6 O 78/19

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 57.192,84 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs Marke: VW vom Typ Tiguan mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ________ zu zahlen. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger weitere 1.358,86 EUR außergerichtlich angefallene Rechtsanwaltsgebühren zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger zu je 1/30 und die Beklagte zu 9/10 zu tragen. Das Urteil ist für die Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Für die Beklagte ist das Urteil vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleitung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand: Die Parteien streiten um Ansprüche der Kläger im Zusammenhang mit dem so genannten „Abgasskandal“. Die Kläger sind die Erben der ursprünglichen Klägerin. Diese erwarb infolge Kaufvertrags vom 04.06.2018 von der Beklagten das gebrauchte Fahrzeug vom Modell Mercedes-Benz, Mercedes Benz V-Klasse 250 D mit der Fahrgestellnummer ___________ zu einem Kaufpreis von 69.000,00 EUR, welches ihr im Jahr 2018 mit einem km-Stand von 8.360 km übergeben wurde. In dem Fahrzeug ist ein Motor des Typs OM 651 Euro 6 verbaut. Bezüglich verschiedener Fahrzeuge des Motortyps OM 651 traf das KBA Rückrufanordnungen, darunter auch für den im vorliegenden Rechtsstreit betroffenen Fahrzeugtyp aufgrund einer „unzulässige[n] Abschalteinrichtung“. Daraufhin entwickelte die Beklagte ein Software-Update, das vom KBA freigegeben wurde. Gegen die Rückrufanordnung hat die die Beklagte Widerspruch eingelegt. Die Klägerseite forderte die Beklagte mit anwaltlichen Schreiben vom 01.02.2019 unter Fristsetzung zum 15.02.2019 auf, den Kaufpreis in Höhe von 69.000,00 EUR sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.196,34 EUR Zug-um-Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs, abzüglich einer nicht näher bezifferten Nutzungsentschädigung zu zahlen. Die gesetzte Frist verstrich fruchtlos. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 21.04.2021 wies das Fahrzeug einen km-Stand von 49.709 km auf. Die Klägerseite behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug sei vom sogenannten „Abgasskandal“ betroffen, da es mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen sei. Der KBA-Rückruf beziehe sich sowohl auf eine fehlerhafte Ad-Blue Dosierung als auch eine Prüfstanderkennung. So weise das Fahrzeug eine fehlerhafte, zu geringe Dosierung von AdBlue auf, welche lediglich auf dem Prüfstand erhöht werde. Zudem gebe es eine Aufwärmstrategie, die eine Prüfstandssituation erkenne. Im Fahrzeug sei außerdem eine sog. Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung verbaut, die ebenfalls eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle . Sie ist der Ansicht, eine Fristsetzung zur Nacherfüllung sei entbehrlich, weil die Beklagte hinsichtlich der behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen arglistig gehandelt habe. Die Klägerseite hat zunächst mit der der Beklagten am 10.04.2019 zugestellten Klage beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 69.000 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent seit dem 16.06.2018 bis 15.02.2019 und seither von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz abzüglich einer im Termin zu beziffernden Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes Benz V-Klasse 250 D mit der Fahrgestellnummer ________ zu zahlen; 2. festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 16.02.2019 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet; 3. die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 3.196,34 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab dem 16.02.2019 zu zahlen. Die Klägerseite beantragt nunmehr mit Schriftsatz vom 09.03.2021 unter teilweiser Klageänderung des Antrags zu 1) und Aufrechterhaltung der Anträge im Übrigen, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 69.000 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 16.02.2019, abzüglich einer im Termin zu beziffernden Nutzungsentschädigung Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes Benz V-Klasse 250 D mit der Fahrgestellnummer ______ zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, in dem Fahrzeug sei keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. So beziehe sich der KBA-Bescheid nur auf die Ad-Blue-Steuerung und nicht auf eine Prüfstandserkennung. Auch im Hinblick auf eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung liege keine unzulässige Abschalteinrichtung vor . Diese sei auch nicht vom KBA-Bescheid erfasst. Jedenfalls sei der Vortrag der Klägerseite zu Abschalteinrichtungen zu unsubstantiiert und ohne Tatsachengrundlage. Es handle sich lediglich um eine pauschale Behauptung ins Blaue hinein. Ein etwaiger Mangel könne durch das entwickelte Software-Update behoben werden, so dass auch keine Stilllegungs-Verfügung mehr drohe. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die in den Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen Bezug genommen. Entscheidungsgründe: I. Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet. Die Klagepartei hat gegen die Beklagte gemäß §§ 346, 437 Nr. 3, 323 BGB einen Anspruch auf die Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 69.000,00 EUR abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 11.807,16 EUR, mithin 57.192,84 EUR, Zug-um-Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Die Klagepartei ist ausweislich des Erbscheins vom 06.11.2020 gem. § 1922 BGB als Erbe der ursprünglichen Klägerin aktivlegitimiert. Die noch minderjährigen Kläger zu 2) und Kläger zu 3) werden gem. §§ 1626, 1929 BGB vom Kläger zu 1) als deren gesetzlicher Vertreter vertreten. Das der Klagepartei von der Beklagten im Juni 2018 verkaufte Fahrzeug Mercedes-Benz Transporter V-Klasse 250 d 4 M war zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht frei von Sachmängeln im Sinne des § 434 I Nr. 2 BGB, da es nicht die Beschaffenheit hat, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Die übliche Beschaffenheit bestimmt sich nach dem Empfängerhorizont eines Durchschnittskäufers, und zwar danach, welche Beschaffenheit er anhand der Art der Sache erwarten kann. Es kommt mithin auf die objektiv berechtigte Käufererwartung an, die sich in Ermangelung abweichender Anhaltspunkte jedenfalls im Regelfall an der üblichen Beschaffenheit gleichartiger Sachen orientiert (vgl. BGH, Urteil vom 20.5.2009 – VIII ZR 191/07, BGHZ 181, 170 Rn. 14). Der vernünftige Durchschnittskäufer erwartet, wenn er ein für den Betrieb im Straßenverkehr vorgesehenes Fahrzeug erwirbt, dass das betreffende Fahrzeug entweder zu Recht zugelassen oder zulassungsfähig ist. Dementsprechend geht er davon aus, dass das Fahrzeug die technischen und die rechtlichen Voraussetzungen der Zulassung erfüllt. Zum einen kann nämlich der Käufer gesetzeskonformes Verhalten der Hersteller und aller übrigen Beteiligten erwarten, und das gilt auch dann, wenn seitens eines oder mehrerer Hersteller in so großer Zahl rechtswidrig manipuliert wird, dass im Ergebnis die Anzahl der durch Täuschung erwirkten diejenige der rechtmäßig zustande gekommenen Zulassungen, Erlaubnisse und Genehmigungen übersteigt. Denn solange die Manipulationen heimlich vorgenommen werden und solange die für den Betrieb eines Pkw im Straßenverkehr erforderlichen Zulassungen, Erlaubnisse und Genehmigungen durch entsprechende Täuschungen erwirkt werden, kann dies keinen Einfluss auf die Erwartungen des Durchschnittskäufers haben. Allenfalls nach dem Bekanntwerden bestimmter Manipulationen kann und muss er eventuell damit rechnen, dass ein bestimmter Hersteller bestimmte Zulassungen, Erlaubnisse und Genehmigungen durch Manipulationen erwirkt hat. Zum anderen erstrecken sich die berechtigten Erwartungen eines vernünftigen durchschnittlichen Käufers auch auf die Erwirkung aller letztendlich für den Betrieb des erworbenen Fahrzeugs im Straßenverkehr erforderlichen Zulassungen, Erlaubnisse und Genehmigungen, mag der Käufer sich auch bis zum Bekanntwerden von Manipulationen keine konkreten Vorstellungen von den einzelnen technischen Einrichtungen, rechtlichen Voraussetzungen und Zulassungs- bzw. Genehmigungsverfahren gemacht haben. Denn eine Täuschung in dem für den erlaubten Betrieb und die Zulassung des Fahrzeugs bedeutsamen Bereich gefährdet aus der Sicht eines vernünftigen Durchschnittskäufers eventuell die für seine Nutzung des Pkw im Straßenverkehr maßgebende Zulassung. Darüber hinaus hat sie für ihn auch insofern unabsehbare Folgen, als er die Folgen für den Verkehrs- und Wiederverkaufswert seines Fahrzeuges im Falle eines Bekanntwerdens der Manipulation nicht sicher zu prognostizieren vermag und ihm deshalb erhebliche finanzielle Einbußen als drohend erscheinen, die er mit dem Erwerb eines anderen Fahrzeugs vermeiden könnte (vgl. OLG Köln, NZV 2018, 72). Nach diesen Maßstäben ist das von der Beklagten verkaufte Fahrzeug mangelhaft. Die Klägerseite hat substantiiert dargelegt, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug, gesteuert über die Motorsteuerungssoftware, verschiedene Vorrichtungen implementiert sind, welche hinsichtlich der Abgasbehandlung zwischen einer Situation auf dem Prüfstand und außerhalb des Prüfstandes unterscheiden und nur auf dem Prüfstand für eine die gesetzlichen Grenzwerte einhaltende Abgasreinigung sorgen. Dies geschehe unter anderem über die Ad-Blue Dosierung. Dieser Vortrag wird insbesondere gestützt durch den vom KBA angeordneten Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps, welcher sich ausdrücklich auf eine „unzulässige[…] Abschalteinrichtung“ bezieht (Bl. 464 GA). Die Beklagte ist dem im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast nicht ausreichend entgegengetreten. In der Verwendung von Abschaltvorrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, liegt ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 3 Nr.10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des europäischen Parlaments und des Rates vom 20.6.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (EU 5 und EU 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge. Bei verständiger Auslegung muss die von der Beklagten installierte Programmierung als Abschalteinrichtung angesehen werden. Denn sie setzt die zu einem geringeren Stickoxidausstoß führende, ausschließlich für den Prüfstand bestimmte Programmierung der Motorsteuerung im Modus 1 für den Fahrbetrieb auf der Straße außer Kraft mit der Folge, dass der Stickoxidausstoß im Fahrbetrieb auf der Straße höher ist als auf dem Prüfstand. Umgekehrt wird die im normalen Fahrbetrieb wirksame Programmierung etwa für die Abgasrückführung auf dem Prüfstand außer Kraft gesetzt, indem die Motorsteuerung den sogenannten Modus 0, nämlich den Betriebszustand für den normalen Fahrbetrieb auf der Straße, zu Gunsten eines ausschließlich für den Prüfstandbetrieb bestimmten Modus abschaltet. Dies gilt unabhängig davon, ob tatsächlich eine Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem vorhanden ist oder aber lediglich eine Einwirkung auf einen innermotorischen Vorgang erfolgt. Schon in der Implementierung einer Testzykluserkennung in Verbindung mit einer ausschließlich im Testzyklus erfolgenden Einwirkung auf die Abgasrückführung liegt ein Verstoß gegen das Verbot von Abschalteinrichtungen. Zudem liegt auf der Hand, dass auch eine Schadstoffmessung auf dem Prüfstand nur sinnvoll ist und einen Vergleich von Fahrzeugen verschiedener Hersteller ermöglicht, wenn das zu testende Fahrzeug gerade hinsichtlich der Abgasbehandlung dem Zustand entspricht, der auch auf der Straße gegeben ist, da ansonsten Tricks und Manipulationen jedweder Art Tür und Tor geöffnet würden und eine Vergleichbarkeit selbst unter den dem realen Fahrbetrieb fernen, genormten Prüfstandbedingungen nicht mehr herzustellen wäre. Eine ausschließlich auf den Testzyklus zugeschnittene Programmierung der Abgasbehandlung kann deshalb nur als unzulässige Umgehung der einschlägigen Vorschriften angesehen werden. All diese Umstände sind inzwischen gerichtsbekannt. Hieraus folgt, dass das Fahrzeug nicht die übliche Beschaffenheit aufweist, da die Klagepartei bei Abschluss des Kaufvertrages noch davon ausgehen durfte, dass sich der Hersteller rechtmäßig verhalten und die für den Betrieb seines Pkw sowie für die Zulassung desselben erforderlichen Zulassungen, Genehmigungen und Erlaubnisse nicht durch Täuschung und nicht unter Anwendung einer Manipulations-Software erwirkt hatte (vgl. OLG Köln, NZV 2018, 72; OLG München, Beschluss vom 23.3.2017 – 3 U 4316/16, juris Rn. 13; OLG Hamm, Beschluss vom 21.6.2016 – 28 W 14/16, juris Rn. 28; OLG Celle, MDR 2016, 1016; LG Hamburg, Urteil vom 7.3.2018 – 329 O 105/17, juris Rn. 32; LG Braunschweig, Urteil vom 6.2.2018 – 11 O 1175/17, juris Rn. 102; LG Ravensburg, Urteil vom 9.1.2018 – 2 O 171/17, juris Rn. 31; LG Potsdam, Urteil vom 24.11.2017 – 6 O 36/17, juris Rn. 17; LG Neuruppin, Urteil vom 24.5.2017 – 1 O 170/16, juris Rn. 36; LG Münster, Urteil vom 14.3.2016 – 11 O 341/15, juris Rn. 18; LG Regensburg, Urteil vom 4.1.2017 – 7 O 967/16, juris Rn. 30; LG Oldenburg, DAR 2016, 658). Unerheblich ist daher, ob das Fahrzeug die maßgebenden Grenzwerte insbesondere der Euro-6-Abgasnorm hinsichtlich der Stickoxid-Ausstoßes auch ohne die betreffende Manipulations-Software einzuhalten vermag, und ob die für die Einhaltung der Euro-6-Norm im Prüfbetrieb maßgebenden Einzelheiten für den gewöhnlichen Fahrbetrieb nicht nur hinsichtlich der Emissionen, sondern auch im Zusammenhang mit dem Kraftstoffverbrauch und den Fahrleistungen bedeutungslos sind (vgl. auch OLG Köln, NZV 2018, 72; OLG München, Beschluss vom 23.3.2017 – 3 U 4316/16, juris Rn. 13; LG Neuruppin, Urteil vom 24.5.2017 – 1 O 170/16, juris Rn. 36). Dass das Fahrzeug – worauf die Beklagte hinweist – fahrbereit, verkehrstauglich ist und (zunächst) aufgrund der erteilten Typengenehmigung uneingeschränkt genutzt werden konnte, ist vor diesem Hintergrund für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit nicht von Belang. Denn angesichts der von dem KBA als unzulässige Abschalteinrichtung erachteten Motorsteuerungssoftware drohte bereits bei Übergabe des Fahrzeugs der – schließlich auch erlassene – KBA-Bescheid, der einen verpflichteten Rückruf anordnete und damit die Gefahr einer Stilllegungs-Verfügung. Dass ein Software-Update den Mangel rückwirkend beseitigen könnte, ändert nichts daran, dass das streitgegenständliche Fahrzeug bei Gefahrübergang einen Sachmangel aufwies. Die Klägerseite hat mit Klageerhebung am 10.04.2019 konkludent den Rücktritt gem. § 349 BGB erklärt. Eine Frist zur Nacherfüllung war entbehrlich und die Pflichtverletzung war nicht unerheblich; diese beiden Voraussetzungen des Rücktrittsrechts hängen eng miteinander zusammen. Ist die Nachbesserung dem Kunden nämlich nicht zumutbar, so kann es im Ergebnis nicht darauf ankommen, welche Kosten sie verursachen würde. Eine Frist zur Nacherfüllung gem. §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB hat die Klägerseite der Beklagten unstreitig nicht gesetzt. Dies war vorliegend ausnahmsweise entbehrlich. Ob auf eine grundsätzlich erforderliche Fristsetzung des Käufers zur Nacherfüllung verzichtet werden darf, richtet sich nach den Bestimmungen in § 323 Abs. 2 und § 440 BGB, in denen die Voraussetzungen, unter denen eine Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich ist, abschließend geregelt sind. Für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere die Zuverlässigkeit des Verkäufers, diesem vorzuwerfende Nebenpflichtverletzungen oder der Umstand, dass der Verkäufer bereits bei dem ersten Erfüllungsversuch, also bei Übergabe, einen erheblichen Mangel an fachlicher Kompetenz hat erkennen lassen und das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig gestört ist (BGH, Urt. v. 15.04.2015 – VIII ZR 80/14 Rn. 22 zit. nach juris; Urt. v. 13.07.2016 – VIII ZR 49/15, Rn. 38, zit. Nach juris). Im Rahmen des § 440 BGB kommt es letztlich ausschlaggebend darauf an, ob aufgrund der aufgetretenen Mängel das Vertrauen der Klägerseite in eine insgesamt ordnungsgemäße Herstellung des Fahrzeugs ernsthaft erschüttert ist. Denn ein solcher Vertrauensverlust setzt voraus, dass die bislang aufgetretenen Mängel aus Sicht eines verständigen Käufers eine ausreichende Grundlage für die Befürchtung bieten, das Fahrzeug sei insgesamt mit Qualitätsmängeln behaftet und werde daher auch in Zukunft nicht längere Zeit frei von herstellungsbedingten Mängeln sein. Bei dieser Beurteilung spielen Art, Ausmaß und Bedeutung der aufgetretenen Mängel eine entscheidende Rolle (vgl. BGH, Urt. v. 23.01.2013 – V ZR 147/09, Rn. 9, zit. Nach juris). So kann es sich insbesondere verhalten, wenn der Verkäufer bei Abschluss des Vertrags eine Täuschungshandlung begangen hat. Eine solche Handlung ist grundsätzlich geeignet, das Vertrauen des Käufers in die Ordnungsmäßigkeit der Nacherfüllung zu zerstören, und lässt aus diesem Grund das Verlangen der Nacherfüllung für den Käufer in der Regel unzumutbar sein (BGH, Urt. v. 12.03.2010 – V ZR 147/09, Rn. 9, zit. nach juris). Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist eine Nachfristsetzung ausnahmsweise entbehrlich. Die Klagepartei hat substantiiert Umstände vorgetragen, auf die er die Vermutung stützt, dass die Beklagte arglistig darüber getäuscht hat, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug eine Motorsteuerungssoftware mit verschiedenen Vorrichtungen implementiert ist, welche hinsichtlich der Abgasbehandlung zwischen einer Situation auf dem Prüfstand und außerhalb des Prüfstandes unterscheiden und nur auf dem Prüfstand für eine die gesetzlichen Grenzwerte einhaltende Abgasreinigung sorgen. So liegt ein KBA-Bescheid vor, der einen verpflichteten Rückruf enthielt. Ferner wurde die Anordnung erteilt, ein Software-Update vorzunehmen. Unstreitig ist insoweit, dass bei Nichtvornahme des angeordneten Software-Updates eine Stilllegungsverfügung droht. Ferner, dass sich der Rückruf auf das Ad-Blue System des streitgegenständlichen Fahrzeugs bezieht. Darüber hinaus ist der genaue Umfang des KBA-Bescheids streitig, insbesondere, ob dieser sich auch – wie von der Klagepartei behauptet – auf eine Prüfstanderkennung bezieht. Der Vorwurf der arglistigen Täuschung ist gerade an das Vorhandensein einer Prüfstanderkennung geknüpft. Denn wie bereits dargelegt, kann eine ausschließlich auf den Testzyklus zugeschnittene Programmierung der Motorsteuerungssoftware, die zur Folge hat, dass die zu geringeren Stickoxidausstoß führende Motorsteuerung ausschließlich für den Prüfstand wirkt, für den Fahrbetrieb auf der Straße aber außer Kraft gesetzt wird, nur als unzulässige Umgehung der einschlägigen Vorschriften angesehen werden. Die Beklagte ist dem im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast, trotz gerichtlichen Hinweises, nicht ausreichend entgegengetreten Eine sekundäre Darlegungslast besteht, wenn der beweisbelasteten Partei näherer Vortrag nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während die bestreitende Partei alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihr zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Der Gegner der primär darlegungspflichtigen Partei darf sich nicht auf einfaches Bestreiten beschränken, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (vgl. BGHZ 140, 156, 158). So liegt es hier, denn die Klagepartei hat keinerlei Einblick in die gegenüber der Beklagten erlassenen Bescheide des KBA und den in technischer Hinsicht zugrundeliegenden Sachverhalt. Ihr obliegt es daher, soweit ein - wenn auch nicht rechtskräftiger - Bescheid des Kraftfahrtbundesamts hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugs vorliegt, bezüglich der Gründe des Rückrufes näher vorzutragen und darzulegen, dass das Fahrzeug nicht – wie die Klagepartei behauptet – wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung mit Prüfstanderkennung zurückgerufen wurde bzw. weswegen sie der Auffassung des KBA nicht folge. Allein der pauschale Vortrag, das KBA habe nur eine Anpassung der Konditionierung der Warmlaufstrategie eingefordert, was keine Abschalteinrichtung darstelle, genügt angesichts des substantiierten Klägervortrags nicht. Aus dem Schreiben des KBA vom 12.09.2018 mit dem Betreff „Freigabe der Rückrufaktion zur Umrüstung von Fahrzeugen“ lassen sich keine Schlüsse ziehen. In dem Schreiben stellt das KBA fest, dass bei Anwendung des Software-Updates keine unzulässigen Abschalteinrichtungen feststellbar sind. Dass dieses Software-Update hierzu, wie von der Beklagten behauptet, nur eine „optimierte Aussteuerung einer Funktionsweise des Emissionskontrollsystems“ vornehme, die mit einer Prüfstanderkennung nichts zu tun habe, lässt sich dem indes nicht entnehmen. Ebenso wenig von Belang ist insoweit, ob der Mangel mit Aufspielen des Software-Updates, das durch das KBA genehmigt worden ist, behoben werden kann. Denn dass ein Mangel nachträglich beseitigt werden kann, ändert nichts an der Tatsache, dass die Kaufsache bei Gefahrübergang mit eben diesem Mangel behaftet war und über diesen arglistig getäuscht worden ist. Gerade an die arglistige Täuschung gegenüber dem Käufer – aber auch gegenüber der für die Zulassung des Fahrzeugs zuständige Behörde – und dem damit verbundenen zerstörten Vertrauensverhältnisses ist aber die Entbehrlichkeit der Fristsetzung geknüpft. Anderenfalls könnte sich der Nachbesserungspflichtige, der bereits eine Täuschung auch gegenüber der Behörde begangen hat, darauf berufen, dass er von eben dieser bereits getäuschten Behörde überwacht werde. Angesichts dessen ist es der Klagepartei nicht zumutbar, sich erneut auf eine Nachbesserung einzulassen. Dahinstehen kann hingegen, ob die von der Klägerseite zusätzlich behauptete Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung ebenfalls eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt. Insoweit hat die Klägerseite schon nicht vorgetragen, dass der KBA-Rückruf diese umfasse und hierauf die begründete Annahme zu stützen sei, eine unzulässige Abschalteinrichtung liege vor. Es kommt daher nicht darauf an, ob die mit Schriftsatz vom 13.04.2021 vorgelegte amtliche Auskunft des KBA vom 06.10.2020, die sich auf den nicht streitgegenständlichen Motor OM 651 Euro 6 sondern auf den Motor OM 651 Euro 5 bezieht, eine Aussage über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der behaupteten Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung zu treffen vermag. Der Mangel ist auch nicht unerheblich im Sinne von § 323 Abs. 5 S. 2 BGB. Die Erheblichkeitsprüfung erfordert eine umfassende Interessenabwägung (BGH, NJW 2014, 3229). Zu berücksichtigen sind der für die Mängelbeseitigung erforderliche Aufwand, aber auch die Schwere des Verschuldens des Schuldners (BGH, NJW 2007, 835): Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung ist die Rücktrittserklärung (BGH, 2020, 1287). Die Beklagte trägt hinsichtlich der Unerheblichkeit die Darlegungs- und Beweislast. Welcher zeitlicher Aufwand und welche Kosten das zur Behebung des Mangels erforderliche Software-Update in Anspruch nehmen werde, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Hierauf kommt es im Ergebnis aber auch nicht an, weil der Sachmangel einen wesentlichen Qualitätsaspekt des streitgegenständlichen Kaufgegenstandes betrifft. Es muss berücksichtigt werden, dass der Klagepartei der Entzug der Betriebserlaubnis ihres Fahrzeugs drohen kann, solange es nicht zur Herstellung der Vorschriftsmäßigkeit nachgebessert ist. Die Nachbesserung durch die Beklagte ist der Klagepartei nach dem oben Gesagten indes nicht zumutbar. Ein Mangel, der die dauerhafte Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeugs in Frage stellt, kann in der Regel nicht als unerheblich angesehen werden. Dass das Kraftfahrt-Bundesamt die Zulassung der Fahrzeuge bislang nicht widerrufen hat, stellt jedenfalls keinen Grund dar, von dieser Regel im konkreten Fall abzuweichen. Gemäß § 346 Abs. 1 BGB sind die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Die Klagepartei verlangt daher zu Recht die Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung (vgl. BGH, Urt. v. 25.04.2017 - XI ZR 108/16, juris Rn. 20) Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs. Die Klagepartei muss dabei nach § 346 Abs. 2 BGB Wertersatz für die gezogenen Nutzungen leisten. Der Wert der Nutzung des Pkw ist anhand des Bruttokaufpreises, der Fahrstrecke und der zu erwartenden Laufleistung nach der folgenden Formel zu errechnen: 69.000 [Kaufpreis] x 41.349 [gefahrene km] ÷ 241.640 km [Restnutzungsdauer]. Das Gericht schätzt die zu erwartende Gesamtfahrleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs gem. § 287 ZPO auf 250.000km. Die vom der Klagepartei u zahlende Nutzungsentschädigung beträgt danach für die von ihm zurückgelegten 41.349 km insgesamt 11.807,16 EUR, sodass noch ein Betrag von 57.192,84 EUR verbleibt. Der Anspruch auf Verzinsung des zurück zu gewährenden Kaufpreises ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 S. 2 BGB ab dem 11.04.2019. Einer früheren Verzinsung ab dem 16.02.2019 steht entgegen, dass die Klagepartei mit Schreiben vom 01.02.2019 nicht in verzugsbegründender Weise gemahnt hat. Denn in dem Schreiben ist die abzuziehende Nutzungsentschädigung nicht beziffert und auch nicht angegeben, auf Grundlage welcher Werte sie zu errechnen ist. Der Beklagten war daher nicht ersichtlich, was sie zu leisten verpflichtet war und ob, bzw. mit der Leistung welchen geringeren Betrags die Klagepartei einverstanden gewesen wäre. Das mit dem Klageantrag zu Ziffer 2. verfolgten Feststellungsbegehren ist unbegründet. Mit dem Schreiben vom 01.02.2019 hat die Klagepartei zwar die Rückgabe des Fahrzeugs angeboten, dies aber mangels Abzugs einer bezifferten oder bezifferbaren Nutzungsentschädigung von einer zu hohen Gegenleistung abhängig gemacht. Daher handelte es sich nicht um ein ordnungsgemäßes Angebot. Auch mit der Klageeinreichung hat sich dies nicht geändert, da die Klagepartei nunmehr die Nutzungsentschädigung auf Basis einer zu hohen Laufleistung in Höhe von 300.000 km berechnet hat. Der Klagepartei steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB auf den ihm zustehenden Betrag in Höhe von 57.192,84 EUR zu. Die Klagepartei durfte die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Durchsetzung seines Anspruchs für erforderlich und zweckmäßig halten. Zugrunde zu legen ist jedoch nur eine 1,3 fache Geschäftsgebühr. Vorliegend handelt es sich um ein Masseverfahren, das keine Besonderheiten aufweist (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.01.2020 - 13 U 81/19). Es ergibt sich demnach ein Betrag in Höhe von 1.954,46 EUR. Auch insoweit steht der Klagepartei ein Zinsanspruch erst ab Rechtshängigkeit zu. II. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 100 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Es ist aufgrund des zunächst geltend gemachten und dann zurückgenommenen Zinsanspruchs sowie hinsichtlich der Zuvielforderung in Bezug auf die Verzugszinsen und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ein fiktiver Streitwert zu bilden und bei der Berechnung der Verlustanteile zu berücksichtigen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 709 S. 1, 2, 711 ZPO. Der Streitwert wird auf 69.000,00 EUR festgesetzt.