3 O 261/19 (2)

1. Gegen die Schuldnerin R. GmbH wird wegen Zuwiderhandlung gegen die ihr in dem rechtskräftigen Anerkenntnisurteil des LG Rostock vom 24.03.2020 auferlegte Verpflichtung, nämlich, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der zukünftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem jeweiligen Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr auf Facebook oder sonst werblich Rabatte für Akkuträger anzukündigen, wenn dies geschieht wie in der nachfolgenden Anlage K2 wiedergegeben: ein Ordnungsgeld von 4.000,00 EUR, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, für je 100,00 € ein Tag Ordnungshaft verhängt. 2. Die Schuldnerin R. GmbH hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. I. Die Schuldnerin ist mit Anerkenntnisurteil vom 24.03.2020 verurteilt worden, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr auf Facebook oder sonst werblich Rabatte für Akkuträger anzukündigen, wenn dies geschieht wie in der zum Streitverfahren als Anlage K2 eingereichten Ausdruck. Die Gläubigerin beantragt die Verhängung eines Ordnungsgeldes gegen die Schuldnerin wegen der schuldhaften Zuwiderhandlung gegen die vorgenannte Unterlassungsanordnung. Sie bezieht sich zum einen auf eine durch die Schuldnerin am 24.04.2020 versandte E-Mail mit folgendem Inhalt: Zum anderen bezieht sie sich auf die Internetseite der Schuldnerin, auf der diese mit der Aussage „Bis zu 10% Kundenrabatt“ geworben hat. Sie sieht in beiden Handlungen kerngleiche Verstöße gegen die Unterlassungsanordnung. Die Schuldnerin wendet ein, es handele sich nicht um Werbung im Sinne der Unterlassungsanordnung. Zu berücksichtigen sei, dass der Verkauf über einen Online-Shop zulässig sei. Anders, als bei der zum Urteil führenden Veröffentlichung auf Facebook fehle es bei den beanstandeten Handlungen daran, dass Personen angehalten würden, den Online-Shop aufzusuchen. Die Schuldnerin wendet ferner ein, bei der beanstandeten E-Mail handele es sich um einen Newsletter, der nur an Personen versandt werde, die bereits den Online-Shop der Schuldnerin aufgesucht und sich dort für den Bezug des Newsletter angemeldet oder im Online-Shop bereits etwas gekauft hätten. Die Aussage sei deshalb nicht an eine unbestimmte Vielzahl von Personen gerichtet, sondern nur an solche, denen die Schuldnerin bekannt sei und die sich über weitere Angebote auf dem Laufenden halten wollen. Diese würden also weder erst durch den Newsletter geworben oder angelockt. Die Darstellung auf der Startseite des Online-Shops der Schuldnerin richte sich allein an Personen, die bewusst den Online-Shop der Schuldnerin aufgesucht hätten. Eine Werbung zum Aufsuchend es Online-Shops sei damit nicht gegeben. II. Der zulässige Antrag ist begründet. Die Voraussetzungen für die Verhängung eines Ordnungsmittels nach § 890 Abs. 1 und 2 ZPO liegen vor, denn die Schuldnerin hat gegen die ihr mit rechtskräftigem Anerkenntnisurteil auferlegte Unterlassung schuldhaft zuwidergehandelt. 1. Der Schuldnerin ist es untersagt, im geschäftlichen Verkehr auf Facebook oder sonst werblich Rabatte für Akkuträger anzukündigen, wenn dies geschieht wie in der im Hauptsacheverfahren vorgelegten Anlage K2. Ob ein Handeln eine Zuwiderhandlung darstellt, bestimmt sich nach der durch Auslegung zu ermittelnden Reichweite des Unterlassungstitels. Heranzuziehen sind - soweit vorhanden - auch Tatbestand und Entscheidungsgründe. Fehlt es, wie im Falle des Anerkenntnisses, daran, ist die Klagebegründung heranzuziehen (vgl. Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 12 UWG, Rn. 6.4 m.w.N.). 2. Die Kammer ist der Auffassung, dass eine Zuwiderhandlung durch die Versendung der beanstandeten E-Mail gegeben ist. a) Die E-Mail der Schuldnerin vom 24.04.2020 stellt unzweifelhaft eine Ankündigung von Rabatten für Akkuträger dar. Im Text sind Akkuträger ausdrücklich erwähnt. Zudem enthält die E-Mail auch die Abbildung von Akkuträgern. Eine Rabattankündigung enthält die E-Mail im Banner, in dem es unter „Ein Fest für Schnäppchenjäger“ ausdrücklich heißt: „Jetzt SALE-ARTIKEL teilweise über 50% reduziert“. Auch wenn es keine konkrete Zuordnung eines feststehenden Rabattes für Akkuträger oder zu einem einzelnen Produkt gibt und auch keine generelle Rabattankündigung auf das gesamte Sortiment angekündigt wird, werden die angesprochenen Kunden jedenfalls von der Möglichkeit der Rabattgewährung auch für Akkuträger ausgehen. Denn es liegt nahe, dass die Rabattierung für die abgebildeten Zubehörteile gelten wird. Das ist im Sinne der Unterlassungsanordnung als ausreichend anzusehen. b) Bei dieser E-Mail handelt es sich zweifelsfrei auch um Werbung. Werbung ist jede Art kommerzieller Kommunikation mit dem Ziel der direkten oder indirekten Wirkung, den Verkauf eines Erzeugnisses zu fördern (§ 2 Nr. 6 TabakerzG). Die Übermittlung der Information an bisherige und damit ganz sicher potentielle Kunden, dass von der Schuldnerin Produkte mit erheblichen Preisnachlässen angeboten werden, soll dazu dienen, dass Kunden den Online-Shop der Schuldnerin „aufsuchen“ und Produkte zu erwerben. Anders, als in dem von der Schuldnerin herangezogenen Fall der Ausgabe eines Online-Shops für e-Zigaretten in einer Suchmaschine (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 07.11.2019 – 6 U 92/19 –, juris) handelt es sich nicht nur um eine bloße Lenkung eines bereits vorhandenen Interesses. Auch wenn man davon ausgeht, dass es eine generelle Einwilligung der Kunden mit der Zusendung des E-Mail-Newsletter gibt, geht die konkrete Aktivität von der Schuldnerin aus. Sie informiert aktiv über besondere Rabattangebote, unabhängig davon, ob auf Seiten des Empfängers ein konkretes und vor allem aktuelles Interesse des potentielle Kunden besteht. Insofern bezweckt die Zusendung des Newsletter (auch) die Weckung des Interesses. Es handelt sich zudem um eine Maßnahme außerhalb des Online-Shops der Schuldnerin, so dass es auf die Frage der generellen Zulässigkeit des Verkaufs von e-Zigaretten in Online-Shops insoweit gar nicht ankommt. Dass die Zusendung der E-Mail mit dem Einverständnis der Empfänger erfolgte, ändert an der Einordnung als Werbung ebenfalls nichts (vgl. zur Einordnung eines E-Mail-Newsletter als Werbung auch OLG Koblenz, GRUR-RR 2020, 165). c) Schließlich unterfällt diese Werbehandlung auch dem Unterlassungstenor. Das Verbot ist nicht allein auf Angaben auf Facebook beschränkt. Soweit im Tenor die Bezugnahme auf die Anlage K2 erfolgt, stellt dies keine Beschränkung auf Facebook dar. Das ergibt sich eindeutig aus dem konkreten Wortlaut des Unterlassungstenors, der neben der Veröffentlichung auf Facebook von „oder sonst werblich“ spricht. Eine Beschränkung auf ein bestimmtes Medium oder eine bestimmte Werbeform enthält der Tenor folglich nicht. 3. Auch die Angabe auf der Startseite des Online-Shops „Bis zu 10% Kundenrabatt“ stellt nach Ansicht der Kammer eine vom Unterlassungstenor umfasste werbliche Rabattankündigung für Akkuträger dar. a) Wie vorstehend ausgeführt, umfasst der Tenor nach Auffassung der Kammer werbliche Rabattankündigungen für Akkuträger, unabhängig vom verwendeten Medium. Die dem Anerkenntnis zugrunde liegende Klage stützte sich auf das Werbeverbot des § 19 TabakerzG. Entscheidungserheblich ist damit, ob die Angabe als Werbung einzuordnen ist. (1) Wie bereits ausgeführt, ist Werbung gemäß § 2 Nr. 6 TabakerzG jede Art kommerzieller Kommunikation mit dem Ziel der direkten oder indirekten Wirkung, den Verkauf eines Erzeugnisses zu fördern. § 19 TabakerzG dient der Umsetzung der RL 2014/40/EU (sog. EU-Tabak-Richtlinie). Aus dem 43. Erwägungsgrund der Richtlinie ergibt sich, dass das Werbeverbot weit zu fassen ist (vgl. LG Saarbrücken, PharmR 2020, 631). (2) Die Schuldnerin stellt maßgeblich darauf ab, dass es sich bei ihrem Online-Shop um den auch nach dem TabakerzG zulässigen Vertrieb handele. Im Rahmen dessen stelle sich die beanstandete Handlung als gewöhnliches Verkaufsangebot zu einem herabgesetzten Preis dar, welches nicht unter das Werbeverbot des § 19 TabakerzG falle. Auch insoweit verweist sie auf die Entscheidung des OLG Frankfurt vom 07.11.2019. (3) Der Einordnung als Werbung steht indes nicht entgegen, dass es sich um eine Angabe innerhalb des (zulässigen) Online-Shops handelt. So hat der BGH in seiner Entscheidung zur Tabakwerbung im Internet die Startseite eines Online-Shops als Werbung angesehen (BGH GRUR 2017, 1273 - Tabakwerbung im Internet). Nicht notwendig ist es also, dass ein potentieller Kunde für den Besuch des Online-Shops erst gewonnen werden soll. Auch während des - freiwilligen - Besuches eines Online-Shops können verkaufsfördernde Maßnahmen greifen. Eine Einengung des Unterlassungstenors allein auf Maßnahmen, die erst zu einem Besuch des Online-Shops der Schuldnerin führen sollen, enthält dieser nach Ansicht der Kammer hingegen nicht. b) Die streitgegenständliche Angabe ist nach Ansicht der Kammer als den Verkauf fördernde Angabe und damit als Werbung i.S.d. § 19 TabakerzG anzusehen. Das Tatbestandsmerkmal der Werbung ist vor dem Hintergrund der allgemeinen Zulässigkeit des Verkaufs von e-Zigaretten und Zubehör auszulegen. Die Unterscheidung zwischen verbotener Werbung und zulässigem Verkaufsangebot ist im Einzelfall anhand der Zielrichtung der Information zu beurteilen. Während die Werbung darauf gerichtet ist, den Verkauf eines Erzeugnisses zu fördern, dient das Angebot der konkreten Vertragsabwicklung. Die Preisangabe stellt damit keine Werbung dar. Das gilt auch dann, wenn der Preisangabe neben dem zu zahlenden Preis eine Rabattgewährung bzw. Herabsetzung zu entnehmen ist. Auch dann handelt es sich noch um eine zulässige Preisangabe, auch wenn der konkreten Angabe dann eine gewisse „Werbewirkung“ innewohnt. Die (Haupt-)Zielrichtung ist jedoch die Preisinformation. Hingegen ist die allgemeine Ankündigung von Rabatten, insbesondere, wenn diese wie hier losgelöst von bestimmten Einzelprodukten erfolgt, als der Förderung des Verkaufes dienende Aussage und damit Werbung anzusehen. So ist der vorliegende Fall allerdings zu beurteilen. Die Angabe bezieht sich allgemein auf das Angebot der Schuldnerin und schafft einen Anreiz zum Erwerb der Produkte der Schuldnerin. Dazu zählen auch Akkuträger. Hinsichtlich des Verständnisses der potentiellen Kunden wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. 4. Die Zuwiderhandlung ist durch die Schuldnerin auch schuldhaft begangen worden. Das Verschulden wird aufgrund des objektiven Verstoßes vermutet. Entlastungstatsachen hat die Schuldnerin nicht vorgetragen. III. Das Gericht hat das beantragte Ordnungsgeld auf 4.000,00 € festgesetzt. Es hat hierbei sowohl die Schwere der fortgesetzten Zuwiderhandlung berücksichtigt als auch dem Umstand Rechnung getragen, dass die Schuldnerin durch ein empfindliches Übel zur Einhaltung des gerichtlichen Verbots angehalten wird. Die Ordnungshaft hat ihre Rechtsgrundlage in § 890 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 891 S. 3, 91 ZPO.