7 O 119/11

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % vorläufig vollstreckbar. Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 18.138,00 € gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrag. Der Schadensersatzanspruch aus dem zwischen den Parteien bestehenden Anlageberatungsvertrag ist gemäß § 37 a WpHG a.F. verjährt. Zwischen den Parteien ist ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Nimmt ein Anlageinteressent bei einer konkreten Anlageentscheidung die Hilfe eines Kreditinstitutes in Anspruch und lässt sich dieses auf eine Beratung ein, kommt auch ohne eine entsprechende ausdrückliche Abrede und ohne Vereinbarung eines Entgelts ein Beratungsvertrag zustande (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 16.03.2011, Az: 23 U 55/10; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 16.02.2011, Az: 17 U 179/10). Der Beratungsvertrag wurde zwischen dem Kläger und der Beklagten, vertreten durch den Zeugen 2, geschlossen, als der Zeuge 2 empfahl, in die streitgegenständliche Anlage zu investieren. Dem Kläger ist zwar darin zuzustimmen, dass die Beklagte verpflichtet war, die Provision in Höhe von 4,13 % offenzulegen. Ihr ist insoweit aber nur eine fahrlässige Pflichtverletzung vorzuwerfen und diese ist gemäß § 37 a WpHG a.F. verjährt. Nach § 37 a WpHG a.F. verjährt der Anspruch des Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleitung oder Wertpapiernebendienstleistung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. Gemäß § 43 WpHG ist § 37 a WpHG in der bis zum 04.08.2009 geltenden Fassung auf Ansprüche anzuwenden, die in der Zeit vom 01.04.1998 bis zum Ablauf des 04.08.2009 entstanden sind. Da der Kläger die streitgegenständliche Anlage am 24.01.2007 erworben hat, ist die Vorschrift anwendbar und die Verjährung vor Zustellung der Klageschrift am 04.07.2011 eingetreten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Beklagten keine vorsätzliche Pflichtverletzung vorzuwerfen ist. Nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist § 37 a WpHG nur auf die fahrlässige Beratungspflichtverletzung anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2009, Az: XI ZR 586/07; vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 16.03.2011, Az: 9 U 129/10). In der Entscheidung vom 12.05.2009 führt der Bundesgerichtshof zudem aus, dass nach § 282 BGB a.F. bzw. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB n.F. die Bank beweisen muss, dass sie nicht vorsätzlich gehandelt hat. Zur Haftung wegen einer fahrlässig begangenen Pflichtverletzung führt der Bundesgerichtshof im Beschluss vom 19.07.2011 (Az: XI ZR 191/10) aus, dass die Haftung nur bei Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums entfallen könne. Hieran seien strenge Maßstäbe anzulegen. Die Rechtslage müsse sorgfältig geprüft und soweit erforderlich Rechtsrat eingeholt werden. Die höchstrichterliche Rechtsprechung müsse sorgfältig beachtet werden. Grundsätzlich treffe den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handle schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt (vgl. BGH aaO). Der Bundesgerichtshof begründet diese Auffassung näher und stellt fest, dass sich eine anlageberatende Bank jedenfalls für die Zeit ab 1990 hinsichtlich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen könne. Die Offenlegungspflicht könne den höchstrichterlichen Urteilen, beispielsweise der Entscheidung vom 19.12.2000 (Az: XI ZR 349/99) entnommen werden. Zur Haftung wegen vorsätzlicher Pflichtverletzung führt der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 19.12.2006 (Az: XI ZR 56/05) aus, dass ein Rechtsirrtum Vorsatz ausschließt. Es kommt mithin im Unterschied zur fahrlässigen Pflichtverletzung nicht darauf an, ob es sich um einen unvermeidbaren Rechtsirrtum handelt. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 12.05.2009 (Az: XI ZR 586/07) dargestellt, dass grundsätzlich ein vorsätzliches Organisationsverschulden der beratenden Bank in Betracht kommt. Eine Bank müsse ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern, die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird. Ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Bank wäre gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären. Der BGH führt in der vorgenannten Entscheidung weiter aus, dass es in solchen Fällen letztlich allein um die Frage geht, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Das Gericht ist nach Vernehmung des Zeugen 1 davon überzeugt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Aufklärungspflicht über die Provision in einem Rechtsirrtum befand und damit nicht vorsätzlich handelte. Der Zeuge 1 ist Leiter der Rechtsabteilung der Beklagten. Der Zeuge bekundete im Rahmen seiner Vernehmung am 30.11.2011, dass die Rechtsabteilung damit betraut sei, die Rechtsgrundlagen zu erarbeiten, die die Beklagten einhalten muss. Er beobachte die Gesetzgebung und Rechtsprechung und die Umsetzung von neuen Entwicklungen werde im Hause durch interne Anweisungen sichergestellt. Der Zeuge 1 schilderte ausführlich, wie die Frage der Offenlegungspflicht von Provisionen aus Sicht der Rechtsabteilung beurteilt wurde. So sei bis zur Entscheidung des BGH im Oktober 2010 nicht klar gewesen, dass seit 1990 schon für die Banken erkennbar gewesen sein soll, dass Rückvergütungen offenlegungspflichtig sind. Dies sei für die Mitarbeiter der Rechtsabteilung eine Überraschung gewesen. Davon sei man erst seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Dezember 2006 ausgegangen. Aus seiner Sicht war die erste Entscheidung, die sich mit dieser Frage befasste, eine Entscheidung im September 2000, die aber aus seiner Sicht einen Sonderfall dargestellt hat. In dieser Entscheidung habe die Bank praktisch hinter dem Rücken des Kunden mit dem Vermögensverwalter gearbeitet und hinter dem Rücken diese Provision ausgehandelt und die Bank hat dem Vermögensverwalter die Provision ausgezahlt. Es sei für ihn nicht erkennbar gewesen, dass der Bundesgerichtshof anhand dieser Entscheidung darstellt, dass es für Banken klar gewesen sei, dass Rückvergütungen offenzulegen sind. Nachdem die Wohlverhaltensrichtlinie 2000 in Kraft trat, habe die Rechtsabteilung darauf im Jahr 2001 reagiert und es sei von allen Kreditinstituten ein Hinweis in die Basisinformation für Wertpapiere aufgenommen worden und diese Informationen seien zunächst an alle Bestandskunden verteilt und auch jeweils Neukunden zu Beginn der Geschäftsbeziehungen ausgehändigt worden. Er sei der Meinung, dass die Informationen in dieser Broschüre ausreichen, um den Pflichten zu genügen. Der nächste Einschnitt sei im Dezember 2006 gewesen, da der BGH entschieden habe, dass die Rückvergütungen offenlegungspflichtig sind. Der Zeuge 1 erklärte, dass er nach dieser Entscheidung der Meinung sei, dass die Provisionen, die die Beklagte für die yyy–Zertifikate erhalten habe, offenlegungspflichtig gewesen seien. Als die vollständigen Urteilsgründe für die Entscheidung Anfang bzw. Mitte März 2007 vorlagen, habe man nach einer Analyse per Info-Rundschreiben vom 04.04.2007 die Mitarbeiter darauf hingewiesen, dass die Provisionen offenlegungspflichtig sind. Auf die Frage nach der Relevanz der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB und die Pflichten des Kommissionärs gem. §§ 383, 384 HGB für die Offenlegungspflicht der Provisionen erklärte der Zeuge, dass selbst der Bundesgerichtshof dies vor dem Jahre 1990 nicht thematisiert habe. Aus seiner Sicht haben sich diese Vorschriften eher auf Vertriebsvereinbarungen zwischen Emittent und Vermittler bezogen und nicht so sehr auf die Geschäftsbeziehung zwischen Kunden und Bank. Konkretisiert worden sei dies das dann durch die BGH-Rechtsprechung. Auf den Interessenkonflikt angesprochen, der bestand, wenn man dem Kunden die Rückvergütung nicht offenbart hat, bekundete der Zeuge, dass es aus seiner persönlichen Sicht eher ein Ausdruck des Üblichen war, ausgegangen davon, dass der Kunde damit rechnet und weiß, dass man Provisionen bekommt. Es sei auch bei der Beratung des Kunden über bestimmte Produkte nicht von maßgeblicher Bedeutung, wie weit eine Provision fließt, wenn man aus einem bestimmten Pool Anlagen empfehlen könne. Der Zeuge 1 hat überzeugend den Vortrag der Beklagten bestätigt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Offenlegungspflicht in einem Rechtsirrtum befand. Insoweit kommt es auf die Frage, ob dieser Rechtsirrtum unvermeidbar war, nicht an, da die Unvermeidbarkeit lediglich bei der Prüfung einer fahrlässigen Pflichtverletzung von Bedeutung ist. Es bestehen jedenfalls nach Vernehmung des Zeugen 1 keine Zweifel daran, dass die Beklagte ihre Pflicht zur Offenlegung nicht erkannt hat. Angesichts der dargestellten Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Überlegungen des Zeugen zu deren Relevanz für die bankinterne Praxis erscheint die Aussage des Zeugen 1 glaubhaft. Zudem zeigt die kurzfristige Reaktion auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 nach Vorliegen der Entscheidungsgründe, dass die Beklagte die Rechtsprechungsentwicklungen aufmerksam verfolgt und auch zeitnah auf Änderungen reagiert. Von einem vorsätzlichen Organisationsverschulden ist daher nicht auszugehen. Der Zeuge 1 konnte auch eine Aussage zu einem Rechtsirrtum der Beklagten machen, da er als Leiter der Rechtsabteilung gerade für die Prüfung der rechtlichen Grundlagen und die ausführliche Beobachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechungstendenzen zuständig war. Insoweit ist eine Delegation des Vorstands auf die Rechtsabteilung anzunehmen und es ist auf den Rechtsirrtum der Mitarbeiter der Rechtsabteilung abzustellen. Der Beklagten ist eine vorsätzliche Pflichtverletzung auch nicht im Zusammenhang mit den Angaben zu dem Zertifikat im Kundenflyer vorwerfbar. Entgegen der Auffassung des Klägers sind die Angaben über das Zertifikat yyy zur rückwirkenden Verzinsung von 8 % nicht fehlerhaft (andere Auffassung OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 30.06.201, Az: 23 U 331/09; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 16.02.2011, Az: 17 U 179/10). Im Kundenflyer heißt es unter anderem: „Das Besondere: Liegt der aaa Index im Folgejahr über dem DAX Index, wird der Kupon von jeweils 8 % auch rückwirkend für die vergangenen Jahre gezahlt und ggf. die höhere Outperformance im aktuellen Jahr.“ Diese Angaben sind nicht fehlerhaft, da sich aus den von der Beklagten mit den Anlagen B 3 und B 4 vorgelegten Zertifikatsbedingungen ergibt, dass für den Fall, dass in einem Vorjahr der aaa Index nicht über dem DAX Index liegt und damit keine automatische Kündigung und Auszahlung mit 8 % Verzinsung oder höherer Outperformance erfolgt, im Folgejahr bei Eintreten der Bedingung auch für das Vorjahr eine rückwirkende 8 %- Verzinsung gezahlt wird. Auf Seite 2 der Anlage B 3 befindet sich die entsprechende Berechnungsformel und es wird „t“ definiert. „t“ bedeutet demnach Beobachtungstag und je nach dem an welchem Beobachtungstag (z.B. bei t = 2 der 02.03.2009, bei t = 3 der 01.03.2010) der aaa Index über dem DAX Index liegt, wird t in der Formel mit der jeweiligen Zahl ersetzt und es ergibt sich anhand der Formel, dass zwei- bzw. dreimal der Kupon von 8 % gezahlt wird. Es kommt somit nicht nur bei Fälligkeit im Jahre 2011 zu einer vierfachen Verzinsung von 8 %, d.h. 32 %. Auch im 3. Jahr, also im März 2010 kommt es bei Eintritt der Bedingung nicht nur zu einer Verzinsung von 8 %, sondern von 24 %, also auch rückwirkend für die vorangegangen Jahre. Entsprechend wird in der Anlage B 4 auf Seite 2 unter Ziffer 16 der Rückzahlungspreis definiert und die Verzinsung von 32 % aufgeführt. Die Formel für den Fall der vorzeitigen Kündigung, der eintritt, wenn an einem früheren Beobachtungstag der aaa Index über dem DAX Index liegt, findet sich auf Seite 3 unter Ziffer 27 und es lässt sich wieder entnehmen, dass im Hinblick auf den Bestandteil der Formel „t x Kupon“ die 8 % Verzinsung auch rückwirkend für die vorangegangen Jahre gezahlt wird. Es lässt sich dem Kundenflyer auch ohne weiteres entnehmen, dass eine mehrfache Verzinsung von 8 % nur eintreten kann, wenn der aaa Index in den vorangegangen Jahren nicht über dem DAX Index liegt. Andernfalls wäre eine automatische vorzeitige Kündigung eingetreten, so dass weitere Zahlungen nicht mehr erfolgen können. Da die Klage in der Hauptsache keinen Erfolg hat, hat der Kläger auch keinen Anspruch auf die begehrten Zinsen und auf die Erstattung der außergerichtlichen Anwaltskosten. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 ZPO. Der Kläger macht Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung geltend. Der Kläger unterhält bei der beklagten Sparkasse seit dem 13.06.1994 ein Depot unter der Depot-Nummer xxxxxxx. Der Kundenberater der Beklagten, der Zeuge A, übersandte dem Kläger Ende November 2006/Anfang Dezember 2006 einen Kundenflyer, der Informationen über das Zertifikat yyy enthielt (Anlage K 2, Bl. 9 f d.A.). Im Kundenflyer heißt es unter anderem: „Das Besondere: Liegt der aaa Index im Folgejahr über dem DAX Index, wird der Kupon von jeweils 8 % auch rückwirkend für die vergangenen Jahre gezahlt und ggf. die höhere Outperformance im aktuellen Jahr.“ Im Kundenflyer wird der Nennwert mit 100,00 € pro Zertifikat und der Emissionspreis mit 100,00 € zuzüglich 1 % Ausgabeaufschlag angegeben. In der Folgezeit informierte der Zeuge …n den Kläger in einem Gespräch über die Anlage. Am 12.12.2006 erwarb der Kläger 600 Stück des Zertifikates yyy zu einem Preis von jeweils 101,00 €, insgesamt 60.600,00 €. Die Beklagte führte das Wertpapiergeschäft im Wege des Festpreisgeschäfts aus (vgl. Abrechnung vom 24.01.2007, Anlage K 3, Bl. 10 d.A.) und erhielt für die Vermittlung der Anlage eine Provision von 4,13 %. Hierüber klärte die Beklagte den Kläger nicht auf. Die Beklagte rechnete die Zertifikate bei Fälligkeit am 07.03.2011 ab und überwies dem Kläger einen Betrag in Höhe von 42.462,00 € (Anlage K 4, Bl. 11 d.A.). Für den Verlust von 18.138,00 € begehrt der Kläger von der Beklagten Schadensersatz. Mit anwaltlichem Schreiben vom 18.02.2011 forderte der Kläger die Beklagte auf, Auskunft über das von dem Kläger erworbene Zertifikat zu erteilen (Anlage K 6, Bl. 14 f d.A.). Die Beklagte beantwortete dieses Schreiben am 15.04.2011 und teilte unter anderem mit, dass sie für die Vermittlung des Zertifikates eine Provision von 4,13 % erhalten hat (vgl. Anlage K 7, Bl. 16 d.A.). Mit Schreiben vom 12.05.2011 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung zum 20.05.2011 zur Zahlung von Schadensersatz auf (Anlage K 8, Bl. 17 d.A.). Mit Schreiben vom 18.05.2011 wies die Beklagte diesen Anspruch zurück (vgl. Anlage K 9, Bl. 18 f d.A.). Der Kläger behauptet, die Informationen in dem Kundenflyer seien falsch, weil darin dem Anleger eine rückwirkende Verzinsung von 8 % für die vergangenen Jahre versprochen werde, wenn zu jeweils genannten Beobachtungszeitpunkten der aaa Index über dem DAX Index liegt. Die rückwirkende Verzinsung sei weder den zugrunde liegenden maßgeblichen endgültigen Bedingungen der Emittentin des Zertifikates noch der offiziellen Kurzbeschreibung der Beklagten zu entnehmen und damit falsch. Die Beratung sei aus diesem Grund nicht objektgerecht erfolgt. Bei richtiger Beratung hätte er sein Geld in Festgeld angelegt und hätte insoweit Zinsen für den Anlagezeitraum von Dezember 2006 bis März 2011 zwischen 1,3 % und 4,15 % erzielt (vgl. zur genauen Aufstellung Bl. 5, 6 d.A.). Der Kläger vertritt die Auffassung, der Schadensersatzanspruch sei nicht gemäß §§ 37 a, 43 WpHG verjährt, weil bei deliktischen Ansprüchen mit vorsätzlicher Pflichtverletzung die Regelverjährung gelte. Die Beklagte habe den Kläger durch die Verwendung des Kundenflyers bedingt vorsätzlich fehlerhaft belehrt und Kenntnis hiervon habe er – insoweit unstreitig - erst im Jahre 2008 erlangt. Der Kläger vertritt die Auffassung, dass es der Beklagten vorwerfbar sei, dass sie nicht über die Provision von 4,13 % aufgeklärt habe, die sie anlässlich der Vermittlung der Anlage ausweislich ihres Schreibens vom 15.04.2011 erhalten hat. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens streite dafür, dass der Kläger bei Aufklärung über die Provision von 4,13 % das Zertifikat nicht gezeichnet hätte. Der Kläger beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 18.138,00 € zu zahlen nebst Zinsen a) aus 60.000,00 € vom 12.12.2006 bis zum 31.12.2006 in Höhe von 2,63 % vom 01.01.2007 bis zum 31.12.2007 in Höhe von 3,78 % vom 01.01.2008 bis zum 31.12.2008 in Höhe von 4,15 % vom 01.01.2009 bis zum 31.12.2009 in Höhe von 1,52 % vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2010 in Höhe von 1,3 % vom 01.01.2011 bis zum 08.03.2011 in Höhe von 2,0 % b) aus 18.138,00 € ab Rechtshängigkeit in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. 2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger die von ihm verauslagten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.761,08 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Die Beklagte behauptet, dass die Informationen im Kundenflyer zur rückwirkenden Verzinsung von jeweils 8 % richtig seien und führt dies anhand von Rechenbeispielen vor (vgl. Bl. 30 d.A.). Sie verweist insoweit auf die entsprechenden Angaben in den Zertifikatsbedingungen, in der Darstellung der Auszahlungsstruktur von aaa und den Final Terms & Conditions (vgl. Anlagen B 1, 2, 3, 4, Bl. 33 ff d.A.). Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass hinsichtlich der Provision von 4,13 % aus Anlass der Vermittlung der streitgegenständlichen Anlage keine Aufklärungspflicht bestehe. Die Beklagte behauptet zudem, es sei jedenfalls hinsichtlich der unterlassenen Aufklärung über die Provision von 4,13 % keine vorsätzliche Pflichtverletzung erfolgt, insbesondere falle der Beklagten kein vorsätzliches Organisationsverschulden zur Last. Zu den bankintern getroffenen Maßnahmen, unter anderem im Hinblick auf die Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel vom 26.05.1997 zur Konkretisierung der §§ 31, 32 WpHG und die spätere Richtlinie vom 09.05.2000 sowie die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, trägt die Beklagte ausführlich im Schriftsatz vom 06.09.2011 vor. Es wird insoweit Bezug genommen auf Bl. 73 ff d.A. Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass dem Informationsbedürfnis des Kunden insbesondere durch Aushändigung der Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren Genüge getan worden sei. Bis zur Entscheidung des BGH vom 19.12.2006 könne von einer vorsätzlichen Pflichtverletzung nicht ausgegangen werden. Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht greife. Das Gericht hat auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 05.10.2011 (Bl. 91 ff. d. A.) Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen 1. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 30.11.2011 (Bl. 114 ff. d. A.) Bezug genommen. Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.