3 O 445/09 – Bürgerliches Recht

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 375.799,53 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.01.2010 zu zahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von sämtlichen Zahlungsverpflichtungen gegenüber der xxx Immobilienfonds 79 GbR und deren Gläubigern freizustellen. 3. Die Verurteilungen zu 1. und 2. erfolgen jeweils Zug-um-Zug gegen Übertragung der von der Klägerin gehaltenen Anteile an der xxxImmobilienfonds 79 GbR. 4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 5. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt. 6. Dieses Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Tatbestand: Die Klägerin und ihr verstorbener Ehemann waren langjährige Kunden der Beklagten, die ihre gesamte Vermögensberatung übernahm. Ursprünglicher Kundenberater war der mittlerweile verstorbene Herr T, der die Klägerin und ihren Ehemann seit 1981 beriet. Nach dessen Tod übernahm Herr G die Beratung. Im Winter 1994 fand ein Vermögensberatungsgespräch in der Remscheider Filiale der Beklagten mit dem Kundenberater G statt, bei dem die Klägerin und ihr Ehemann von Herrn G dahingehend beraten wurden, sich zur Altersvorsorge und zwecks Steuerersparnis an dem Immobilienfonds XXX 79 GbR zu beteiligen. Aufgrund dieses Gesprächs beteiligte sich die Klägerin mit 500.000 DM zzgl. 5 % Agio (268.428,23 €), ihr am 30.06.2009 verstorbener Ehemann mit 200.000 DM zzgl. 5 % Agio (107.371,29 €). Die Zeichnung der Beteiligung geschah am 29.11.1994, die Annahme erfolgte am 08.12.2004. Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Beratung und Vermittlung von Anteilen an dem geschlossenen Immobilienfonds XXX 79 GbR aus eigenem und von ihrem verstorbenen Mann schon zu Lebzeiten abgetretenen Recht gegen die Beklagte geltend. Sie ist der Auffassung, die Beratung sei fehlerhaft erfolgt. Das Prospekt weise Aspekte auf, über die der Berater hätte aufklären müssen. Die Beklagte habe sie in mehrfacher Hinsicht falsch beraten. Sie sei nicht über Innenprovisionen, die die hinter dem Fonds stehende Dr. H an die Beklagte aufgrund der Zeichnung gezahlt habe, aufgeklärt worden. Diese hätten durchschnittlich 8-9 % der Zeichnungssumme betragen. Des Weiteren sei ihr, der Klägerin, durch das Emissionsprospekt eine Anschlussförderung in Aussicht gestellt worden. Herr G habe die Beteiligung am streitgegenständlichen Immobilienfonds unter Vorlage des Prospekts gerade deshalb als eine sichere Anlage dargestellt, da der Fonds vom Staat gefördert würde und eine Förderung für 30 Jahre zugesagt worden sei. Die Beklagte hätte nach ihrer Auffassung diesbezüglich auf die Möglichkeit des Wegfalls der staatlichen Anschlussförderung und die etwaigen Folgen hinweisen müssen. Es sei im Beratungsgespräch auch kein Hinweis auf einen etwaigen Mietverfall unter das prognostizierte Mietniveau gegeben worden. Ebenso sei von der Beklagten auf einen etwaigen Wertverfall des Objektes aufgrund mangelnder Instandhaltungsmaßnahmen und unterlassener Verwaltungs- und Administrationsmaßnahmen nicht hingewiesen worden. Anteile an geschlossenen Immobilienfonds seien darüber hinaus mangels Existenz eines geregelten Marktes auch nur schwer wieder zu veräußern, so dass die Beklagte sie auch darüber hätte aufklären müssen. Eine Aufklärung bezüglich der persönlichen Haftung und der Höhe dieser Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft sowie eventuell bestehender Nachschusspflichten habe die Beklagte unterlassen. Zudem finde sich im Prospekt kein Hinweis darauf, dass im Falle der Kündigung des Grundbuchtreuhandvertrages erhebliche Kosten durch die Berichtigung des Grundbuchs und für die Grunderwerbsteuer entstehen würden, für die die Gesellschafter gesamtschuldnerisch haften würden. Auch Herr G habe nicht drauf hingewiesen. Schließlich sei das Prospekt nach der Beratung nicht ausgehändigt worden. Die Gesellschaft befinde sich nun in einer wirtschaftlichen Schieflage. Eine Anschlussförderung gebe es ab 2012 nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts nicht mehr, so dass ab diesem Jahr eine jährliche Unterdeckung von ca. 2.144.000,00 € erwirtschaftet werden würde. Ein Sanierungsplan habe wegen zu geringer Gesellschafterzahlungen nicht umgesetzt werden können. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 375.799,53 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.01.2010 zu zahlen, die Beklagte zu verurteilen, sie von sämtlichen Zahlungsverpflichtungen gegenüber der XXX Immobilienfonds 79 GbR und deren Gläubigern freizustellen, jeweils Zug-um-Zug gegen Übertragung der von der Klägerin gehaltenen Anteile an der XXX Immobilienfonds 79 GbR, festzustellen, dass die Beklagte auch zum Ausgleich des weiteren Vermögensschadens verpflichtet ist, soweit die Beteiligung an der XXX Immobilienfonds 79 GbR betroffen ist und der Schaden mit dieser Beteiligung zusammenhängt. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte bestreitet jegliche Pflichtverletzungen. Sie führt aus: Herr G habe das Beratungsgespräch mit der Klägerin und ihrem Ehemann nicht geführt, dieser habe die Betreuung erst Ende 1995 nach dem Tode seines Vorgängers übernommen, der die Gespräche geführt habe. Die durch den Fondsinitiator an die Beklagte gezahlte Rückvergütung/Provision ergebe sich unter dem Punkt "Kosten und Dienstleistungen" unmittelbar aus dem Prospekt, also stelle diese keine heimliche Vergütung an der Kenntnis der Klägerin vorbei dar. Sie, die Beklagte, treffe darüber hinaus kein Verschulden. Sie habe sich zum Zeichnungszeitpunkt im Jahre 1995 in einem das Verschulden ausschließenden Rechtsirrtum befunden, da sie weder dem Gesetz noch der Rechtsprechung zu diesem Zeitpunkt eine Aufklärungspflicht über die Rückvergütung von Innenprovision habe entnehmen können. Des Weiteren ist sie der Auffassung, die Klägerin hätte auch bei Aufklärung über die Rückvergütung die Anlageentscheidung entsprechend getroffen, so dass keine Kausalität zwischen Aufklärungspflichtverletzung und dem Schaden der Klägerin vorliege. Zudem sei die Schadensberechnung der Klägerin fehlerhaft, da durch sie erlangte Steuervorteile in den Jahren 1994 bis 2009 nicht eingerechnet worden seien. Diese hätten ausweislich der Ergebnisvorschau (S.15 des Prospekts) bis zu 190,36 % des Zeichnungskapitals betragen und seien somit im vorliegenden Fall auf den Schaden anzurechnen. Darüber hinaus bestreitet sie mit Nichtwissen das Scheitern des Sanierungskonzeptes. Die Klägerin habe auch die Entwicklung der Mieteinnahmen seit der Errichtung des Fonds nicht dargelegt. Insoweit könne nicht beurteilt werden, ob sich dadurch die wirtschaftliche Entwicklung der Fondsgesellschaft nicht wieder verbessert habe. Sie beruft sich zudem auf Verwirkung. Ihr lägen aufgrund des Ablaufs der gesetzlichen Aufbewahrungsfristen keine Unterlagen mehr vor, des Weiteren habe der von der Klägerin benannte Mitarbeiter der Beklagten diese nicht beraten. Der ehemalige Berater der Klägerin sei bereits gestorben und habe keinerlei Aufzeichnungen betreffend die streitgegenständliche Zeichnung hinterlassen. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.05.2010 verwiesen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage ist überwiegend begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz sowie Freistellung aus § 280 Abs.1 BGB. Zwischen der Klägerin und der Beklagten ist ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden. Ein Beratungsvertrag kommt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. BGH BKR 2008, 199; BGHZ 123, 126; BGHZ 100, 117, 118 f.). Der Anlageberater ist verpflichtet, den Kunden anleger- und objektgerecht zu beraten und dabei richtig und vollständig über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände aufzuklären (vgl. BGH NJW 1993, 2433; BGH NJW 2006, 2041; jeweils m.w.N.). Letztlich kann offenbleiben, ob die Beklagte den Verkaufsprospekt ausreichend geprüft und der Klägerin rechtzeitig übergeben hat und ob sie die Klägerin im Beratungsgespräch ordnungsgemäß über die Rückvergütungen, die mangelnde Fungibilität, einen etwaigen Mietausfall unter das prognostizierte Mietniveau, einen etwaigen Wertverfall des Objektes aufgrund mangelnder Instandhaltungsmaßnahmen und aufgrund unterlassener Verwaltungs- und Administrationsmaßnahmen sowie über die mit dem Erwerb von Anteilen an der GbR einhergehenden haftungsrechtlichen Gesichtspunkte aufgeklärt hat. Jedenfalls bezüglich der Anschlussförderung ist der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung anzulasten. Die Beklagte als Verkäuferin der Fondsanteile war gegenüber der Klägerin verpflichtet, sie im Rahmen des Beratungsgesprächs vollständig und wahrheitsgemäß über alle ihr bekannten für die Anlageentscheidung maßgeblichen Umstände aufzuklären. Die Übergabe des Prospektes ist zwischen den Parteien zwar streitig. Eine Aufklärung wäre aber auch bei – unterstellter - Übergabe des Prospektes nicht geschehen, da dieses sich als fehlerhaft erweist. Das Prospekt hat grundsätzlich ein zutreffendes und vollständiges Bild über sämtliche Umstände, welche für die Anlagenentscheidung von Bedeutung sind, zu vermitteln. Die Interessenten dürfen sich auf die Richtigkeit und die Vollständigkeit der Angaben in einem Prospekt verlassen und davon ausgehen, dass die insoweit unmittelbar Verantwortlichen das Prospekt mit der erforderlichen Sorgfalt geprüft haben und dass darin über alle Umstände aufgeklärt wird, die für den Beschluss, sich zu beteiligen, von wesentlicher Bedeutung sind. Das hier vorliegende Prospekt genügt diesen Anforderungen nicht. Das Prospekt klärt bereits nicht hinreichend bestimmt darüber auf, dass zum Zeitpunkt der Beteiligung kein Rechtsanspruch auf die Anschlussförderung bestand. Dass ein solcher Anspruch nicht bestand und auch über das "Ob" der Anschlussförderung erst in vielen Jahren entschieden werden musste, wird an keiner Stelle des Prospekts ausgeführt. Diesen Eindruck kann ein durchschnittlicher Anleger auch bei sorgfältiger Lektüre nach dem Gesamteindruck (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1329,1330) nicht gewinnen. Zwar wird auf S. 9 des Prospekts zutreffend dargestellt, dass es einen Bewilligungsbescheid lediglich für die ersten 15 Jahre gibt. Allerdings wird im Folgenden eine Rechtsgrundlage (§ 1 Abs.2 S.2 des II. Wohnungsbaugesetzes) der Anschlussförderung genannt und ausgeführt, dass unter bestimmten Voraussetzungen kein Anspruch auf eine Anschlussförderung bestehe. Aus dieser Formulierung kann ein durchschnittlicher Anleger schließen, dass es ansonsten, - das heißt bei Nichtvorliegen dieser Voraussetzungen -, einen Anspruch auf die Anschlussförderung gibt. Dies hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 15.09.2009 Az. II ZR 241/08 ausdrücklich bestätigt. Ausweislich des dem Beschluss vorangegangenen erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Berlin (Teilurteil vom 17.01.2008 Az.: 23 O 6/06) wies das in diesem Verfahren zugrundeliegende Prospekt denselben Wortlaut auf wie das hiesige. Soweit die Beklagte klageabweisende Urteile in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 02.06.2010 aufführt, die sich in der Sache ebenfalls mit – teilweise sogar gleichlautenden Prospektangaben – befassten und diese als aufklärungsgerecht beurteilt wurden, ist festzustellen, dass diese Urteile durchgängig vor dem oben genannten Beschluss des Bundesgerichtshofes ergangen sind. Einen Hinweis darauf, dass die Anschlussförderung entgegen der nicht eindeutigen Aussage des Prospektes nicht rechtlich gesichert ist, hat die Beklagte der Klägerin im Beratungsgespräch nicht erteilt. Dies ergibt sich schon aus dem Vortrag der Beklagten, dass die Anschlussförderung nach ihrer Auffassung im Prospekt gar nicht als sicher dargestellt wurde. Für eine weitergehende Aufklärung im Gespräch gab es demnach keine Anhaltspunkte; eine solche hat die Beklagte auch nicht vorgetragen. Die Pflichtverletzung der Beklagten war für die Beteiligung der Klägerin an dem geschlossenen Immobilienfonds auch ursächlich. Die Klägerin hat insoweit vorgetragen, sie hätte bei pflichtgemäßer Aufklärung über die rechtlich nicht gesicherte Anschlussförderung die empfohlene Fondsbeteiligung nicht gezeichnet. Hierfür spricht bereits die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Diese gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters. Als Aufklärungspflichtige muss folglich die Beklagte darlegen und beweisen, dass die Klägerin die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben und den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGH NJW 2009, 2298, 2300). Tragfähige Anhaltspunkte für einen solchen Rückschluss hat die Beklagte nicht vorgetragen. Allein die Umstände, dass die Klägerin ihr Geld langfristig anlegen und Steuervorteile in Anspruch nehmen wollte, reichen insoweit nicht aus. Darüber hinaus ist eine Anschlussförderung für Bauvorhaben gerade im sozialen Wohnungsbau ein sehr wichtiger Aspekt für die Anlageentscheidung, da er sich unmittelbar auf die Finanzierbarkeit der Anlage auswirken könnte. Die Schadensersatzansprüche der Klägerin sind entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht verwirkt. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat, der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde. Festzuhalten ist, dass die von der Beklagten angeführte Rechtsprechung sich durchgängig auf Ansprüche aus Darlehensverträgen bezieht und diese nicht ohne Weiteres auf die vorliegende Situation übertragen werden kann. Zur Begründung des Umstandsmomentes wird dort vor allem auf die vollständige Rückzahlung des Darlehens Bezug genommen, da diese "einem konkludenten Verzicht auf nunmehr erhobene Einwendungen gegen die Darlehnsforderung zumindest sehr nahe komme". Ein derartiges Vertrauensverhältnis liegt hier schon nicht vor. Dass die Anschlussförderung rechtlich nicht gesichert war, musste sich der Klägerin nicht bereits nach der Zeichnung der Beteiligung aufdrängen. Erst das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11.05.2006 hat die diesbezügliche Rechtslage abschließend geklärt. Unter diesen Voraussetzungen konnte die Beklagte kein Vertrauen darin setzen, dass die Klägerin etwaige Schadensersatzansprüche nicht mehr geltend machen würde. Durch den Erwerb der Fondsbeteiligung ist der Klägerin auch ein Schaden entstanden. Wer durch ein haftungsbegründendes Verschulden zu einer Kapitalanlage veranlasst wird, die er ohne dieses Verhalten nicht erworben hätte, ist in der Regel bereits durch den Erwerb geschädigt, ohne dass es auf die objektive Werthaltigkeit der Anlage ankommt (vgl. BGH NJW 2005, 1579, 1580 m.w.N.). Demnach kommt es für eine Schadensfeststellung entgegen der Ansicht der Beklagten nicht darauf an, wie sich die Mieteinnahmen des Fonds seit seiner Errichtung entwickelt haben. Die Klägerin ist daher gemäß § 249 BGB so zu stellen, wie sie ohne Beteiligung an der XXX Immobilienfonds 79 GbR stehen würde. Die Klägerin kann danach zunächst ihre mit Klageantrag zu 1) geltend gemachte Beteiligung in Höhe von 255.645,94 € (500.000 DM) zuzüglich 5 % Agio (12.782,30 €), sowie die ihr von ihrem verstorbenen Ehemann abgetretene Beteiligung in Höhe von 102.258,38 € (200.000DM) zuzüglich 5 % Agio (5.112,91 €) ersetzt verlangen. Steuervorteile sind hierauf nicht anzurechnen, weil die Rückabwicklung der Beteiligung im Rahmen des Schadensersatzes zu einer Nachversteuerung führt und die Beklagte nicht schlüssig dargelegt hat, dass der Klägerin trotz Nachversteuerung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben (vgl. BGH NJW 2008, 350, 351; BGH NJW 2008, 2773, 2775). Darüber hinaus ist die Beklagte verpflichtet, die Klägerin von sämtlichen Zahlungsverpflichtungen gegenüber der XXX Immobilienfonds 79 GbR und deren Gläubigern freizustellen. Das Freistellungsinteresse ergibt sich bereits aus der Möglichkeit einer etwaigen Nachschusspflicht der Klägerin vor dem Hintergrund der gescheiterten Sanierung des Fonds (Anlage K6). Zahlung und Freistellung haben Zug um Zug gegen Übertragung der von der Klägerin und dem Zedenten gezeichneten Beteiligung an der Fondsgesellschaft zu erfolgen. Die mit Klageantrag zu 3) begehrte Feststellung, dass die Beklagte auch zum Ausgleich des weiteren Vermögensschadens verpflichtet ist, soweit die Beteiligung an der XXX Immobilienfonds GbR betroffen ist und der Schaden mit dieser Beteiligung zusammenhängt, ist bereits unschlüssig. Die Klägerin trägt nicht vor, woraus sich ein Feststellungsinteresse ergeben könnte. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § § 92 Abs.2 ZPO. Der Feststellungsantrag zu 3), mit dem die Klägerin unterliegt, ist vorliegend mit lediglich 3.000 € zu bewerten und löste keinen Gebührensprung aus. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 17.06.2010 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Streitwert: 1.122.506,70 €