7 T 17/16

Leitsatz: 1. Sind im Zusammenhang mit der Durchführung des Vollstreckungsauftrags Kosten tatsächlich entstanden, kommt eine Nichterhebung der Kosten nur in Betracht, wenn sie bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären (§ 7 Abs. 1 GvKostG).(Rn.22) 2. Ist in der Rechtsprechung umstritten und ungeklärt, unter welchen Umständen von einer fehlerhaften Ermessensausübung bei der Wahl der Zustellung auszugehen ist, kommt die Bewertung eines etwaigen Fehlers als klar und offensichtlich zu Tage tretend nicht in Betracht.(Rn.28) Die Beschwerde der Gläubigerin vom 16.12.2015 wird zurückgewiesen. Das Beschwerdeverfahren ist gerichtsgebührenfrei. Eine Kostenerstattung findet nicht statt. Die weitere Beschwerde wird zugelassen. I.) Die Gläubigerin wendet sich mit ihrer Beschwerde vom 16.12.2015 gegen die Entscheidung des Amtsgerichts Ratzeburg vom 25.11.2015 über den Kostenansatz der Obergerichtsvollzieherin … vom 17.02.2015. Die Gläubigerin hat mit Schriftsatz vom 12.01.2015 die Obergerichtsvollzieherin beauftragt, der Schuldnerin die Vermögensauskunft abzunehmen. Dabei hat die Gläubigerin erklärt, dass Zustellungen, soweit sie nicht mit einer persönlichen Vollstreckungshandlung zusammenfielen oder sich aus dem Gesetz der Zwang zur persönlichen Zustellung ergebe, aus Kostengründen stets durch die Post erfolgen sollten. Am 29.01.2015 hat die Obergerichtsvollzieherin versucht, der Schuldnerin die Ladung für den auf den 19.02.2015 anberaumten Termin zur Abnahme der Vermögensauskunft persönlich zuzustellen. Da die Obergerichtsvollzieherin die Schuldnerin nicht angetroffen hat, hat sie die Ladung in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten eingelegt. Unter dem 17.02.2015 hat die Obergerichtsvollzieherin ihre Rechnung erteilt und hinsichtlich der Zustellung der Ladung zum Termin zur Abnahme der Auskunft berechnet: EUR 10, -- Gebühr Nr. 100 KV GvKostG EUR 6,50 Wegegeld Nr. 711 KV GvKostG EUR 2, -- Pauschale Nr. 716 KV GvKostG Mit ihrer Erinnerung vom 15.04.2015 hat sich die Gläubigerin gegen den Kostenansatz der Obergerichtsvollzieherin für die Zustellung der Ladung gewendet. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass die Obergerichtsvollzieherin nach dem Inhalt des ihr erteilten Auftrags nicht berechtigt gewesen sei, die Zustellung der Ladung zum Termin selbst vorzunehmen. Sie hätte sie vielmehr durch die Post vornehmen lassen müssen. Die Obergerichtsvollzieherin sei an den Antrag der Gläubigerin gebunden gewesen. Ein Ermessen dahingehend, die Zustellung persönlich vornehmen zu können, habe der Obergerichtsvollzieherin nicht mehr zugestanden. Die Gläubigerin sei „Herrin“ über das Zwangsvollstreckungsverfahren und ihr stehe auch die Befugnis zu, mit dem Vollstreckungsauftrag auf die persönliche Zustellung aus Kostengründen zu verzichten. Zudem verstoße die Handlungsweise der Obergerichtsvollzieherin gegen das sich aus § 58 GVGA ergebende Kostenminimierungsgebot, da besondere Umstände für das Erfordernis einer persönlichen Zustellung nicht ersichtlich seien. Der Bezirksrevisor hat beantragt, die Erinnerung zurückzuweisen. Die Gläubigerin könne nicht alleine über die Art der Zustellung bestimmen. Die Obergerichtsvollzieherin habe das ihr zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 25.11.2015 die Erinnerung zurückgewiesen. Der Gerichtsvollzieher, der die ihm zugewiesene Vollstreckungshandlung grundsätzlich selbst und eigenverantwortlich zu erledigen habe, habe grundsätzlich über die Wahl zwischen den zulässigen Zustellungsarten nach pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden. Vorgaben des Gläubigers könnten dieses Ermessen nicht von vornherein gänzlich beseitigen oder auf „Null“ reduzieren. Dem Gläubiger fehle hierfür die entsprechende Dispositionsbefugnis. Die Obergerichtsvollzieherin habe das ihr zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Die von ihr angegebene Erwägung, sie habe gehofft, die Schuldnerin bei ihrem Zustellungsversuch persönlich anzutreffen, um mit ihr im Wege der gütlichen Einigung das Verfahren beschleunigt zu erledigen, trage ihre Entscheidung. Dass es sich hierbei um eine Erwägung allgemeiner Natur handele, schade nicht. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf Nr. I und II der Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen. Gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 25.11.2015 wendet sich die Gläubigerin mit ihrer Beschwerde vom 16.12.2015. Hierbei erneuert die Gläubigerin ihre Einwände gegen die beanstandeten Kostenpositionen aus dem Kostenansatz der Obergerichtsvollzieherin vom 17.02.2015. Das Amtsgericht hat der Beschwerde durch Beschluss vom 05.01.2016 nicht abgeholfen und die Sache dem Beschwerdegericht vorgelegt. Mit Schriftsatz vom 15.01.2016 beantragt der Bezirksrevisor, die Beschwerde zurückzuweisen. Durch Beschluss vom 19.01.2016 hat der Einzelrichter das Beschwerdeverfahren auf das vollbesetzte Kollegium der Beschwerdekammer übertragen. II.) 1.) Die Beschwerde ist nach § 5 Abs. 2 S. 2 GvKostG in Verbindung mit § 66 Abs. 2 S. 1 GKG statthaft und auch im übrigen zulässig. Insbesondere ist die Beschwerde formgerecht eingelegt (vgl. § 5 Abs. 2 S. 2 GvKostG in Verbindung mit § 66 Abs. 5 S. 1 GKG). Eine Beschwerdeberechtigung ist gegeben. Zudem ist die Beschwerde durch das Amtsgericht zugelassen worden (vgl. § 5 Abs. 2 S. 2 GvKostG in Verbindung mit § 66 Abs. 2 S. 2 GKG). 2.) Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. a) Der Ansatz der Gebühr nach Nr. 100 KV GvKostG nebst Wegegeld und anteiliger Kostenpauschale für die persönliche Zustellung der Ladung zu dem Termin zur Abgabe der Vermögensauskunft ist zutreffend. Diese Kosten sind auf der Grundlage des § 9 GvKostG in Verbindung mit Nr. 100, 711 und 716 KV GvKostG entstanden. Die Obergerichtsvollzieherin hat die Ladung der Schuldnerin persönlich zugestellt. Damit sind die Voraussetzungen des Gebührentatbestandes KV Nr. 100 erfüllt. Dieser Gebührentatbestand findet gemäß Vorbem. 1 Abs. 2 KV GvKostG auch dann Anwendung, wenn der Gerichtsvollzieher die Ladung zum Termin zur Abnahme der Vermögensauskunft gemäß § 802 f ZPO zustellt. Diese Klarstellung im Hinblick auf den Anwendungsbereich der Gebühren nach den Nr. 100 und 101 KV GvKostG ist für erforderlich gehalten worden, weil es sich bei der Zustellung der Ladung um eine Zustellung von Amts wegen handelt (vgl. Stöber in: Zöller, 31. Aufl. (2016), § 802 f ZPO, Rn. 6). Nr. 100 KV GvKostG enthält keine Maßgabe, dass nur objektiv erforderliche oder ermessensfehlerfreie Zustellungen auslagenpflichtig sein sollen. Es ist deshalb festzuhalten, dass auch eine nicht erforderliche oder ermessensfehlerhafte Zustellung immer noch eine solche bleibt und damit den Gebührentatbestand erfüllt. Allenfalls kann unter den Voraussetzungen von § 7 GvKostG eine Niederschlagung der Kosten in Betracht kommen (vgl. hierzu sogleich unter b)). Ebenfalls angefallen im Zusammenhang mit der persönlichen Zustellung ist das Wegegeld gemäß Nr. 711 KV GvKostG in Höhe von EUR 6,50 sowie die anteilige Auslagenpauschale gemäß Nr. 716 KV GvKostG in Höhe von 20% der Gebühr. b) Die Kosten der persönlichen Zustellung nach den Nr. 100, 711, 716 KV GvKostG sind nicht nach § 7 GvKostG niederzuschlagen. Sind im Zusammenhang mit der Durchführung des Vollstreckungsauftrages Kosten tatsächlich entstanden, kommt eine Nichterhebung der Kosten gemäß § 7 Abs. 1 GvKostG nur in Betracht, wenn sie bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären. Für die Anwendung des § 7 Abs. 1 GvKostG muss ein offensichtlicher und eindeutiger Fehler vorliegen. Das setzt voraus, dass das Gericht gegen eine klare gesetzliche Regelung verstoßen, insbesondere einen schweren Verfahrensfehler begangen hat, der offen zu Tage tritt (BGH NJW-RR 2003, 1294 zu § 8 GKG a.F.). Handelt es sich um eine Ermessensentscheidung des Gerichtsvollziehers, ist eine Sachbehandlung erst bei einer klaren Überschreitung der Ermessensgrenzen unrichtig (OLG Frankfurt BeckRS 2016, 5460). Daran gemessen ist die persönliche Zustellung der Ladung zum Termin der Abnahme der Vermögensauskunft durch die Obergerichtsvollzieherin nicht als unrichtige Sachbehandlung im Sinne des § 7 Abs. 1 GvKostG anzusehen. Die Frage, ob und in welchem Umfang einem Gerichtsvollzieher im Hinblick auf die Art der Zustellung der Ladung gemäß § 802 f Abs. 1 S. 2 ZPO ein Ermessensspielraum zusteht, wenn der Gläubiger aus Kostengründen eine Zustellung durch die Post beantragt hat, ist in der Rechtsprechung umstritten. Ungeklärt ist in der Rechtsprechung auch, welche kostenrechtlichen Folgerungen aus einer ermessensfehlerhaften Zustellung durch den Gerichtsvollzieher zu ziehen sind. Das OLG Stuttgart hat in seinem Beschluss vom 23.02.2015 (Az.: 8 W 75/15, NJW 2015, 2513) die Frage, ob durch eine Weisung des Gläubigers bezüglich der Zustellungsart das dem Gerichtsvollzieher eingeräumte Ermessen auf „Null“ reduziert werde, ausdrücklich nicht entschieden. Indes hat das OLG Stuttgart ausgeführt, dass der Gerichtsvollzieher bei der ihm obliegenden Ermessensausübung auf allgemeine Erwägungen und generelle Erfahrungswerte zurückgreifen dürfe, er nicht auf die Umstände des konkreten Einzelfalls beschränkt sei. Das OLG Köln hat mit Beschluss vom 13.04.2015 (Az.: 17 W 319/14, BeckRS 2015, 8375), entschieden, dass es grundsätzlich dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichtsvollziehers obliege, auf welche Weise er eine Zustellung vornehme, entweder er stelle persönlich zu oder er bediene sich dafür der Post. Es handele sich bei der Entscheidung des Gerichtsvollziehers hinsichtlich der Zustellungsart im Rahmen der Zwangsvollstreckung um ein Massenverfahren, so dass im Einzelfall an die Ermessensausübung keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden könnten und dürften, um nicht die Effektivität des Verfahrens als solches in Frage zu stellen. Ob es unter Ermessensgesichtspunkten auf durchgreifende Bedenken stoße, wenn der Gerichtsvollzieher üblicherweise selbst dann die persönliche Zustellung vornehme, wenn der Gläubiger im Einzelfall die Zustellung per Post beauftrage, bedürfe nicht der Entscheidung. In einem solchen Fall dürfte der Gläubiger zwar gerade auf die sich aus der persönlichen Zustellung ergebenden Vorteile (schnellere Zustellung, Anschriftenüberprüfung, Möglichkeit der schnellen gütlichen Beendigung) verzichten, so dass für eine abweichende Zustellungsentscheidung des Gerichtsvollziehers kein Raum bleiben dürfte. Die Gläubigerin habe vorliegend indessen eine Zustellung per Post nicht beauftragt. Das OLG Koblenz hat mit Beschluss vom 20.10.2015 (14 W 675/15, BeckRS 2015, 18032) entschieden, dass die Ladung zur Abnahme der Vermögensauskunft dem Schuldner aus Gründen der kostenschonenden Forderungsbeitreibung und der allgemeinen Dispositionsbefugnis des Gläubigers grundsätzlich per Post zuzustellen sei. Eine abweichende Entscheidung des Gerichtsvollziehers sei ermessensfehlerhaft, wenn der Gläubiger eine entsprechende Weisung erteilt habe und keine Erwägungen, die im Einzelfall den Vorzug der persönlichen Zustellung gegenüber der postalischen Zustellung hinreichend sachlich begründen, geltend gemacht würden. Allgemeine Erwägungen und generelle Erfahrungswerte seien in einem solchen Fall nicht geeignet, eine ermessensfehlerfreie Entscheidung zu begründen. Das OLG Frankfurt hat mit Beschluss vom 10.02.2016 (14 W 1/16, BeckRS 2016, 5460) entschieden, dass angesichts des Streits in der Rechtsprechung darüber, unter welchen Umständen von einer fehlerhaften Ermessensausübung bei der Wahl der Zustellung auszugehen sei, ein offensichtlicher Fehler bei der Sachbehandlung durch einen Gerichtsvollzieher nicht angenommen werden könne. Ist nun in der Rechtsprechung umstritten und ungeklärt, unter welchen Umständen von einer fehlerhaften Ermessensausübung bei der Wahl der Zustellung auszugehen ist, kommt nach Auffassung der Beschwerdekammer die Bewertung eines etwaigen Fehlers der Obergerichtsvollzieherin als klar und offensichtlich zu Tage tretend nicht in Betracht. Denn sie kann sich für ihre Ermessensausübung auf eine mindestens vertretbare und nicht als Mindermeinung zu bezeichnende obergerichtliche Rechtsprechung berufen. 3.) Eine Kostenentscheidung ist wegen § 5 Abs. 2 S. 2 GvKostG in Verbindung mit § 66 Abs. 8 GKG nicht veranlasst. Die weitere Beschwerde ist nach § 5 Abs. 2 S. 2 GvKostG in Verbindung mit § 66 Abs. 4 S. 1 GKG zuzulassen. Denn die zur Entscheidung stehenden Fragen haben grundsätzliche Bedeutung. Die Erteilung der nachfolgenden Rechtsbehelfsbelehrung beruht auf § 3a GvKostG in Verbindung mit der Rechtsschutzgarantie und dem Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz.