kläger hat nunmehr insbesondere vorgetragen, er habe gegenüber seinen Arbeitnehmern die konkret zulässige Stundenzahl angeordnet und die jeweils geleisteten Stunden selbst am Wochenende in seinem Kalender erfasst. Nach dem Verkauf hätten die Mitarbeiter nicht mehr kooperiert. Der Kläger und die Zeugen haben zudem ausgesagt, dass der Arbeitsanfall saisonbedingt unterschiedlich gewesen sei. Die Zeugen haben ferner mitgeteilt, dass sie keine Stundenaufzeichnungen gefertigt hätten. Sie sind außerdem danach befragt worden, ob der Arbeitsumfang im Sommer und Winter 2015 geringer gewesen sei als in den Vorjahren. Auf das Sitzungsprotokoll und die dort dokumentierten Ergebnisse der Beweisaufnahme wird Bezug genommen (Bl. 32 ff. der Gerichtsakte). Sodann hat das SG die Klage mit Urteil vom 15. Oktober 2020 abgewiesen. Zur Begründung hat es zusammengefasst ausgeführt, die Voraussetzungen für einen Ersatzanspruch nach § 108 Abs. 3 SGB III seien erfüllt. Die Beklagte habe zu Unrecht Kug geleistet und der Kläger habe im Sinne von § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X zumindest grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtige bzw. unvollständige Angaben gemacht, auf denen die Bewilligung beruht habe; im Übrigen habe der Kläger zumindest grob fahrlässig die Rechtswidrigkeit der Bewilligung im Sinne von § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB X verkannt. Das SG hat im Rahmen der Beweiswürdigung im Wesentlichen eine mangelnde Nachweisbarkeit eines auf wirtschaftlichen Gründen beruhenden und vermeidbaren Arbeitsausfalls festgestellt sowie insoweit eine Beweislastumkehr zulasten des Klägers angenommen, weil in der Sphäre des Leistungsempfängers wurzelnde Vorgänge nicht aufklärbar seien. Darüber hinaus hat das SG festgestellt, dass der Kläger entgegen seiner anderslautenden Bestätigungen grob fahrlässig unrichtige sowie unzulässigerweise geschätzte Angaben getätigt habe. Auch der Bescheid vom 17. Mai 2017 zur endgültigen Kug-Bewilligung stehe der Ersatzpflicht nicht entgegen. Gegen das dem Kläger am 30. Oktober 2020 zugestellte Urteil richtet sich seine Berufung vom 5. November 2020, mit der er sein bisheriges Begehren weiterverfolgt. Zur Begründung beanstandet er die Beweiswürdigung durch das SG und rügt die Annahme einer Beweislastumkehr sowie die Nichtvernehmung des Herrn B.. Der Kläger beantragt, unter Abänderung der sozialgerichtlichen Entscheidung den Bescheid vom 9. Mai 2017 über Schadensersatz für den Zeitraum von Dezember 2015 bis April 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Februar 2018 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verweist im Wesentlichen auf die Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 11. September 2024 hat der Kläger den Vertrag vom 19. Dezember 2016 über den Verkauf des Unternehmens elektronisch übersandt und mitgeteilt, dass der Kaufpreis vollständig wie vereinbart gezahlt worden sei. Der Vertrag ist über den großen Monitor des Sitzungssaals zusammen mit den Beteiligten durchgesehen und vom Senatsvorsitzenden verlesen worden. In dem Vertrag, auf den Bezug genommen wird (Bl. 84 ff. der Gerichtsakte), heißt es unter anderem, dass am 19. Dezember 2016 um 23:00 Uhr sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Geschäftsbetrieb auf den Käufer übergehen (§ 1 Abs. 3 Satz 2).