11 O 274/20

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 31.804,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 33.219,33 € seit dem 11.09.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des PKW Audi Q5 3.0 TDI mit der Fahrgestellnummer WAUZZZ8R3FA######. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 30 % und die Beklagte 70 %. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand: Der Kläger begehrt im Zusammenhang mit dem sog. Diesel-Abgasskandal Rückabwicklung nach Kauf eines Pkw Audi Q5 (FIN: WAUZZZ8R3FA######). Der Kläger erwarb am 17.12.2014 bei der Fa. D das streitgegenständliche Fahrzeug inkl. Winterräder zu einem Kaufpreis von 62.289,20 € (KM-Stand beim Kauf: 0 km). Der Kläger handelte dabei als vorsteuerabzugsberechtigter Einzelkaufmann. Die Umsatzsteuer ist dem Kläger später erstattet worden. Aus steuerlichen Gründen ließ er seine Frau in die Fahrzeugpapiere eintragen. In diesem Zusammenhang hat er das Fahrzeug nicht an seine Frau weiterveräußert. In dem Fahrzeug, dessen Herstellerin die Beklagte ist, ist ein 3.0 V6 TDI-Dieselmotor mit der Abgasnorm Euro 6 eingebaut. Das Fahrzeug enthält eine Software, die bei bestimmten, nahezu nur im Prüfstand vorhandenen Bedingungen eine schnelle Mototoraufwärmfunktion aktiviert. Das führt dazu, dass der Katalysator nach einem Kaltstart schneller aufgeheizt wird, was wiederum zu einer Verringerung des NOx-Ausstoßes führt. Hierdurch wird auf dem Prüfstand ein geringerer NOx-Ausstoß erzielt. Nur so werden die nach der Euro-6-Abgasnorm vorgegebenen NOx-Grenzwerte eingehalten. Ferner ist in dem Fahrzeug ein sog. Thermofenster verbaut. Dies bedeutet, dass die zur Senkung der Emissionen verwendete Abgasrückführung von der Motorsoftware temperaturabhängig reduziert wird. Das Fahrzeug ist Gegenstand eines Rückrufs des Kraftfahrzeugbundesamtes. Im Rückrufbescheid führt das Kraftfahrzeugbundesamt aus, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz komme. Der Kläger ließ im Jahr 2019 ein auf den Rückruf von der Beklagten angebotenes und vom Kraftfahrzeugbundesamt freigegebenes Software-Update aufspielen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 23.06.2020 ließ der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 29.06.2020 zu einem außergerichtlichen Anerkenntnis sowie bis zum 03.07.2020 zur Rückabwicklung auffordern, wobei er den Abzug einer Nutzungsentschädigung auf Basis einer Gesamtlaufleistung von 350.000 € vom Kaufpreis anbot und zusätzlich zur Rückzahlung des Brutto-Kaufpreises (62.289,20 €) Deliktszinsen in Höhe von 4 % verlangte. Der Kilometerstand betrug im Zeitpunkt der Klageeinreichung am 11.08.2020 105.000 km und im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 01.03.2021 110.892 km. Der Kläger behauptet hinsichtlich des Thermofensters, dass die Beklagte gegenüber den Zulassungsbehörden unzutreffende bzw. unvollständige Angaben gemacht habe. Er ist der Ansicht, es liege eine sittenwidrige Schadenszufügung durch die Beklagte vor. Dazu behauptet er, dass auch die damaligen Organe der Beklagten informiert gewesen seien. Der Kläger beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 43.602,44 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.07.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Audi Q5 3.0 TDI mit der Fahrgestellnummer WAUZZZ8R3FA######, 2. festzustellen, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug hinsichtlich des im Klageantrag zu 1) bezeichnete Fahrzeugs befindet, 3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Anwaltskosten der Kanzlei Rechtsanwälte i.H.v. 1.706,94 € zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie behauptet, das Kraftfahrzeugbundesamt habe den Rückruf für den streitgegenständlichen Motor nicht in Bezug „auf einen Lenkwinkel“ in der Motorsteuerung angeordnet. Sie meint, das Thermofenster stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO EG 715/2007 dar und behauptet insoweit unter näherer Darlegung, dass es zum Bauteileschutz notwendig sei. Sie bestreitet die Kenntnis ihrer Organe und meint, dass sie insoweit keine sekundäre Darlegungslast treffe. Sie meint, dass die Vorsteuerabzugsberechtigung des Klägers anspruchsmindernd zu berücksichtigen sei. Die Klage ist der Beklagten am 10.09.2020 zugestellt worden. Das Gericht hat den Kläger persönlich angehört. Hinsichtlich des Inhalts der Anhörung wird auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 01.03.2021 verwiesen. Nach Verkündung des Urteils am 01.03.2021 ist am 03.03.2021 ein weiterer Schriftsatz des Klägers vom selben Tage bei Gericht eingegangen. Entscheidungsgründe: Die Klage hat im tenorierten Umfang Erfolg. I. Der zulässige Antrag zu 1) ist im tenorierten Umfang begründet. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Schadensersatz i.H.v. 31.804,34 € aus §§ 826, 31 (analog) BGB zu. 1. Dem Kläger ist ein Schaden zugefügt worden. a. Schaden bedeutet jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses oder Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (BGH, NJW 2004, 2664, 2666). Aufgrund der im Motor verbauten Software hat der Kläger unwissentlich ein mangelhaftes Fahrzeug erworben. aa. Die unstreitige „schnelle Motoraufwärmfunktion“ bildet eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 (so auch für denselben Motor OLG Koblenz, Urt. v. 05.06.2020, 8 U 1803/19). Eine Rechtfertigung nach Abs. 2 S. 2 der Vorschrift ist insoweit weder vorgetragen noch ersichtlich. Ein Fahrzeug entspricht nicht schon dann der üblichen und berechtigterweise zu erwartenden Beschaffenheit, wenn es technisch sicher und fahrbereit ist und über alle Genehmigungen verfügt (OLG Hamm, Beschluss vom 21.06.2016, 28 W 14/16). Durch die Installation der einer Software, die die korrekte Messung der Stickoxidwerte verhindert und im Prüfbetrieb niedrigere Ausstoßmengen im Vergleich zum sonstigen Fahrbetrieb vorspiegelt, weicht das Fahrzeug von der bei vergleichbaren Fahrzeugen üblichen Beschaffenheit ab (BGH, Beschluss vom 08.01.2019, Az. VIII ZR 225/17, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19). Eine solche Software ist hier verbaut, weil die Aufwärmfunktion unstreitig nur bei Bedingungen aktiviert wird, die nahezu nur im Prüfstand vorkommen und allein dadurch die Anforderungen der Euro-6-Norm eingehalten worden sind. Ein Durchschnittskäufer kann davon ausgehen, dass die gesetzlich vorgegebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte nicht nur deshalb eingehalten und entsprechend attestiert werden, weil eine Software installiert worden ist, die dafür sorgt, dass der Prüfstandlauf faktisch erkannt und über entsprechende Programmierung der Motorsteuerung in gesetzlich unzulässiger Weise insbesondere der Stickoxidausstoß reduziert wird. Ob tatsächlich die Typengenehmigung weiter Bestand hat, kann daher dahinstehen. Jedenfalls war der Motor zum Kaufzeitpunkt mangelhaft; außerdem bestand jedenfalls bis zum Softwareupdate die abstrakte Gefahr einer Stilllegung des Fahrzeugs durch die Zulassungsbehörden. Dass der Zustand im Zeitpunkt des Verkaufs und Gefahrübergangs einen Sachmangel begründet, ergibt sich auch aus dem unstreitigen verpflichtenden Rückruf des Kraftfahrzeugbundesamtes wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung (Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007)). bb. Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob auch das unstreitig verwendete Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt. cc. Bereits in dem Abschluss des Kaufvertrages zum Erwerb eines solchen mangelhaften Fahrzeugs im Sinne des § 434 BGB liegt eine nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19). Dem Umstand, dass der Kläger das Software-Update mittlerweile aufspielen ließ, kommt deshalb für die Frage des Vorliegens eines Schadens keine Bedeutung zu. Bereits durch die Verletzung der Dispositionsfreiheit des Klägers ist sein Vermögen mit einer ungewollten Verpflichtung negativ belastet worden. Dabei ist nicht entscheidend, ob der Kauf des Fahrzeugs für ihn einen messbaren Vermögensnachteil durch einen entstehenden Wertverlust bewirkte, da nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit bereits für sich genommen einen Schaden im Sinne des § 826 BGB darstellt (BGH a.a.O.). Dass die Verbindlichkeit hier ungewollt war, folgt bereits daraus, dass bei verständiger Würdigung und unter lebensnaher Betrachtung kein durchschnittlich informierter und wirtschaftlich vernünftig denkender Verbraucher ein Fahrzeug erwerben würde, das mit einer gesetzwidrigen Software ausgestattet ist und das daher zumindest potentiell von der Zulassungsbehörde hätte stillgelegt werden können (BGH a.a.O.). Dass der Kläger bei hinreichender Information darüber, dass das Fahrzeug einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB aufweist, dieses nicht bzw. nicht zu den vereinbarten Konditionen erworben hätte, steht unter Berücksichtigung der allgemeinen Lebensauffassung fest. b. Dieser Schaden wurde dem Kläger durch die Beklagte zugefügt, indem diese die in Rede stehende Software in das später erworbene Fahrzeug einbaute, ohne ihn auf diesen Umstand hinzuweisen. Ein Hersteller, der ein Kraftfahrzeug in den Verkehr bringt, gibt konkludent die Erklärung ab, dass der Einsatz des Fahrzeuges entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig ist (OLG Koblenz, Beschluss vom 12.06.2019, BeckRS 2019, 11148). Die Kausalität dieser Handlung für den Erwerb ist - wie ausgeführt - gegeben. c. Der Schaden ist nicht durch eine Weiterveräußerung entfallen. Insoweit hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 01.03.2021 unstreitig gestellt, dass das Fahrzeug vom Kläger nicht weiterveräußert worden ist. 2. Diese Schadenszufügung ist als sittenwidrig zu qualifizieren. Objektiv sittenwidrig ist nach der Rechtsprechung eine Handlung, die nach Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, d.h. mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist (BGH, NJW-RR 2013, 550). Hinzutreten muss eine nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ Geltenden besondere Verwerflichkeit des Verhaltens, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eintretenden Folgen ergeben kann (BGH, NJW 2012, 1800). Dies ist hier der Fall (für den Motor EA 189 der VW AG: BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19). Die Auslieferung der von der Beklagten hergestellten Fahrzeuge erfolgte zu dem Zweck und mit dem Wissen, dass diese Fahrzeuge im Straßenverkehr verwendet werden. Dies obwohl die von der Beklagten im technischen Datenblatt aufgeführten Euro-5-Abgasnormen nur dank der nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung erreicht wurden. Eine Aufklärung der Kunden über diesen Umstand erfolgte nicht. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte bei Information der Marktteilnehmer über den Umstand zumindest einen geringeren Umsatz gemacht hätte. Es liegt schließlich auf der Hand, dass Endkunden nicht bereit sind, Fahrzeuge zu erwerben, die unzulässige Abschalteinrichtungen enthalten (BGH a.a.O.). Der Einbau der in Rede stehenden Software lässt sich nicht anders erklären als durch den Zweck der Gewinnerzielung (so auch OLG Koblenz, a.a.O.; LG Kleve, Urteil vom 31.03.2017, 3 O 252/16; ebenso LG Wuppertal, BeckRS 2018, 1446). Dies gilt unabhängig davon, ob die Beklagte nicht bereit war, den mit der Entwicklung eines Motors, der der in Rede stehenden Software nicht bedarf, erforderlichen Forschungs- und/oder Fertigungsaufwand zu betreiben oder dazu technisch nicht Lage war. Jedenfalls offenbart der Umstand, dass sodann die in Rede stehende Software verbaut wurde, ohne dass dies den Marktteilnehmern mitgeteilt wurde, dass für die Beklagte einzig die maximale Gewinnerzielung im Vordergrund stand. Bei diesem Verhalten handelt es sich um ein Gewinnstreben um jeden Preis und um den Preis der bewussten Täuschung und Benachteiligung ihrer Kunden (BGH a.a.O., ebenso schon OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019, 13 U 149/18), das die Voraussetzungen einer sittenwidrigen Schadenszufügung erfüllt. Vor dem Hintergrund, dass ein Anspruch bereits wegen der „schnellen Motoraufwärmfunktion“ besteht, muss nicht entschieden werden, ob auch die von der höchstrichterlicher Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen der Einsatz eines Thermofensters den Vorwurf einer sittenwidrigen Schädigung rechtfertigen kann (dazu BGH, Beschl. v. 19.01.2021 - VI ZR 433/19). 3. Die Schadenszufügung ist der Beklagten zuzurechnen. Der Tatbestand des § 826 BGB muss durch einen verfassungsgemäß berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB (analog) verwirklicht worden sein (BGH, NJW 2017, 250, 251), hier also durch ein Vorstandsmitglied der Beklagten. Dafür genügt, wenn dieses von dem Einbau der Software jedenfalls wusste und dies nicht verhindert hat. Die Voraussetzungen für eine Zurechnung liegen vor. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass von einer Kenntnis der Vorstandsmitglieder nach den Regeln der sekundären Darlegungslast auszugehen ist. Jedenfalls aber haftet die Beklagte nach der Lehre vom Organisationsmangel. a. Die Beklagte traf eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der Kenntnis ihrer Vorstandsmitglieder (BGH a.a.O.). Dieser hat sie nicht genügt, so dass von Kenntnis des Vorstandes auszugehen ist. Eine solche sekundäre Darlegungslast trifft die nicht primär darlegungs- und beweisbelastete Partei ausnahmsweise, wenn die eigentliche darlegungs- und beweisbelastete Partei für einen hinreichend substantiierten Vortrag Umstände darzutun hätte, die ihr unbekannt sind, aber in den Wahrnehmungsbereich der Gegenpartei fallen und die Darlegung der entsprechenden Verhältnisse der Gegenpartei zumutbar ist (BeckOK ZPO/Bacher, 36. Edition, Stand 01.03.2020, § 284, Rn. 85). Die sekundäre Darlegungslast entsteht dabei allerdings erst, wenn die primär darlegungs- und beweisbelastete Partei Anknüpfungstatsachen schlüssig vorgetragen hat und sich daraus eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit ihres Vortrags ergibt (BGH, Urteil vom 17.12.2014, IV ZR 90/13). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Nähere Ausführungen des Klägers zur Organisationsstruktur der Beklagten, insbesondere in welcher Organisationseinheit die Entscheidung für die Entwicklung des Software gefallen ist und bis zu welcher Ebene diese Entscheidung weiter kommuniziert wurde, sind dem Kläger als Außenstehendem nicht möglich. Er hat keinen Einblick in die internen Entscheidungsabläufe. Anders bei der Beklagten: Sie kennt ihre interne Organisation und ihre Entscheidungsstrukturen. b. Im Rahmen der ihr somit obliegenden sekundären Darlegungslast hat die Beklagte bezogen auf die Entwicklung und Implementierung der streitgegenständlichen Software ihre interne Organisationsstruktur einschließlich Genehmigungs-, Budget- und Complianceverantwortlichkeiten darzustellen (BGH a.a.O.). Dem ist sie nicht nachgekommen. Wenn es tatsächlich so war, wie von der Beklagten behauptet, dass die Entscheidung unterhalb der Vorstandsebene getroffen wurde, erschließt sich nicht, warum die Beklagte nicht dazu vortragen kann, wer wann welche Entscheidung getroffen und an wen kommuniziert hat. Wenn der Vorstand und leitende Angestellte tatsächlich nicht informiert gewesen sein sollten, was das Gericht bei einer Entscheidung von solcher Tragweite für ausgeschlossen hält, müsste die Beklagte im Stande sein, dies anhand der tatsächlich getroffenen Entscheidungen und der versagenden Kontrollmechanismen darzulegen. Das Bestreiten unter Bezugnahme auf den derzeitigen Kenntnisstand ist daher unbeachtlich. Die oben aufgeführten Erklärungen sind der Beklagten auch möglich und zumutbar (BGH a.a.O.). Von der Beklagten wird nicht etwa verlangt, negative Tatsachen vorzutragen, sondern von ihr wird verlangt, darzulegen, wie die Struktur im Rahmen des hier in Rede stehenden Entwicklungsbereiches ist und welche Verantwortlichkeiten bestehen. Der daraus möglicherweise zu ziehende Schluss, dass Kenntnis oder keine Kenntnis vorliegt, ist somit nicht von ihr darzulegen; die diesbezügliche Darlegungslast verbliebe dann weiter beim Kläger. Angesichts der Dimension der manipulierten Fahrzeuge in Zahl und Qualität hält es das Gericht schließlich jedenfalls auch für ausgeschlossen, dass der Leiter der Entwicklungsabteilung keine Kenntnis von den Manipulationen hatte (so auch OLG Koblenz, a.a.O.). c. Aber selbst wenn man die Behauptung der Beklagten, die Entscheidung die Software einzubauen, sei nicht durch ihre verfassungsmäßig berufenen Vertreter, sondern auf untergeordneter Ebene getroffen worden, zugrunde legt, ist eine Zurechnung zu bejahen. Nach der Lehre vom Organisationsmangel darf eine juristische Person wichtige Aufgabengebiete nicht durch weisungsabhängige Verrichtungsgehilfen wahrnehmen lassen, für die sie sich nach § 831 Abs. 1 S. 2 BGB exkulpieren kann. Juristische Personen sind vielmehr verpflichtet, den Gesamtbereich ihrer Tätigkeit so zu organisieren, dass für alle Aufgabengebiete von übergeordneter Tragweite ein verfassungsmäßig berufener Vertreter zuständig ist. Die Entscheidung, verbotene Abschalteinrichtungen in Motoren einzubauen, um die vorgeschriebenen Grenzwerte einzuhalten, ist angesichts ihrer Tragweite und ihres in der Gesetzesumgehung liegenden Zwecks eine Entscheidung von solcher Tragweite. Entspricht die Organisationen nicht diesen Anforderungen, muss sich die juristische Person so behandeln lassen, als wäre der tatsächlich eingesetzte Verrichtungsgehilfe ein verfassungsmäßig berufener Vertreter (BeckOK BGB/Schöpflin, 43. Edition, Stand 15.06.2017, § 31 Rn. 14). Diese Voraussetzungen liegen nach dem Vortrag der Beklagten vor. Sie behauptet schließlich, dass die Entscheidung, die Motorsteuerungssoftware zu entwickeln und zu verwenden, unterhalb der Vorstandsebene getroffen wurde. Das bewusste Organisieren des Nichtwissens begründet in diesem Fall eine Zurechnung im Sinne des § 31 BGB (OLG Koblenz, a.a.O.). Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs, NJW 2017, 250, 252 nichts anderes: Demnach greifen die Grundsätze der Entscheidung des Bundesgerichtshofs BGH, NJW 1990, 975 f. („Schlachthof-Entscheidung“) nicht bei § 826 BGB, da sich eine die Verwerflichkeit begründende, bewusste Täuschung nicht dadurch konstruieren lasse, dass die kognitiven Elemente „mosaikartig“ zusammengesetzt werden. Hier wäre die Täuschung jedoch durch untergeordnete Mitarbeiter vorgenommen worden. Eine „mosaikartige“ Zusammensetzung der Kenntnisse verschiedener Personen im Haus der Beklagten, die erst in der Gesamtschau den Vorwurf der Täuschung begründen, findet somit nicht statt. 4. Die Schadenszufügung geschah auch vorsätzlich. Dies setzt voraus, dass der Täter Kenntnis von dem Eintritt eines Schadens, der Kausalität des eigenen Verhaltens und der die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände hat (MüKoBGB/Wagner, 7. Auflage 2017, § 826 Rn. 25). Es reicht aus, wenn der Schädiger die Richtung, in die sich sein Verhalten zum Schaden anderer auswirken konnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und billigend in Kauf genommen hat (BGH, Urteil vom 20.11.1990, VI ZR 6/90). Der Einbau der Abschalteinrichtungen erfolgte willentlich. Für das Gericht steht fest, dass die Verantwortlichen mit dem Inverkehrbringen der Fahrzeuge ohne Hinweis auf die Abschalteinrichtung jedenfalls billigend in Kauf nahmen, dass die Endkunden ein mangelhaftes Fahrzeug erwerben und ihnen somit ein Schaden entsteht. Somit lag hier gerade nicht nur eine Täuschung der beteiligten Behörden bzw. Prüfstellen vor. Auch hinsichtlich einer fehlenden Billigung durch den Vorstand greift eine sekundäre Darlegungslast, der die Beklagte nicht nachgekommen ist. Subjektiv ist ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit nicht erforderlich. Die Beklagte kannte aber die Umstände, die ihr Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen; das genügt (BGH, NJW 1962, 1099). 5. Als Rechtsfolge besteht ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte. Der Geschädigte hat dabei einen Anspruch auf Ersatz des sogenannten negativen Interesses, also darauf, so gestellt zu werden, wie er ohne das schädigende Ereignis stünde (Staudinger/Oechsler, BGB, Neubearbeitung 2014, § 826 Rn. 153; BGH, NJW 2005, 2450, 2451). In diesem Fall hätte er den für ihn nachteilhaften Kaufvertrag nicht abgeschlossen. Dem negativen Interesse ist hier durch Rückabwicklung des Vertrages zwischen den hiesigen Parteien Rechnung zu tragen. Das Gericht verkennt dabei nicht, dass die Beklagte nicht selbst Vertragspartnerin war und der Schadensersatz gemäß § 826 BGB, der auf die Befreiung einer durch Täuschung eingegangenen vertraglichen Verbindlichkeit abzielt, in Art und Umfang grundsätzlich nur gegen den direkten Vertragspartner möglich ist. Hier handelt es sich jedoch insofern um einen abweichenden Fall, als dass die Täuschungshandlung bei Vertragsschluss nicht durch den späteren Vertragspartner selbst, sondern die dahinter stehenden Herstellerin, die Beklagte, vorgenommen wurde. Daher ist hier im Rahmen des § 249 Abs. 1 BGB eine Rückabwicklung zwischen Käufer und Hersteller geboten. Die sittenwidrige Schädigung ist schließlich dem Kläger gegenüber vorgenommen worden (so auch OLG München, BeckRS 1999, 11751). Dass es an einem direkten Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger fehlt, kann der Beklagten daher nicht zugutekommen. Der Schaden besteht zunächst aufgrund der Vorsteuerabzugsberechtigung des Klägers nur in Höhe des Netto-Kaufpreises in Höhe von 50.454,25 €. Der Kläger hat die Umsatzsteuer erstattet erhalten, so dass sein Vermögen in dieser Höhe nicht belastet worden ist. Die Tatsache, dass die Klage auf Rückabwicklung des Kaufvertrages zielt, ändert nichts an der dauerhaften Steuerverringerung, weil das steuerliche Umsatzgeschäft zwischen dem Kläger und dem Verkäufer bestehen bleibt (OLG Karlsruhe, Urt. v. 13.03.2020, 13 U 926/19). Soweit der Kläger insoweit nach Verkündung des Urteils mit Schriftsatz vom 03.03.2021 neue Tatsachen vorträgt, waren diese nicht mehr zu berücksichtigen. Es war für das Gericht auch nicht ersichtlich, dass der Kläger insoweit noch weiteren Tatsachenvortrag halten wollte. Die Frage der Vorsteuerabzugsberechtigung war in den vorbereitenden Schriftsätzen beider Seiten thematisiert worden. Von dem entstanden Schaden in Höhe des gezahlten Netto-Kaufpreises sind jedoch die gezogenen Nutzungen im Wege des Vorteilsausgleichs abzuziehen. Denn das Schadensrecht bezweckt auch im Rahmen des § 826 BGB keine Überkompensation des Geschädigten; Strafschadensersatz ist dem BGB vielmehr auch im Bereich vorsätzlich-sittenwidriger Schädigung unbekannt. Dies führt auch nicht zu einer unbilligen Entlastung des Schädigers (zu all dem BGH a.a.O.). Der Kläger hat hier das Fahrzeug tatsächlich bestimmungsgemäß genutzt; und zwar bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung. Diese Nutzung muss ihm nach wertender Betrachtung im Wege der Vorteilsausgleichung angerechnet werden. Die Nutzungsentschädigung berechnet sich wie folgt: Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer Restlaufleistung beim Kauf Hinsichtlich der gefahrenen Kilometer geht das Gericht von 110.892 km aus. Als Gesamtlaufleistung stellt das Gericht angesichts der Größe des Motors im Rahmen einer Schätzung (§ 287 ZPO) auf 300.000 km ab. Dies ergibt eine Nutzungsentschädigung i.H.v. 18.649,91 €. 6. Der entstandene Schaden ist auch nicht durch die Durchführung des Software-Updates entfallen. Unabhängig von der Frage, ob dieses im Hinblick auf seine höchst umstrittenen Folgen überhaupt geeignet ist, den Schaden zu beseitigen, kommt es auf dessen Wirkung nicht an: Maßgeblich für die Frage des Schadens ist schließlich der Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs. Denn bereits in diesem Zeitpunkt ist der in der Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit liegende Schaden nach dem oben Gesagten endgültig entstanden (so auch BGH a.a.O.). 7. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1 S. 2, 291 BGB. Für den bei Rechtshängigkeit begründeten Betrag hat das Gericht den Kilometerstand bei Rechtshängigkeit angesichts der Angaben des Klägers zum Kilometerstand in der mündlichen Verhandlung sowie dem unstreitigen Kilometerstand bei Klageeinreichung auf Basis eines linearen Nutzungsverhaltens geschätzt. Ein weitergehender Zinsanspruch aus Verzug besteht nicht; insoweit war die Klage abzuweisen. Ein Verzugsbeginn nach § 286 Abs. 1 S. 1 BGB ist nicht durch das vorgelegte vorgerichtlichen Aufforderungsschreiben des Klägers begründbar. Denn in diesem Schreiben verlangte der Kläger von der Beklagten Rückzahlung eines zu hohen Betrages, indem sie die Nutzungsentschädigung auf Basis einer Gesamtlaufleistung von 350.000 km berechneten und überdies unbegründet Deliktszinsen verlangten. Aus diesem Grund ist in dem Schreiben keine wirksame Mahnung zu erblicken. Denn aus dem Schreiben ergibt sich nicht, dass der Kläger auch mit der Zahlung des tatsächlich geschuldeten, geringeren Betrages einverstanden gewesen wäre. Dies ist aber die Voraussetzung für die wirksame Mahnung des geschuldeten Betrags bei einer Zuvielmahnung (MüKo BGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, § 286 Rn. 53 m.w.N). II. Der zulässige Antrag zu 2) ist unbegründet. Die Beklagte befindet sich nicht in Annahmeverzug, §§ 293 ff. BGB. Das wörtliche Angebot des Klägers, das jedenfalls in dem Antrag auf Zug-um-Zug-Verurteilung (BGH, Urteil vom 15.11.1996, V ZR 292/95), konnte den Annahmeverzug nicht begründen, weil der Kläger auch mit der Klage einen zu hohen Betrag verlangte, indem er vom Brutto-Kaufpreis ausging. Er hat damit die Rückübereignung und Rückgabe von Bedingungen abhängig gemacht, unter die er sie von Rechts wegen nicht stellen durfte (BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19). III. Der zulässige Antrag zu 3) ist unbegründet. Der Kläger kann nicht Ersatz von Rechtsanwaltskosten für die vorgerichtliche Tätigkeit seiner Prozessbevollmächtigten verlangen. Das Aufforderungsschreiben enthielt eine angesichts des zu erwartenden Postlaufs und der zu erwartenden Bearbeitungszeit zu kurze Zahlungsfrist (abzüglich Postlaufs weniger als 14 Tage). Ferner verlangt der Prozessbevollmächtigte des Klägers in dem Schreiben zu viel, indem er von einer unzutreffenden Gesamtlaufleistung von 350.000 km ausgeht und Deliktszinsen fordert. Unter diesen Umständen war nicht ernsthaft mit einem Erfolg dieser außergerichtlichen Tätigkeit zu rechnen. In diesem Fall bilden die Kosten der vorgerichtlichen Tätigkeit keine zweckmäßigen und damit erforderlichen Aufwendungen, deren Erstattung der Geschädigte nach § 249 Abs.1 BGB ersetzt verlangen kann. IV. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO. Bei der Bemessung der Kostenquote hat das Gericht auch berücksichtigt, dass der Kläger Rechtsanwaltskosten verlangt hat, auf die er keinen Anspruch hatte. Insoweit war die Kostenquote anhand eines fiktiven Streitwerts zu bilden. Der Streitwert wird auf 43.602,44 EUR festgesetzt. Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Landgericht Münster statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Landgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Landgericht Münster, Am Stadtgraben 10, 48143 Münster, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr: Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Weitere Informationen erhalten Sie auf der Internetseite www.justiz.de .