8 O 115/21

Leitsatz: 1. Bei einer Laufleistung über 250.000 km zehren Nutzungen einen etwaigen Schadensersatz grundsätzlich auf. (Rn.30) 2. Das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen ist jedenfalls in subjektiver Hinsicht nicht bereits deshalb als sittenwidrig oder betrügerisch zu qualifizieren, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben. (Rn.45) 3. Etwa behauptete schädliche Folgen des Softwareupdates begründen ebenfalls keine Sittenwidrigkeit. Dies gilt jedenfalls dann, wenn alle Softwareupdates vom KBA überprüft und freigegeben sind. (Rn.59) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. 4. Der Streitwert wird auf 7.586,21 € festgesetzt. Die zulässige Klage ist unbegründet. A. Kaufrechtliche Ansprüche bemüht d. Kl. zu Recht nicht, da sie sich - unabhängig von der Frage der Verjährung - nicht gegen die Beklagte, sondern die Verkäuferin richten würden. B. Etwaige deliktische Ansprüche d. Kl. Bestehen ebenfalls nicht. Jedenfalls ist ein etwaiger Schaden d. Kl. durch die von ihm gezogenen Nutzungsvorteile (Laufleistung im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nach eigenen Angaben 285.030 km) vollständig weggefallen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - Vl ZR 354119 -, Rn. 11, juris). I. Gemäß § 287 ZPO ist für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp von einer durchschnittlich zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km auszugehen. Als Schätzgrundlage dienen die vom Kraftfahrt-Bundesamt veröffentlichten statistischen Daten (https://www.kba.de/DE/Statistik/statistik_node.html). Hiernach hatten die Kraftfahrzeuge in Deutschland zum 1. Januar 2020 ein durchschnittliches Alter von 9,6 Jahren und lag die durchschnittliche Jahresfahrleistung für Personenkraftwagen mit Dieselmotor im Jahr 2019 bei 19.884 km. Bei einer durchschnittlichen Nutzungsdauer von 12,5 Jahren und einer durchschnittlichen Jahresfahrleistung von 20.000 km ergibt sich eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km. Eine entsprechende Schätzung erscheint dem OLG Stuttgart angesichts der genannten Daten angemessen (vgl. Beschluss vom 29.03.2021 - 23 U 736/21). Dem schließt sich das erkennende Gericht an. II. Soweit sich der Kläger auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs bezogen hat (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - Vl ZR 252/19, juris Rn. 83), in dem dieser die Annahme einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km nicht beanstandet hat, hat der Bundesgerichtshof darin lediglich festgestellt, dass die Revision bezüglich der dort vom Berufungsgericht angenommenen Gesamtlaufleistung von 300.000 km einen revisionsrechtlich erheblichen Fehler nicht aufgezeigt habe. Eine Aussage, in welcher Höhe eine Gesamtlaufleistung vom Tatrichter zu schätzen ist, hat der Bundesgerichtshof mithin nicht getroffen. lm Gegenteil hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs in erster Linie Sache des nach § 287 ZPO besonders freigestellten Tatrichters ist (BGH aaO juris Rn. 79). So hat der Bundesgerichtshof in einer anderen Entscheidung eine angenommene Gesamtlaufleistung von 250.000 km ebenfalls revisionsrechtlich hingenommen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020- Vl ZR 354/19, juris Rn. 15). Auch hat der Bundesgerichtshof bei einem vergleichsweise hochwertigen Fahrzeug (BMW X5 3.0d A) eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km angesetzt (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2014 - VIII ZR 196/14, juris Rn. 3). C. D. Kl. stünde aber auch sonst kein Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB iVm diversen Schutzgesetzen zu. Die Beklagte hat d. Kl. nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise Schaden zugefügt. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der in einer Gesamtschau durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 9.3.2021 – VI ZR 889/20 - ZVertriebsR 2021, 184 Rn. 11, 12). I. Letzteres liegt beim erstmaligen Inverkehrbringen durch den Hersteller nahe, bei mehreren Weiterverkäufen aber immer ferner. Ob der Anspruch d. Kl. deshalb ausgeschlossen ist - zumal die Beklagte wegen des streitgegenständlichen Fahrzeugs bereits vom Voreigentümer in Anspruch genommen wird (LG Stuttgart 23 O 196/20, OLG Stuttgart 23 U 1560/21) - kann aber dahinstehen. II. Ein etwaiges sittenwidriges Verhalten würde jedenfalls voraussetzen, dass die Beklagte in der Motorsteuerungssoftware eine unzulässige Abschalteinrichtung programmiert hätte, und dass d. Kl. dies nicht nur behauptet, sondern – im Zivilprozess gilt der Beibringungsgrundsatz – dafür einen greifbaren Anhaltspunkt nennt. Daran fehlt es. 1. Hinsichtlich der Darlegung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ist eine Behauptung dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können. Im Rahmen des sog. Dieselskandals regelmäßig ausreichend ist, wenn der Kläger, der mangels eigener Sachkunde und hinreichenden Einblicks in die Konzeption und Funktionsweise des in seinem Fahrzeug eingebauten Motors einschließlich des Systems zur Verringerung des Stickoxidausstoßes keine genauen Kenntnisse von dem Vorhandensein und der konkreten Wirkung einer Abschalteinrichtung haben kann, ausreichend greifbare Anhaltspunkte vorgebracht hat, auf die er letztlich seinen Vorwurf stützt, sein Fahrzeug sei mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG ausgestattet (BGH, Beschluss vom 28.1.2020 – VIII ZR 57/19, BeckRS 2020, 2119, Rn. 8). 2. Greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung können zwar gegeben sein, wenn Tatsachen vorgetragen werden, die sich auf einen vergleichbaren Fahrzeugtyp beziehen, der einem behördlichen Rückruf unterliegt oder bei dem andere Erkenntnisse vorliegen, die auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hindeuten. Von einem vergleichbaren Fahrzeugtyp ist in der Regel auszugehen, wenn das Fahrzeug über den gleichen Motor oder Motortyp verfügt und in dieselbe Schadstoffklasse eingestuft ist (OLG Stuttgart Urt. v. 16.6.2020 – 16a U 228/19, BeckRS 2020, 15982 Rn. 84). Nicht ausreichend ist es aber, allein auf den Motortyp - bzw. wie hier auf Rückrufe von Fahrzeugen mit dem Motor OM 642 - zu verweisen, der je nach Fahrzeugmodell sehr unterschiedlich ausgelegt bzw. bei dem die Motorsteuerungssoftware sehr unterschiedlich programmiert sein kann (OLG Stuttgart, Urteil vom 27.4.2021 – 16a U 248/19 – Umdruck Seite 18). 3. Keinen greifbaren Anhaltspunkt liefert allein der pauschale Verweis auf eine Prüfstandserkennung, die bei Volkswagen und dem Motor EA 189 bekannt wurde und zu einer Haftung des Herstellers geführt hat. Denn das bietet keinen Anhaltspunkt für den Schluss, dass eine Prüfstandserkennung auch von jedem anderen Automobilhersteller in jedem anderen Motor verbaut wurde (OLG Koblenz, Urteil vom 18.6.2019 - 3 U 416/19, BeckRS 2019, 18418 Rn. 22). 4. Der Vortrag, das Fahrzeug des Kl. erreiche im Normalbetrieb die Werte seiner Euro-Abgasnorm nicht, ist ebenfalls kein greifbarer Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Fahrzeuge der Abgasnorm Euro 4 oder 5 oder 6 wurden im NEFZ noch ohne Realmessfahrt typengenehmigt. Die erste Abgasnorm, bei der eine Realmessung vorgesehen ist, ist die Norm Euro 6d-TEMP, der das streitgegenständliche Fahrzeug aber nicht unterliegt, vgl. OLG Stuttgart Urt. v. 16.6.2020 – 16a U 228/19, BeckRS 2020, 15982 Rn. 86, 87 mit Bezugnahme auf OLG Celle Urt. v. 13.11.2019 - 7 U 367/18, BeckRS 2019, 29587 Rn. 28 f.: „Die Tatsache, dass ein Fahrzeug im normalen Fahrbetrieb höhere Emissionen aufweist, als im für die Prüfung der Einhaltung der Werte der Euro 5-Norm (bzw. Euro 6-Norm) maßgeblichen NEFZ, ist allgemein bekannt. Die für die Einhaltung der Euro-5-Norm (bzw. Euro-6-Norm) relevanten im NEFZ-Verfahren gemessenen Werte entsprechen grundsätzlich auch ohne unzulässige Beeinflussung des Messverfahrens nicht den im Rahmen des tatsächlichen Gebrauchs des Fahrzeugs anfallenden Emissionswerten (so auch OLG München, Endurteil vom 05.09.2019 - 14 U 416/19, BeckRS 2019, 26072 Rn. 168). Der Straßenbetrieb ist mit der Prüfstandssituation nicht vergleichbar. Dies gilt sowohl hinsichtlich der angegebenen Kraftstoffverbräuche als auch der Grenzwerte für Emissionen. Auf dem Prüfstand wird eine bestimmte „ideale“, nicht der Praxis entsprechende Situation vorgegeben, etwa hinsichtlich der Umgebungstemperatur, der Kraftentfaltung (Beschleunigung und Geschwindigkeit), Abschaltung der Klimaanlage und so weiter, so dass der erzielte Wert zwar zu einer relativen Vergleichbarkeit unter den verschiedenen Fahrzeugfabriken und -modellen führen mag, absolut genommen aber jeweils nicht mit dem Straßenbetrieb übereinstimmt Soweit ein Fahrzeug also höhere Emissionswerte im Straßenbetrieb aufweist, als unter Prüfstandsbedingungen, kann dies auch auf andere Umstände als den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung zurückzuführen sein, weshalb nicht notwendigerweise beim Vorliegen höherer Emissionswerte im Realbetrieb von dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegangen werden muss“. 5. Im Übrigen bestätigt das Kraftfahrtbundesamt mit der Erteilung der Typgenehmigung dem Hersteller, dass das betreffende Fahrzeugmodell die Anforderungen der „einschlägigen Vorschriften“ erfüllt, darunter auch diejenigen der Verordnung EG Nr. 715/2007 hinsichtlich der Schadstoffemissionen. Es handelt sich hierbei um einen Verwaltungsakt des Kraftfahrtbundesamtes gegenüber dem Fahrzeughersteller, dem hierdurch ermöglicht wird, die dem genehmigten Typ entsprechenden einzelnen Fahrzeuge unter Ausstellung und Beifügung einer Übereinstimmungsbescheinigung (§ 22 EG-FGV) in den Verkehr zu bringen. Während der Bestandskraft des Verwaltungsaktes sind die Zivilgerichte aufgrund der sog. Tatbestandswirkung daran gehindert, in einem Rechtsstreit zwischen einem Fahrzeugkäufer und dem Hersteller etwas Anderes anzunehmen. Dies gilt auch für einen vermeintlichen Verstoß gegen die guten Sitten aufgrund einer in dem Fahrzeug verbauten Abschalteinrichtung (OLG Nürnberg Beschl. v. 27.7.2020 – 5 U 4765/19, BeckRS 2020, 17693, beck-online). 6. Im Übrigen fehlen auch greifbare Anhaltspunkte auch für die subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB. Selbst die Existenz eines Rückrufbescheides des KBA wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen würde nur einen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür begründen, dass in dem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung enthalten ist. Über die konkrete Ausgestaltung der als unzulässige Abschalteinrichtung vom KBA festgestellten Einrichtung, Insbesondere, ob diese für einen technisch versierten Ingenieur in klar erkennbarer Welse die Grenzen zulässiger Einrichtungen überschritten hat und gegebenenfalls einen manipulativen Charakter aufweist, sagt die bloße Existenz eines solchen Rückrufbescheides nichts aus und begründet insoweit auch keinen tatsächlichen Anhaltspunkt (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 27.4.2021 – 16a U 248/19). Erst recht gilt das in Fällen, in denen nur eine FSM vorliegt. Denn ob eine Abschalteinrichtung unzulässig ist, stellt sowohl in technischer Hinsicht als auch in rechtlicher Hinsicht eine schwierig zu beantwortende Frage dar. Für die Annahme einer Kenntnis von der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung bedarf es weiterer Umstände (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 27.4.2021 – 16a U 248/19), die d. Kl. nicht aufzeigt. III. Soweit d. Kl. ein sittenwidriges Handeln der Beklagten speziell mit der Abschalteinrichtung Thermofenster zu begründen sucht, hat die Klage auch mit dieser Begründung keinen Erfolg. 1. Dabei kann dahinstehen, ob ein Thermofenster in objektiver Hinsicht eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen könnte (vgl. Schlussanträge der Generalanwältin vom 30.4.2020 und Urteil vom 17.12.2020 in der Rechtssache C-693/18). 2. Das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls in subjektiver Hinsicht nicht bereits deshalb als sittenwidrig oder betrügerisch zu qualifizieren, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben. Dies gilt auch dann, wenn mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt wird (BGH Beschl. v. 19.1.2021 – VI ZR 433/19, BeckRS 2021, 847). Denn unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom 27. Dezember 2006, S. 246 ff.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (BGH Beschl. v. 9.3.2021 – VI ZR 889/20, BeckRS 2021, 4148 Rn. 27, 28). 3. Bei dieser Sachlage hätte sich die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten durch die Implementation des Thermofensters nur dann fortgesetzt, wenn zu dem - hier unterstellten - Verstoß gegen Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen (BGH Beschl. v. 9.3.2021 – VI ZR 889/20, BeckRS 2021, 4148 Rn. 27, 28). Solche Umstände zeigt d. Kl. nicht auf. a) Sie könnten zwar dann vorliegen, wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren unzutreffende Angaben über die Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems gemacht habe (BGH Beschl. v. 19.1.2021 – VI ZR 433/19, BeckRS 2021, 847 Rn. 22). b) Die Beklagte hat aber dem KBA gegenüber regelmäßig die Temperaturabhängigkeit der AGR und damit die Grundidee des Thermofensters angezeigt. Und selbst wenn das nicht der Fall gewesen wäre: Selbst aus dem Umstand, dass eine vom KBA – wie hier nicht, denn es fehlt an einem Rückrufbescheid – nachträglich als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandete Softwarefunktion bei Beantragung der EG-Typgenehmigung von der Beklagten gegenüber dem KBA nicht offen gelegt worden ist, folgt nicht, dass die Beklagte den Vorsatz gehabt hatte, das KBA seinerzeit über das Vorliegen einer Abschalteinrichtung zu täuschen (OLG Stuttgart, Urteil vom 27.4.2021 – 16a U 248/19): „Die damals (2014 oder früher) gültige VO (EG) Nr. 692/2008 hatte für die erforderlichen Antragsunterlagen In ihrer Anlage 3 (Muster des Beschreibungsbogens) des Anhangs I eine Positivliste vorgesehen, in der keine ausdrücklichen Angaben hinsichtlich Abschalteinrichtungen verlangt wurden. Dies ha. sich erst durch die VO (EG) Nr. 664/2016 geändert, nach der die Hersteller verpflichtet wurden, ihre Emissionsstrategien (BES = Standard Emissionsstrategie, AES = zusätzliche Emissionsstrategien) offen zu legen. Die Beklagte hatte danach eine technische Einrichtung nur angeben müssen, wenn es sich um eine Abschalteinrichtung gehende hat, die sie aufgrund des Vorliegens von Zulassungsgründen (insbesondere Motorschutz) als Ausnahme mitgenehmigen wollte. Von der Nichtangabe einer Abschalteinrichtung kann auf einen entsprechenden Täuschungsvorsatz des antragenden Herstellers daher nur geschlossen werden, wenn diesem bei der Antragstellung bewusst gewesen ist, dass es sich bei der technischen Einrichtung um eine Abschalteinrichtung im Sinn der VO Nr. 715/2007 gehandelt hat, die das KBA nicht als zulässig angesehen hätte“. Da d. Kl. bereits keine Anhaltspunkte für eine solche Kenntnis auf Ebene der entwickelnden Ingenieure aufgezeigt hat, fehlen erst recht tatsächliche Anhaltspunkte für eine Kenntnis der die Beantragung der EG-Typgenehmigung verantwortenden Mitarbeiter/Angestellten der Beklagten oder gar für deren Vorstand. II. Soweit d. Kl. ein sittenwidriges Handeln der Beklagten speziell mit der Abschalteinrichtung Kühlmittelsolltemperaturregelung bzw. geregeltes Kühlmittelthermostat zu begründen sucht, hat die Klage auch mit dieser Begründung keinen Erfolg. 1. Technischer Hintergrund ist, dass Verbrennungsmotoren der Kühlung durch Kühlflüssigkeit bedürfen. Diese wärmt sich selbst auf und wird deshalb regelmäßig ab einer bestimmten Temperatur selbst gekühlt (durch thermostatgesteuertes Öffnen eines Kühlmittelkreislaufs, der das Kühlmittel am Kühler vorbeiführt). Ein geregeltes Thermostat kann beheizt werden und öffnet dann früher, nämlich z.B. schon bei einer Temperatur von 70°C (statt 100°C). Grundsätzlich hat die Kühlmitteltemperatur Einfluss auf die Stickoxidemissionen. Denn eine steigende Motortemperatur kann steigende Stickoxidemissionen bewirken (die teilweise durch ein Nachbehandlungssystem aufgefangen werden). Wird die Erwärmung des Motors verzögert (durch früheres Öffnen des Kühlmittelthermostats und frühere Kühlung des Kühlmittels), verzögert sich auch das Ansteigen der Stickoxidemissionen. Die Kühlmittel-Solltemperatur-Reglung regelt, wann das Thermostat öffnet. Wollte man es manipulativ ausgestalten, könnte sie z.B. nur auf dem Prüfstand öffnen, insbesondere wenn nur so Emissionsgrenzwerte eingehalten würden. Dann könnte eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegen. 2. Für eine solche Ausgestaltung der Regelung gibt es aber im Streitfall keinen greifbaren Anhaltspunkt. a) Dass die Beklagte für ein Fahrzeug eine FSM anbietet, ist generell kein greifbarer Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung und erst recht nicht im Zusammenhang mit der Kühlmittelsolltemperaturregelung. Dies ergibt sich aus Auskünften des KBA, z.B. in dessen amtlicher Auskunft vom 21.09.2020 - 511-180/005#149, wiedergegeben bei LG Saarbrücken Urt. v. 4.12.2020 – 12 O 260/19, BeckRS 2020, 35323 Rn. 25 f. b) Das KBA hat dort Folgendes ausgeführt: „Bei einigen Fahrzeugen des Typs Mercedes-Benz GLK wurde die Schadstoff- und Abgasstrategie „Geregeltes Kühlmittelthermostat“ im Motorwarmlauf durch das KBA mit Bescheid vom 21.06.2019 als unzulässig eingestuft. Da die Daimler AG gegen diesen Bescheid Widerspruch eingelegt hat, wurde die Unzulässigkeit dieser Abschalteinrichtung noch nicht bestandskräftig festgestellt. Mit Bescheid des KBA vom 05.06.2020 wurde die Schadstoff- und Abgasstrategie „Geregeltes Kühlmittelthermostat“ auch in einigen Fahrzeugvarianten der Mercedes-Benz A-, B-Klasse mit Dieselmotor OM640 Euro 5 und der Mercedes-Benz C-, E-, S-Klasse mit Dieselmotor OM651 Euro 5 als unzulässig eingestuft. Auch gegen diesen Bescheid hat die Daimler AG Widerspruch eingelegt. Die von den vorgenannten Bescheiden des KBA betroffenen Fahrzeuge betreffen allerdings nur bestimmte Varianten, vereinzelte Emissions-Genehmigungen und begrenzte Produktionszeiträume. Die Dieselmotoren OM651 sowie OM640 und OM 642 der Daimler AG weisen die Schadstoff- und Abgasstrategie „Geregeltes Kühlmittelthermostat“ auf. Jedoch bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass die Schadstoff- und Abgasstrategie in allen Fahrzeugtypen mit diesen Dieselmotoren als unzulässig einzustufen ist. Zu beachten ist dabei zunächst, dass einige Fahrzeuge mit einem Dieselmotor OM640, OM642 bzw. OM651 über die oben genannte Schadstoff- und Abgasstrategie verfügen und diese auch aktiv nutzen. Andere Fahrzeugtypen verfügen zwar in ihrer Software über die oben genannte Schadstoff- und Abgasstrategie, nutzen diese hingegen nicht wirksam. Es gilt weiterhin zu beachten, dass die Beurteilung der Zulässigkeit der Schadstoff- und Abgasstrategie von einer Vielzahl weiterer Faktoren abhängig ist ... Das streitgegenständliche Fahrzeug weist nach den vom KBA vorliegenden Informationen die Schadstoff- und Abgasstrategie „Geregeltes Kühlmittelthermostat“ im Motorwarmlauf auf und nutzt diese auch aktiv. Es konnte durch ein „Testing-Out“ der Daimler AG jedoch der Nachweis erbracht werden, dass das Fahrzeug Mercedes-Benz E 350 CDI 4Matic Kombi OM 642 Euro 5 mit dem Getriebe NAG2i auch mit aktivierter Abschalteinrichtung und damit verringerter Abgasrückführung die gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte einhält. Das vorgenannte sowie das streitgegenständliche Fahrzeug sind hinsichtlich des Motors und der Abgasnachbehandlung vergleichbar. Aufgrund dessen wurde die Schadstoff- und Abgasstrategie „Geregeltes Kühlmittelthermostat“ an den Fahrzeugen Mercedes-Benz E 350 CDI 3.0l Diesel 170 kW Euro 5 mit der Variante L325M0 nicht als unzulässig eingestuft. Das streitgegenständliche Fahrzeug weist daher nach diesseitigem Kenntnisstand keine unzulässige Abschalteinrichtung oder Konformitätsabweichung hinsichtlich des Emissionsverhaltens auf. Es wurden daher weder Nebenbestimmungen zu diesem Fahrzeug angeordnet, noch besteht ein behördlich angeordneter Rückruf. Das Fahrzeug nimmt jedoch an einem freiwilligen Software-Update im Rahmen des Nationalen Forum Diesel teil. Freiwillige Maßnahmen der Hersteller dienen der Luftverbesserung und liefern einen Beitrag zu einer Reduktion der NOx-Emissionen. Es ist insoweit darauf hinzuweisen, dass freiwillige Maßnahmen nur bei Fahrzeugen durchgeführt werden, bei deren amtlicher Untersuchung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde.“ c) Die Klägervertreter ignorieren mithin im Streitfall, dass die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in verschiedenen Fahrzeugmodellen unterschiedlich ausgestaltet ist. Liegt nur eine FSM vor, deutet die vorgenannte Auskunft und auch die Website der KBA darauf hin (https://www.kba.de/SharedDocs/FAQ/DE/Marktueberwachung/Diesel_Abgasthematik/04_Was_sind_freiwillige_Massnahmen_fuer_Dieselfahrzeuge.html), dass bei solchen Fahrzeugen das KBA gerade keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt hat. d) Selbst wenn diese Sicht des KBA unzutreffend wäre, könnte ein Handeln der Beklagten, das diese Sicht geteilt hat, schwerlich als vorsätzlich sittenwidrig oder betrügerisch angesehen werden, vgl. LG Saarbrücken Urt. v. 4.12.2020 – 12 O 260/19, BeckRS 2020, 35323: „Kommt das Kraftfahrt-Bundesamt im Rahmen der Überprüfung von Dieselmotoren eines Fahrzeugherstellers sowie im Rahmen der Überprüfung eines vom Fahrzeughersteller entwickelten Software-Updates zur Überzeugung, dass bei dem Fahrzeug keine unzulässigen Abschalteinrichtungen im Sinne von Artikel 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zum Einsatz kommen, kann unabhängig von der Richtigkeit dieser Beurteilung grundsätzlich nicht von einem sittenwidrigen oder vorsätzlichen Handeln des Fahrzeugherstellers zulasten der Käufer der betroffenen Fahrzeuge ausgegangen werden“. Gegen ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten spricht weiter die seinerzeitige Unschärfe der Gesetzeslage. So heißt es schon im Bericht der Untersuchungskommission zu den Auslegungsmöglichkeiten der Vorschriften zu Abschalteinrichtungen (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, Untersuchungen und verwaltungsrechtliche Maßnahmen zu Volkswagen, Ergebnisse der Felduntersuchung des Kraftfahrt-Bundesamtes zu unzulässigen Abschalteinrichtungen bei Dieselfahrzeugen und Schlussfolgerungen, Stand April 2016, S. 123): „Im Hinblick auf den Ausnahmetatbestand des Motorschutzes ist festzuhalten, dass es dieser Bestimmung an hinreichender Konkretisierung und rechtsstaatlicher Bestimmtheit mangelt ... Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein.“ Erst recht kann im Einbau einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung dann kein sittenwidriges Handeln gesehen werden, wenn dieses Konstruktionsteil (bzw. die entsprechende Software) in seiner Wirkungsweise ohnehin nicht zwischen dem Betrieb auf dem Prüfstand und dem normalen Straßenbetrieb unterscheidet (OLG Koblenz Urt. v. 18.5.2020 – 12 U 2149/19, BeckRS 2020, 9935) oder es dafür – wie hier – zumindest keine greifbaren Anhaltspunkte gibt. 3. Entgegen der Auffassung der Klägervertreter ergibt sich auch aus gelegentlichen zusprechenden Urteilen (vgl. OLG Köln Urt. v. 5.11.2020 – 7 U 35/20, BeckRS 2020, 30204; OLG Naumburg Urt. v. 18.9.2020 – 8 U 8/20, BeckRS 2020, 23552 LG Freiburg Urt. v. 16.10.2020 – 8 O 53/20, BeckRS 2020, 30723; LG Stuttgart Urt. v. 19.3.2021 – 8 O 431/20, BeckRS 2021, 6470) nicht, dass das Vorhandensein eines beheizbaren Kühlmittelthermostats stets zur Verurteilung der Beklagten führen muss. III. Soweit d. Kl. kursorisch weitere Abschalteinrichtungen nennt, fehlt jeder Bezug zu seinem Fahrzeug und versucht d. Kl. auf S. 18/19 der Klage auch gar nicht, einen solchen herzustellen. Soweit er Ausführungen zum SCR-System macht, hat sein Fahrzeug - Euro 5 - kein solches. Soweit er von amerikanischen Behörden monierte Abschalteinrichtungen - Bit 13, 14, 15, Slipguard - moniert, fehlt sogar ein Bezug zum deutschen Automarkt allgemein. IV. Dahinstehen kann, ob einer deliktischen Haftung weitere Umstände des Streitfalles entgegenstehen, weil d. Kl. hat seinen Pkw gebraucht von einem Dritten gekauft (OLG Koblenz Urt. v. 7.11.2019 – 1 U 688/19, BeckRS 2019, 27875 Rn. 107-109, beck-online) und der Pkw nach dem Kauf ein Softwareupdate erhalten hat (vgl. Pfeiffer, NJW 2019, 3337: „Wird der Vertragszweck nachträglich erreicht, so entspricht der Vertrag exakt demjenigen, was die Vertragspartei wollte. Bei der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB ist anerkannt (BGH, Urt. v. 1.7.1983 – V ZR 93/82, BeckRS 1983, 31074118; LM BGB § 123 Nr. 48 = BeckRS 1976, 31122424), dass es für die Anfechtung aufgrund dieser Vorschrift nicht allein auf das Vorliegen einer Täuschung bei Vertragsschluss, sondern auf den Zeitpunkt der Anfechtungserklärung ankommt. Entspricht die Vertragsleistung zum Anfechtungszeitpunkt infolge eines nach Vertragsschluss eingetretenen Ereignisses den abgegebenen Erklärungen, so besteht kein Anfechtungsrecht, auch wenn ursprünglich die Voraussetzungen des § 123 BGB gegeben waren“). V. Etwa behauptete schädliche Folgen des Softwareupdates begründen ebenfalls keine Sittenwidrigkeit. Alle Softwareupdates sind vom KBA überprüft und freigegeben. Dass das KBA während dieses Vorgangs (erneut) getäuscht worden sei, ist weder dargetan noch ersichtlich. Im Übrigen hätte sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten durch die Implementation eines Thermofensters via Update nur dann fortgesetzt, wenn zu einem Verstoß gegen Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates weitere Umstände hinzugetreten wären, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzte jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine (weitere) unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Selbst wenn ein Update negative Auswirkungen auf den Kraftstoffverbrauch und den Verschleiß hat, rechtfertigt das den Vorwurf besonderer Verwerflichkeit in der gebotenen Gesamtbetrachtung regelmäßig nicht (BGH Beschl. v. 9.3.2021 – VI ZR 889/20, BeckRS 2021, 4148 Rn. 28-30). VI. Im Übrigen fehlt es jeweils auch an hinreichendem Vortrag d. Kl. zur erforderlichen Wissenszurechnung im Rahmen von § 826 BGB. VI. Ein Anspruch aus § 826 BGB gegen die Beklagte besteht nur dann, wenn das Handeln einer natürlichen Person auf Seiten der Beklagten dieser gemäß § 31 BGB zugerechnet werden kann. Auch hinsichtlich der subjektiven Tatbestandselemente kommt es auf diese Person an. Eine „mosaikartige“ Zurechnung von Wissen mehrerer Personen eines Unternehmens scheidet dabei in der Regel aus. Sämtliche subjektiven Tatbestandselemente müssen angesichts des personalen Charakters der sittenwidrigen Schädigung vielmehr regelmäßig in einer natürlichen Person verwirklicht sein (OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 - 10 U 134/19 -, juris Rn. 95). Entsprechend § 31 BGB findet eine Zurechnung des Handelns von Organen im aktienrechtlichen Sinne, also insbesondere von Vorstandsmitgliedern, aber auch anderer „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ statt. Der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters“ wird dabei weit im Sinne eines Repräsentanten des Unternehmens ausgelegt. Rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht ist nicht erforderlich. Es genügt, dass einer Person durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind und sie die juristische Person insoweit repräsentiert (OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 - 10 U 134/19 -, juris Rn. 96). Diesbezüglicher substantiierter Vortrag der Klagepartei fehlt. Eine sekundäre Darlegungslast in Bezug auf die Frage, wer bei der Beklagten welche Kenntnisse hatte, kann nur bestehen, wenn ausreichend konkrete Anhaltspunkte für eine Kenntnis vorliegen. Selbst wenn aber eine hinreichend konkrete Behauptung einer Kenntnis des Vorstands oder eines anderen Repräsentanten des in Anspruch genommenen Unternehmens vorliegt, löst dies nicht stets eine sekundäre Darlegungslast aus. Vom Standpunkt des Unternehmens, das eine Kenntnis bestreitet, müsste der ihm sonst aufgegebene Vortrag auf eine sogenannte negative Tatsache zielen, nämlich die Unkenntnis des fraglichen Vorstands oder sonstiger Repräsentanten. Wenn eine Partei eine solche negative Tatsache behauptet und gegebenenfalls beweisen muss, führt dies regelmäßig allerdings gerade umgekehrt zu einer sekundären Darlegungslast der anderen Partei, damit die darlegungsbelastete Partei überhaupt in der Lage ist, einen sachgerechten Vortrag zu halten (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.7.2019 - 10 U 134/19 -, juris Rn. 98). VI. Etwas Anderes könnte nur gelten, wenn bestimmte greifbar gesetzeswidrige Verhaltensweisen in einem Unternehmen zum Geschäftsmodell geworden sind und deshalb davon auszugehen ist, dass die Verantwortlichen dieses Geschäftsmodell gebilligt haben. Dann kann eine deutlich erhöhte Substantiierungslast eintreten. Im Gegensatz zum Volkswagen Konzern, deren Verantwortliche offenkundig eine gezielte Manipulation durch den Einsatz einer so genannten „Umschaltlogik“ beim Dieselmotor EA 189 vorgenommen haben, liegen solche konkreten Anhaltspunkte auf Seiten der Beklagten bislang nicht vor. Mangels vorgetragener Anknüpfungspunkte für eine Wissenszurechnung scheidet eine Haftung der Beklagten daher auch aus diesem Grunde aus (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 30.7.2019 - 10 U 134/19 -, juris Rn. 100; OLG Köln, Beschluss vom 4.7.2019 - 3 U 148/18 -, juris Rn. 6 f.; LG Karlsruhe, Urteil vom 18.04.2019 - 11 O 120/18 -, juris Rn. 57). VII. Auch das Vorbringen, wonach in Bezug auf das On-Board-Diagnosesystem (OBD) eine Manipulation stattgefunden habe (Bl. 144), enthält keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Kenntnis der verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten von einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Zwar trifft es zu, dass in Anhang XI der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 sog. OBD-Grenzwerte festgelegt worden sind. Dies streitet aber schon deshalb nicht indiziell für die Kenntnis einer unzulässigen Abschalteinrichtung, weil sich die Beklagte darauf berufen kann, dass sich die OBD-Schwellenwerte auf die NEFZ-Messung beziehen, bei der aber die Grenzwerte gerade eingehalten worden sind. Nach Absatz 2.1 des Anhangs XI der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 entsprechen die Vorschriften und Prüfungen für OBD-Systeme denen in Anhang 11 Absatz 3 der UN/ECE-Regelung Nr. 83. Nach Absatz 3.3.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 werden die Prüfungen nach dem Prüfverfahren in Anlage 1 dieses Anhangs durchgeführt, d. h. im Fahrzyklus der Prüfung Typ 1 (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 28. April 2021 – 4 U 107/19 –, Rn. 41, juris). Wenn der Klägervortrag so zu verstehen ein sollte, dass die Manipulation nicht in der Nicht-Anzeige von Grenzwertüberschreitungen liegt, sondern in der Nicht-Anzeige des Anspringens von unzulässigen Abschalteinrichtungen, dann gilt das oben zu den einzelnen Einrichtungen Gesagte entsprechend. VIII. Aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 bzw. i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV lässt sich der Schadensersatzanspruch ebenso nicht herleiten. Mit der ganz überwiegenden Auffassung ist der Schutzgesetzcharakter der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. von Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 der VO Nr. 715/2007 zu verneinen. Zuletzt hat auch der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 25. Mai 2020 (VI ZR 252/19, juris Rn. 76) klargestellt, dass das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht vom Schutzbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV umfasst ist. D. D. Kl. hat mithin weder einen Anspruch auf Schadensersatz noch auf Feststellung des Annahmeverzugs noch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 709 ZPO. Der Kläger macht gegen die Beklagte Ersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Dieselskandal geltend. Der Kläger kaufte von Auto-.... in L. am 14.05.2018 einen gebrauchten PKW Mercedes-Benz E 350 CDI, Erstzulassung ... 2012, Tachostand 184.700 km für 16.500 €. Das Fahrzeug hat den Motor OM 642 und unterliegt der Euro-Abgasnorm 5. Das Fahrzeug ist nicht von einem Rückruf des KBA betroffen. Die Beklagte bietet eine Freiwillige Servicemaßnahme (FSM) an, bei der ein Softwareupdate aufgespielt wird. Der Voreigentümer des Fahrzeugs hatte die Beklagte bereits wegen des streitgegenständlichen Fahrzeugs (das der Voreigentümer am ... 2012 von der Beklagten neu erworben und am ... 2018 an den Verkäufer des Klägers weiterveräußert hatte) vor dem Landgericht Stuttgart, ... in Anspruch genommen. Die Klage wurde am 15.01.2021 abgewiesen (nicht rechtskräftig, Berufung beim OLG Stuttgart ...). Der Kläger behauptet eine Laufleistung von 174.000 km bei Klageerhebung und von 285.030 km zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung. Das Fahrzeug weise prüfstandsabhängige, unzulässige Abschalteinrichtungen auf, nämlich eine temperaturgesteuerte Abgasrückführung (AGR), also eine Außentemperaturmessung (Bl. 13), mithin - synonym - ein sog. Thermofenster (Bl. 14), eine Kühlmittelsolltemperaturregelung (Bl. 17) und weitere Abschalteinrichtungen wie Slipguard, Bit 13, 14, 15, die den Prüfstand erkennen und die Abgasreinigung sonst ausschalten (Bl. 18). Sei in Autos ein SCR-System eingebaut, werde AdBlue beigemischt, allerdings prüfstandsabhängig (Bl. 18). Die FSM führe, wenn das Softwareupdate aufgespielt werde, zu Folgemängeln (Bl. 31). Der Vorstand der Beklagten habe vor allem Kenntnis gehabt, der Kläger dagegen nicht. Im Falle der Kenntnis hätte er das Fahrzeug nie gekauft, da die gesetzlichen Anforderungen nicht eingehalten würden, das Risiko des Entzuges der Betriebserlaubnis bestehe und die versprochenen Eigenschaften des PKW nicht erfüllt seien. Die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs betrage 350.000 km. Der Kläger meint, es lägen unzulässige Abschalteinrichtungen vor. Die Typgenehmigung legalisiere nichts. Sein Vortrag sei hinreichend substantiiert. Das Bestreiten der Beklagten sei dagegen unzureichend. Sein Anspruch ergebe sich aus Deliktsrecht, nämlich aus § 826 BGB, aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. verschiedenen Schutzgesetzen und aus § 831 BGB. Der Kläger beantragt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Schadenersatz i.H.v. 7.586,21 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.03.2021 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs Mercedes-Benz E 350 CDI mit der FIN ... 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs Mercedes-Benz E 350 CDI mit der FIN ... seit dem 12.03.2021 im Annahmeverzug befindet. 3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei die durch die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 412,10 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.03.2021 zu zahlen. Die Beklagte beantragt Klageabweisung. Die Beklagte betont, dass das Fahrzeug keinem Rückrufbescheid des KBA unterliege, dass es eine wirksame Typgenehmigung mit Tatbestandswirkung habe, dass sie im entsprechenden Antragsverfahren keine unvollständigen Angaben gemacht habe, und dass das Fahrzeug die NOx-Grenzwerte einhalte. Unzulässige Abschalteinrichtungen seien nicht verbaut. FSM seien überobligatorisch, freiwillig und ohne Bezug zu einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Die behauptete Gesamtlaufleistung von 350.000 km sei überzogen. Die Aktivlegitimation bzw. Eigentümerstellung des Klägers werde bestritten. Die Beklagte meint, die - im Übrigen verjährten - Ansprüche des Klägers würden sich weder aus Kaufrecht noch aus Deliktsrecht ergeben. Sie habe jedenfalls in vertretbarer Rechtsauslegung und damit weder sittenwidrig noch betrügerisch gehandelt. Der Vortrag des Klägers sei entweder falsch oder ins Blaue hinein gehalten. Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen sowie auf Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 25.05.2021.