3 T 461/17, 340 IN 934/16 (341)

Leitsatz: 1. Die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters ergibt sich aus einem Zusammenspiel von § 63 Abs. 3 InsO und § 11 InsVV. Mit der Fassung der Sonderregelung des § 63 Abs. 3 InsO für den vorläufigen Insolvenzverwalter sind keine regelmäßigen Zuschläge über § 3 Abs. 1 InsVV festzusetzen. Erhöhungen durch die Gewährung von Zuschlägen finden nur über eine Variierung des Regelsatzes von 25 % statt.(Rn.18) 2. Eine Unternehmensfortführung führt nicht per se zu einem Zuschlag. Vielmehr hat der vorläufige Insolvenzverwalter den konkreten Aufwand darzulegen, der einen Zuschlag rechtfertigt. Gleichzeitig ist zu prüfen, ob die besondere Tätigkeit nicht bereits durch den aus der Fortführung erzielten Überschuss hinreichend mittelbar abgegolten ist. Zu prüfen ist weiterhin bei großen Massen, ob entsprechend des degressiv gestalteten Vergütungssystems der InsVV der Prozentsatz von 25 % herabzusetzen ist.(Rn.20) 3. Ein Normalfall des Eröffnungsverfahrens wird üblicherweise bei einem durchschnittlichen Jahresumsatz von bis zu 1,5 Mio EUR angenommen; die Zahl der Arbeitnehmer sollte bis zu 20 (BGH, 25. Oktober 2007, IX ZB 55/06 ) betragen, die Zahl offener Forderungen gegen Dritte bis 100. Als durchschnittlich kann eine Verfahrensdauer von vier bis sechs Wochen angesehen werden.(Rn.24) 4. Eine eher geringe Abweichung vom Normalfall rechtfertigt eine Steigerung der Vergütung um mehr als 75 % nicht.(Rn.25) Die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts Magdeburg - Insolvenzgericht - vom 24.07.2017 (Az. 340 IN 934/16 (341) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Der Beschwerdewert wird auf 9.640,92 € festgesetzt. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Die Beschwerdeführerin begehrt die Festsetzung der Vergütung für ihre Tätigkeit als vorläufige Insolvenzverwalterin. Auf Antrag der Schuldnerin eröffnete das Amtsgericht Magdeburg - Insolvenzgericht - mit Beschluss vom 03.01.2017 das vorläufige Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin und bestellte die Beschwerdeführerin zur vorläufigen Insolvenzverwalterin. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Schuldnerin 29 Mitarbeiter. Zum 31.12.2016 wurde in der vorläufigen Finanzbuchhaltung ein Umsatz der Schuldnerin von rund 3 Mio. € ausgewiesen. Zur Insolvenztabelle meldeten 72 Gläubiger einen Gesamtbetrag in Höhe von 3.635.880,71 € an. Die Insolvenzverwalterin gewann zur Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes ein Kreditinstitut und übergab in Abstimmung mit der Agentur für Arbeit die erforderlichen Unterlagen und Anträge zur Genehmigung der Insolvenzgeldfinanzierung, so dass die Agentur für Arbeit am 09.01.2017 die Zustimmung zur Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes gab. Im Insolvenzantragsverfahren sicherte die vorläufige Insolvenzverwalterin die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs. Mit Beschluss vom 29.02.2017 eröffnete das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin. Mit Schreiben vom 27.06.2017 beantragte die Insolvenzverwalterin die Festsetzung der Vergütung für die vorläufige Insolvenzverwaltung. Ausgehend von einer Berechnungsgrundlage in Höhe von 637.904,11 € und einem „Ausgangssatz“ von 25 % begehrt sie Zuschläge in Höhe von weiteren 95 %, wobei sie sich hinsichtlich der Höhe der Zuschläge grundlegend auf die Beschlüsse des BGH vom 18.06.2009 - IX ZB 119/08 - und vom 04.11.2004 - IX ZB 52/04 - bezieht, und eine Gesamtsumme von 58.440,54 € ermittelt hat. Für die Unternehmensfortführung begehrt die Beschwerdeführerin einen Zuschlag von 35 %. Dies begründet sie mit Maßnahmen der Liquiditätssicherung und -planung, Sicherung der Geschäftsbeziehung zu Lieferanten, vertrauensbildenden Maßnahmen bei den Auftraggebern, Prüfung von Aus- und Absonderungsrechten und Einleitung von Restrukturierungsmaßnahmen. Für die Insolvenzgeldvorfinanzierung für die Monate Dezember 2016 bis Februar 2017 begehrt die Beschwerdeführerin einen Zuschlag von 25 %. Für die Sanierungsbemühungen macht sie einen Zuschlag von 25 % geltend. Für den obstruktiven Schuldner verlangt die vorläufige Insolvenzverwalterin einen Zuschlag von 10 %. Wegen der Einzelheiten wird auf den Vergütungsantrag der Beschwerdeführerin (Bl.188 - 222 Band II d. A.) Bezug genommen. Mit Beschluss vom 24.07.2017 hat das Insolvenzgericht die Vergütung der vorläufigen Verwalterin auf 48.799,62 € festgesetzt. Antragsgemäß hat das Insolvenzgericht eine Berechnungsgrundlage von 637.904,11 € angenommen. Jedoch hat es Zuschläge lediglich in Höhe von insgesamt 75 % gewährt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass für die Insolvenzgeldvorfinanzierung ein Zuschlag von 5 % angemessen sei. Bis zu einer Mitarbeiterzahl von 20 scheide ein Zuschlag gänzlich aus. Die Anzahl von 29 Mitarbeitern übersteige diese Untergrenze nicht erheblich. Hiergegen wendet sich die Insolvenzverwalterin mit der am 04.08.2017 eingegangenen sofortigen Beschwerde vom 28.07.2017. Die Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes erfordere umfangreiche Überprüfungstätigkeiten und Abstimmungen. Mit Beschluss vom 05.09.2017 hat das Insolvenzgericht der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und das Verfahren dem Landgericht Magdeburg zur Entscheidung vorgelegt. Das Insolvenzgericht hält an seiner Rechtsauffassung fest und weist darüber hinaus darauf hin, dass auch schon im Rahmen des Zuschlags von 35 % für die Unternehmensfortführung die Bearbeitung von Insolvenzgeldangelegenheiten Berücksichtigung gefunden habe. II. Die sofortige Beschwerde ist zulässig gemäß §§ 11 Abs. 1 RPflG, 4, 6, 64 Abs. 3 InsO, 567 ff ZPO. Sie ist insbesondere formgerecht innerhalb der zweiwöchigen Beschwerdefrist des § 569 Abs. 1 ZPO eingegangen. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat das Insolvenzgericht die Vergütung für die Tätigkeit der Beschwerdeführerin als vorläufige Insolvenzverwalterin auf nicht mehr als 48.799,62 € festgesetzt. Mit der Einführung des Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15. Juli 2013 (BGBl I, S. 2379) hat der Gesetzgeber die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters nunmehr in § 63 Abs. 3 InsO geregelt, ohne dabei allerdings § 11 InsVV aufzuheben. Vielmehr wurde letzterer ebenfalls geändert, so dass sich die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters nunmehr aus einem Zusammenspiel von § 63 Abs 3 InsO und § 11 InsVV ergibt (Haarmeyer/Mock, InsVV, 5. Aufl., § 11 Rn 1). Diese Neuregelung gilt für Insolvenzverfahren, die ab dem 19.7.2013 eröffnet wurden, Art 103h Satz 3 EGInsO (Uhlenbruck/Mock InsO § 63 Rn. 93-99, beck-online), somit in vorliegendem Verfahren. Mit der Fassung der Sonderregelung des § 63 Abs. 3 InsO für den vorläufigen Insolvenzverwalter sind keine regelmäßigen Zuschläge über § 3 Abs. 1 InsVV festzusetzen. Denn der Gesetzgeber hat auf die Zuschläge nach § 3 Abs. 1 InsVV gestattende Regelung des § 63 Abs. 1 InsO in dem neu gefassten § 63 Abs. 3 InsO nicht Bezug genommen. Erhöhungen durch die Gewährung von Zuschlägen finden daher nur über eine Variierung des Regelsatzes von 25 % statt (Haarmeyer/Mock, InsVV, 5. Aufl., § 11 Rn 43 und 105; Uhlenbrock, InsO, 14. Aufl. § 63 Rn 96). Somit kann sich die Beschwerdeführerin bei der Begründung ihres Vergütungsantrags nicht auf die zitierte Rechtsprechung des BGH berufen. Die Neuregelung des § 63 Abs. 3 InsO definiert den Regelfall einer Vergütung auf 25 %, bezogen auf das Vermögen, auf das sich die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters während des Eröffnungsverfahrens erstreckt. Daraus ergibt sich eine gesetzliche Vermutung der Angemessenheit einer an der Gesamtvermögensmasse orientierten Vergütung (Haarmeyer/Mock aaO, Rn 106). Die durch die Beschwerdeführerin vorgetragenen Tätigkeiten rechtfertigen eine Erhöhung dieser Regelvergütung nicht auf die beantragten 120 %. Zwar gehört die Unternehmensfortführung nicht zu den Regelaufgaben eines vorläufigen Insolvenzverwalters und kann deshalb einen Zuschlag rechtfertigen (BGH, Beschluss vom 11. März 2010 - IX ZB 122/08 Rn.5, juris). Jedoch führt die Unternehmensfortführung nicht per se zu einem Zuschlag. Vielmehr hat der vorläufige Insolvenzverwalter den konkreten Aufwand darzulegen, der einen Zuschlag rechtfertigt. Gleichzeitig ist zu prüfen, ob die besondere Tätigkeit nicht bereits durch den aus der Fortführung erzielten Überschuss hinreichend mittelbar abgegolten ist. Zu prüfen ist weiterhin bei großen Massen, ob entsprechend des degressiv gestalteten Vergütungssystems der InsVV der Prozentsatz von 25 % herabzusetzen ist (Haarmeyer/Mock aaO, § 11 Rn 34). Im vorliegenden Fall liegt der Berechnung der Vergütung eine große Masse zugrunde. Nach der Rechtsprechung des BGH zu § 3 Abs. 1 c) InsVV kommt mit Blick auf die Staffelstruktur des § 2 Abs. 1 InsO ein Degressionsausgleich ab einer Berechnungsgrundlage von mehr als 250.000,- € in Betracht (BGH, Beschluss vom 08. November 2012 - IX ZB 139/10 juris). Für die Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters nach § 63 Abs. 3 InsO ist dieser Maßstab jedoch nicht zu übernehmen. Denn Bezugsgröße in § 3 InsVV ist die Insolvenzmasse gemäß § 1 InsVV. Bezugsgröße für die Berechnung der Vergütung nach Maßgabe des § 63 Abs. 3 InsO ist hingegen die regelmäßig höhere Gesamtvermögensmasse. Dementsprechend ist eine große Masse erst in der nächsten Stufe des § 2 Abs. 1 InsVV mit 500.000,- € anzunehmen (Haarmeyer/Mock, aaO, § 11 Rn 36). Bei Anlegung dieser Maßstäbe ist die durch das Insolvenzgericht festgesetzte Vergütung nicht zu erhöhen. Denn den durch die Beschwerdeführerin vorgetragenen, infolge der Unternehmensfortführung notwendigen Tätigkeiten ist durch die hohe Berechnungsgrundlage von 637.904,11 € Rechnung getragen. Die durch die Beschwerdeführerin vorgetragene Tätigkeiten sind bedingt durch die sich in der Gesamtvermögensmasse widerspiegelnde Betriebsgröße. Bereits durch diese große Berechnungsmasse ergibt sich eine im Vergleich zum Regelfall erhöhte Vergütung. Dennoch hat das Insolvenzgericht schon für die Unternehmensfortführung einen Zuschlag von 35 % gewährt. Zwar erscheint in der Gesamtschau eine Erhöhung des Regelsatzes angemessen, denn die Arbeitstätigkeit der vorläufigen Insolvenzverwalterin wurde über das Maß eines gewöhnlichen Eröffnungsverfahrens in Anspruch genommen. Wie auch bei der direkten Anwendung des § 3 InsVV ist auf die konkrete Arbeitsbelastung abzustellen. Ein Normalfall des Eröffnungsverfahrens wird üblicherweise bei einem durchschnittlichen Jahresumsatz von bis zu 1,5 Mio EUR angenommen; die Zahl der Arbeitnehmer sollte bis zu 20 (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2007 - IX ZB 55/06 -, Rn. 15, juris) betragen, die Zahl offener Forderungen gegen Dritte bis 100. Als durchschnittlich kann eine Verfahrensdauer von vier bis sechs Wochen angesehen werden (Keller in: Kayser/Thole, Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 8. Aufl. 2016, § 11 Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters, Rn. 30). Damit liegt vorliegendes Verfahren hinsichtlich des Jahresumsatzes, der Zahl der Mitarbeiter und hinsichtlich der Verfahrensdauer über dem Normalfall. Jedoch ist eine noch weitere als die durch das Insolvenzgericht bereits zugesprochene Erhöhung der Vergütung der vorläufigen Insolvenzverwalterin nicht angemessen. Denn die eher geringe Abweichung vom Normalfall rechtfertigt eine Steigerung der Vergütung um mehr als 75 % nicht. Eine weitere Erhöhung kommt daher nicht in Betracht. Eine Kürzung der festgesetzten Vergütung kam wegen des Verbots der Schlechterstellung (reformatio in peius), das auch im Beschwerdeverfahren gilt (BGH, Beschluss vom 06. Mai 2004 - IX ZB 349/02 -, BGHZ 159, 122-135, Rn. 5), ebenfalls nicht in Betracht. Die sofortige Beschwerde war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf §§ 3 ZPO, 47 GKG und entspricht dem Heraufsetzungsinteresse der Beschwerdeführerin. Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat § 574 Abs. 3 iVm Abs. 2 Nr. 1 ZPO.