L 8 BA 44/21

Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 13. April 2021 wird zurückgewiesen. Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt. Nach § 153 Abs. 5 Sozialgerichtsgesetz (SGG) konnte die Entscheidung durch den Berichterstatter zusammen mit den ehrenamtlichen Richtern ergehen, da der Senat durch Beschluss die Berufung dem Berichterstatter übertragen hat. Die Entscheidung konnte trotz des Ausbleibens der Beteiligten im Termin zur mündlichen Verhandlung am 10. November 2022 ergehen. Die Beteiligten sind hierauf in der Terminmitteilung ausdrücklich hingewiesen worden (vgl. § 110 Abs. 1 S. 2 SGG). Die zulässige Berufung des Klägers ist aus den zutreffenden Gründen des Gerichtsbescheides des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 13. April 2021 unbegründet. Das Sozialgericht Frankfurt am Main hat darin zutreffend ausgeführt, dass der Kläger aufgrund seiner Tätigkeit als Haustechniker für die Beigeladene zu 1) während des Probearbeitens am 5. März 2019 kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis ausgeübt hat und es daher an dem wesentlichen Anknüpfungstatbestand der vom Kläger begehrten Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung mangelt. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf die rechtlich nicht zu beanstandenden, umfassenden Ausführungen des Sozialgerichts im angefochtenen Gerichtsbescheid Bezug und sieht insoweit von einer nochmaligen Darlegung ab (§ 153 Abs. 2 SGG). Das Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren gibt keine Veranlassung hiervon abzuweichen. Das Sozialgericht hat das zunächst als Untätigkeitsklage geführte Verfahren auch zu Recht nach Erlass des Widerspruchsbescheides als Anfechtungs- und Feststellungsklage fortgeführt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt der Entscheidung in der Hauptsache. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen. Der Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe war aus den vorgenannten Gründen mangels hinreichender Erfolgsaussicht abzulehnen. Im Streit steht der sozialversicherungsrechtliche Status des Klägers während eines Probearbeitstages bei der Beigeladenen. Am 14. Februar 2019 bewarb sich der Kläger bei der Beigeladenen zu 1) als Haustechniker und gab eine Gehaltsvorstellung von EUR 2.900,00 brutto monatlich an. Nach einem persönlichen Gespräch am 27. Februar 2019 lud die Beigeladene zu1) den Kläger mit E-Mail vom 1. März 2019 für den 5. März 2019 um 9:00 Uhr zur Hospitation ein. Am 5. März 2019 arbeitete der Kläger nach eigenen Angaben von 9:00 Uhr bis 16:45 Uhr probeweise bei der Beigeladenen. Ein Arbeitsvertrag kam nicht zustande. In der Folge klagte der Kläger vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses sowie arbeitgeberseitigen Annahmeverzuges, auf Beschäftigung, auf Bezahlung des vereinbarten Lohnes in Höhe von monatlich EUR 2.900,00 sowie auf Vergütung des 7,75 Stunden dauernden Probearbeitstages. Am 5. April 2019 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Feststellung des Bestehens eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses. Er gab an, am 5. März 2019 nach Unterzeichnung eines Formulars, dass das Probearbeiten nicht vergütet werde, ab 9:00 Uhr nach Weisung und Anleitung des technischen Leiters der Beigeladenen F. Vorrichtungen um die Spiegel im Bad sämtlicher Hotelzimmer montiert zu haben. Werkzeug, Material und Schablonen seien zur Verfügung gestellt worden. Mit Bescheid vom 15. Mai 2019 stellte die Beklagte fest, dass die Tätigkeit „Probearbeiten als Haustechniker“ bei der Beigeladenen am 5. März 2019 nicht im Rahmen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt worden sei. Es habe keine Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung bestanden. Eine abhängige Beschäftigung setze die tatsächliche Erbringung von Arbeit gegen Entgelt voraus. An einer Entgeltzahlung fehle es vorliegend. Am 21. Mai 2019 hat der Kläger Klage und gleichzeitig Widerspruch erhoben und einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Das Sozialgericht Frankfurt am Main hat den Eilantrag mit Beschluss vom 14. Juni 2019 abgelehnt (S 35 BA 38/19 ER). Mit Widerspruchsbescheid vom 13. August 2019 hat die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurückgewiesen. Der Kläger ist der Ansicht, dass die Arbeitsaufnahme (das Probearbeiten) ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis begründet habe. Das Sozialgericht hat mit Beschluss vom 25. Oktober 2019 die B. Hotelgesellschaft mbH zum Verfahren notwendig beigeladen und die Beteiligten am 25. Oktober 2019 zur beabsichtigten Entscheidung durch Gerichtsbescheid (§ 105 Sozialgerichtsgesetz – SGG) angehört. Mit Gerichtsbescheid vom 13. April 2021 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: „Der Bescheid der Beklagten vom 15. Mai 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. August 2019 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Insbesondere steht der formellen Rechtmäßigkeit nicht die fehlende Anhörung (§ 24 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch SGB X) vor Erlass des Bescheides am 15. Mai 2019 entgegen. Diese ist im gerichtlichen Verfahren nachgeholt worden (§ 41 Abs. 1 Nr. 3 SGB X). Die Beklagte hat das Vorbringen des Klägers im Klageverfahren zur Kenntnis genommen und sodann den Widerspruchsbescheid erlassen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der gerichtserfahrene Kläger selbst auf ein formelles Widerspruchsverfahren verzichtet hat, indem er direkt Klage erhoben hat. Die Entscheidung der Beklagten ist auch materiell rechtmäßig. Der Kläger war in seiner Tätigkeit als Haustechniker für die Beigeladene während des Probearbeitens am 5. März 2019 nicht abhängig sozialversicherungspflichtig beschäftigt. In der vorliegend streitigen Zeit unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, grundsätzlich der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch - SGB XI, § 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch - SGB VI und § 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch - SGB III). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Ob jemand abhängig beschäftigt ist, richtet sich nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung (zum Ganzen jüngst BSG, Urteil vom 14. März 2018, B 12 KR 13/17 R, Rn. 16 juris, Urteil vom 31. März 2017, B 12 KR 7/15 R, Rn. 21 juris, Urteil vom 29. August 2012, B 12 KR 25/10 R, Rn. 15 juris = BSGE 111, 257-268, Urteile des Hessischen Landessozialgerichts – HLSG – vom 25. Januar 2018, L 8 KR 399/15 und 26. April 2018, L 8 KR 170/15). Vorliegend fehlt es sowohl an einem Arbeitsverhältnis als auch an einer Eingliederung. Ein Arbeitsverhältnis kommt durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages als Unterfall des Dienstvertrages zustande. Eine Beschäftigung i.S.v. § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV liegt deshalb regelmäßig vor, wenn die entgeltliche Arbeit aufgrund eines wirksamen Arbeitsvertrages gemäß § 611a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) erbracht wird: Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an. Der Arbeitgeber ist zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Vorliegend fehlt es bereits an einem wirksamen Arbeitsvertrag. Ein solcher kam weder schriftlich noch mündlich zustande. Der Kläger arbeitete am 5. März 2019 lediglich zur Probe und unentgeltlich bei der Beigeladenen, wie die Beklagte zutreffend festgestellt hat. Das bloße Tätigwerden wie ein regulär Beschäftigter in einem fremden Betrieb reicht für die Annahme einer Eingliederung iS des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV zudem nicht aus. Allein der Umstand, dass eine Leistung für einen Betrieb oder in einem Unternehmen erbracht wird, genügt schon deshalb nicht für eine Eingliederung, weil auch Werk- und Dienstleistungen Selbstständiger oder betriebsfremder Beschäftigter (z.B. Leiharbeitnehmer im Rahmen erlaubter Arbeitnehmerüberlassung i.S. des § 1 AÜG; Erfüllungsgehilfen nach § 278 Satz 1 BGB im Rahmen echter Werkverträge i.S. des § 631 BGB) für das Unternehmen in dessen Räumen bzw. räumlicher Nähe häufig in Zusammenarbeit mit der Stammbelegschaft erbracht werden (müssen), ohne dass dadurch ein "Beschäftigungsverhältnis" zwischen dem jeweiligen Erwerbstätigen und dem Unternehmer entsteht. Folglich sind außenstehende Dritte, die als Selbstständige oder (Fremd-) Beschäftigte eines anderen Unternehmens – z.B. im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrags - auf dem Betriebsgelände eines anderen Unternehmens tätig werden, selbst dann nicht in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert, wenn die zu erbringende Dienst- oder Werkleistung hinsichtlich Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort im betrieblichen Arbeitsprozess des Unternehmers eingeplant bzw. "eingebunden" ist. Vielmehr setzt die Eingliederung zusätzlich voraus, dass die Unternehmenszugehörigkeit des Betroffenen nach außen hin dokumentiert ist und - objektivierbar - die gegenseitige Erwartung des Unternehmers und des Betroffenen vorliegt, dass die Tätigkeit auf Dauer in die Zukunft gerichtet ausgeübt wird (BSG, Urteil vom 20. August 2019 – B 2 U 1/18 R –, BSGE 129, 44-52, SozR 4-2700 § 2 Nr. 51, Rn. 12). Diese Erfordernisse sind nicht erfüllt. Denn es fehlten bereits äußerlich klar ersichtliche Merkmale (wie z. B. Uniform, Firmenkleidung etc.), die den Kläger als Mitarbeiter der Beigeladenen auswiesen. Dies ist weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich. Zudem durften weder die Beigeladene noch der Kläger im Zeitpunkt der Probearbeiten davon ausgehen, dass zwischen ihnen zukünftig und dauerhaft eine arbeitsrechtliche Verbindung begründet werden sollte. Es lag noch keine Einstellungszusage i.S. eines bindenden Angebots (§ 145 BGB) zum Abschluss eines Arbeitsvertrags (§ 611a BGB) vor, sondern der endgültige Vertragsabschluss hing noch von den Eindrücken ab, die beide während der eintägigen "Einfühlungsphase" gewinnen sollten. Erst nach Absolvierung des Probetages sollte entschieden werden, ob ein Arbeitsvertrag geschlossen und damit ein betriebsgebundenes Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Verhältnis entsteht. Ein solches Arbeitsverhältnis war auch nicht durch schlüssiges Verhalten zustande gekommen, indem der Kläger mit dem tatsächlichen Erbringen der Arbeitsleistung eine sog. Realofferte zum Abschluss eines Arbeitsvertrags abgab, die die Beigeladene mit der Entgegennahme der Arbeitsleistung - unter stillschweigender Vereinbarung der üblichen Vergütung (§ 612 Abs. 2 BGB) - konkludent angenommen hätte. Dagegen sprechen die Gesamtumstände, insbesondere die Tatsache, dass sich die Beteiligten noch in einer unverbindlichen, vorvertraglichen Phase befanden und der "Probetag" von vornherein auf eine Arbeitsschicht begrenzt war. Auch war keine "Bezahlung" vereinbart, sodass ein wesentlicher Vertragsinhalt fehlte. Zwar ist das Tätigwerden gegen Entgelt keine notwendige Bedingung für eine Beschäftigung, die im Übrigen auch ohne Arbeitsverhältnis ("insbesondere") gegeben sein kann. Gleichwohl spricht die Unentgeltlichkeit der Tätigkeit, die der Kläger nach eigenen Angaben auf einem Formular unterzeichnen musste, im Rahmen der Abwägung ebenfalls gegen eine Beschäftigung (vgl. hierzu BSG Urteil vom 20. August 2019 a.a.O).“ Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid ist am 3. Mai 2021 am Sozialgericht Frankfurt am Main eingegangen. Der Kläger ist der Ansicht, es sei ein wirksames Beschäftigungsverhältnis mit der Beigeladenen zustande gekommen. Der Kläger beantragt (sachdienlich ausgelegt), den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 13. April 2021 sowie den Bescheid der Beklagten vom 15. Mai 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. August 2019 aufzuheben und festzustellen, dass aufgrund seiner Tätigkeit als Haustechniker bei der Beigeladenen zu 1) am 5. März 2019 die Sozialversicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung bestand. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie sieht sich durch den angefochtenen Gerichtsbescheid bestätigt. Die Beigeladenen haben sich inhaltlich nicht zur Sache geäußert und keine eigenen Anträge gestellt. Mit Beschluss vom 1. Februar 2022 hat der Senat die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 14. April 2021 auf den Berichterstatter übertragen. Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen nimmt der Senat Bezug auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten.