8 O 66/21

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 125 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Am 28.09.2018 erwarb die klagende Partei von dritter Seite das in dem Klageantrag zu 1) genannte Fahrzeug vom Typ VW Tiguan 2.0 zu einem Kaufpreis von 43.750 EUR bei einem Kilometerstand von 15 km. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die zur Gerichtsakte gereichte Verbindliche Bestellung (Bl. 142 d.A.) samt Rechnung (Anlage K1) verwiesen. Die Erstzulassung des Fahrzeugs war am 15.08.2018 erfolgt. Der Pkw ist mit einem Dieselmotor der Baureihe EA 288 ausgestattet, dessen Herstellerin die Beklagte ist, als Abgasnachbehandlungsmethoden werden ein AGR-System (Abgasrückführung) sowie ein SCR-System (Selective Catalytic Reduction) eingesetzt. Ein amtlicher Rückruf im Hinblick auf das Emissionsverhalten des streitgegenständlichen Fahrzeugs ist nicht erfolgt. Zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung betrug die Laufleistung des Fahrzeugs 26.580 km. Die klagende Partei ist der Ansicht, die verbaute Motorsteuerungssoftware beinhalte unzulässige Abschalteinrichtungen. Hierzu behauptet sie, es seien eine Akustikfunktion (Fahrkurvenerkennung), ein Thermofenster mit einem Abrampung unter 20° und über 30° Celsius sowie eine Reduzierung der AdBlue-Dosierung im Straßenbetrieb implementiert. Die klagende Partei beantragt, 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie 43.750 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.11.2020 abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 2.685,74 EUR Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs VW Tiguan 2.0 mit der Fahrgestellnummer WVGZZZ5NZJW###### zu zahlen, 2) festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 07.11.2020 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet, 3) die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.916,32 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.11.2020 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des sehr umfangreichen Sach- und Streitstands wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze der Parteien samt Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist unbegründet. I. Die klagende Partei hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegen die Beklagte einen durchsetzbaren Anspruch auf Zahlung eines Betrags in Höhe des Kaufpreises (abzüglich gezogener Nutzungen) nebst Zinsen. Ein solcher Anspruch folgt insbesondere nicht aus § 826 BGB. Der klagenden Partei ist im vorliegenden Fall von der Beklagten nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich ein Schaden zugefügt worden. Zwar kann im Inverkehrbringen eines Fahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist, grundsätzlich eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung liegen, da dies dazu führt, dass der Widerruf der Typengenehmigung oder zumindest die Stilllegung des konkreten Fahrzeugs droht, sofern der Käufer nicht an der Rückrufaktion zur Beseitigung der Abschalteinrichtung teilnimmt. Mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs bringt der Hersteller jedenfalls konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, d.h. über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei der Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter, konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Dies setzt voraus, dass nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typengenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen Kraftfahrtbundesamtes erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich nicht entspricht. Auch dies bestätigt der Hersteller mit dem Inverkehrbringen zumindest konkludent (OLG Koblenz, Urteil vom 21. Oktober 2019 – 12 U 246/19, Rn. 39, juris). Die Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung liegen hier jedoch nicht vor. 1. Hinsichtlich des sogenannten Thermofensters stellt sich das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit diesem Thermofenster nicht als sittenwidrige Handlung dar. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflichtverletzung und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Dabei kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Sie kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 28.6.2016 - VI ZR 516/15, Rn. 16, juris). Bezüglich des Anstandsgefühls aller billig und gerecht Denkenden kommt es wesentlich auf die berechtigten Verhaltenserwartungen im Verkehr an (Staudinger/Oechsler, BGB [2014], § 826, Rn. 31). Ausgehend von diesen Maßstäben ist das Verhalten der Beklagten, ein mit einem sogenannten Thermofenster ausgestattetes Fahrzeug in den Verkehr zu bringen, im vorliegenden Fall nicht als sittenwidrige Handlung einzustufen. Dabei kommt es hier nicht darauf an, ob das im streitgegenständlichen Fahrzeug installierte Thermofenster eine objektiv unzulässige Abschalteinrichtung darstellt oder nicht. Bei einer sogenannten „Schummelsoftware“, wie sie in dem VW-Motor EA 189 verwendet worden ist, ergibt sich die Sittenwidrigkeit des Handelns per se aus der Verwendung einer Umschaltlogik, weil die Verwendung einer solchen Abschalteinrichtung eindeutig unzulässig ist und dies den Handelnden bzw. den Verantwortlichen auch bewusst ist. Bei einer anderen die Abgasreinigung (Abgasrückführung und ggf. Abgasnachbehandlung) beeinflussenden Motorsteuerungssoftware, wie dem hier in Rede stehenden Thermofenster, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand, und bei der Gesichtspunkte des Motor- respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden können, kann bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr muss in dieser Situation, selbst wenn hinsichtlich des Thermofensters von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen sein sollte, eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden (OLG Köln, Beschluss vom 4.7.2019 - 3 U 148/18, juris, Rn. 6). Eine Sittenwidrigkeit kommt daher hier nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung einer Software mit der in Rede stehenden Funktionsweise in dem streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (OLG Köln, Beschluss vom 4.7.2019 - 3 U 148/18, juris, Rn. 6; OLG Koblenz, Urteil vom 21. Oktober 2019 – 12 U 246/19, Rn. 42, juris). Solche Anhaltspunkte sind weder von der klagenden Partei vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Selbst wenn das Fahrzeug von einer amtlichen Rückrufaktion betroffen wäre, wäre dies hierfür nicht ausreichend (vgl. OLG Koblenz, a.a.O.). Hat die Beklagte aber die Rechtslage fahrlässig verkannt, fehlt es ihr an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl. 2019, § 826, Rn. 8). Dass auf Seiten der Beklagten das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes, verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben, vorhanden war, ist von der klagenden Partei weder substantiiert dargetan noch ersichtlich. Die Gesetzeslage ist an dieser Stelle nicht unzweifelhaft und eindeutig. Dies zeigt die kontrovers geführte Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) VO (EG) 2007/715. Nach Einschätzung der vom Bundesverkehrsministerium (BMVI) eingesetzten Untersuchungskommission Volkswagen liegt ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten Thermofenster jedenfalls nicht eindeutig vor. So heißt es im Bericht der Kommission zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) VO (EG) 715/2007 ausdrücklich (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, S. 123): „ Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein .“ Schließlich zeigt auch der in der Literatur (vgl. Führ, NVwZ 2017, 265) betriebene erhebliche Begründungsaufwand, um das „Thermofenster“ als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen, dass keine klare und eindeutige Rechtslage gegeben ist, gegen welche die Beklagte bewusst verstoßen hätte (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 - 3 U 148/18, juris, Rn. 6; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 - 10 U 134/19, juris, Rn. 89; OLG Koblenz, Urteil vom 21. Oktober 2019 - 12 U 246/19, Rn. 47). Eine Auslegung, wonach ein Thermofenster eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, ist daher jedenfalls nicht unvertretbar. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (OLG Koblenz, Urteil vom 21. Oktober 2019 - 12 U 246/19, Rn. 48, juris). Mittlerweile hat auch der BGH festgestellt, dass der Umstand, dass die Abgasrückführung durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei bestimmten Temperaturen reduziert und letztlich ganz abgeschaltet wird, für sich genommen nicht ausreicht, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Dabei könne in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung iSv Art. 5 II 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren sei (vgl. zu Art. 5 der VO [EG] Nr. 715/2007 auch EuGH ECLI:EU:C:2020:1040 = BeckRS 2020, 35477 – X). Denn der darin liegende Gesetzesverstoß wäre auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht. für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (vgl. BGH, NJW 2021, 921, Rn. 16, beck-online; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 15. April 2021 – 12 U 210/20 –, Rn. 27, juris). 2. Soweit die klagende Partei behauptet, es sei in dem streitgegenständlichen Motor eine Akustikfunktion implementiert, und hierzu unter anderem auf ein Schreiben der Beklagten an das Kraftfahrt-Bundesamt aus dem Jahr 2015 verwiesen hat, ist die Beklagte dem substantiiert entgegen getreten. Die Beklagte weist darauf hin, dass ursprünglich eine Fahrkurvenerkennung vorgesehen gewesen ist. Unabhängig davon, ob diese zur Optimierung von NOx-Emissionen genutzt wurde oder nicht und ob sie überhaupt als unzulässige Abschalteinrichtung zu bewerten ist, wurde allerdings nach dem insoweit unstreitigen Vortrag ab dem Modelljahreswechsel der Kalenderwoche 22 des Jahres 2016 diese Funktion nicht mehr verwendet, und damit auch nicht mehr in dem hier in Rede stehenden Fahrzeug der klagenden Partei. 3. Auch mit ihrem Vortrag zu einer vermeintlichen und vermeintlich unzulässigen Reduzierung der AdBlue-Dosierung im Straßenbetrieb dringt die klagende Partei nicht durch. Für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Zusammenhang mit der AdBlue-Dosierung finden sich vorliegend schon keine hinreichenden Anhaltspunkte. Nach der Rechtsprechung des BGH ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 283/99, NJW-RR 2004, 337 unter II 1 mwN; Beschluss vom 9. November 2010 - VIII ZR 209/08, juris Rn. 15). Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, Rn. 13, juris). Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, Rn. 8, juris). Die klagende Partei hat vorliegend allerdings keinerlei greifbaren Anhaltspunkte für das Vorhandensein der von ihr ins Feld geführten Reduzierung der AdBlue-Dosierung (SCR-Dosierstrategie) vortragen. Dass ein dem streitgegenständlichen möglicherweise vergleichbares Fahrzeug im realen Fahrbetrieb die gesetzlichen – auf dem Prüfstand einzuhaltenden – NOx-Werte deutlich überschritt, lässt offensichtlich keinen Rückschluss darauf zu, dass hier eine SCR-Dosierstrategie implementiert ist. Es handelt sich hierbei um eine ins Blaue hinein aufgestellte Vermutung der klagenden Partei. II. Mangels einer Haftung dem Grunde nach sind auch die übrigen Anträge unbegründet. III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO. IV. Der Streitwert wird auf bis 42.000 EUR festgesetzt.