4 O 407/18

Der Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 24.09.2018 – Az. 118 C 403/18 – wird aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 17.09.2018 zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Verfügungsklägerin. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Parteien streiten um die Eintragung einer Vormerkung für eine Zwangssicherungshypothek. Die Verfügungsklägerin ist ein Fachunternehmen für den Bau von Elektroanlagen. Die Beklagte ist Eigentümerin des bebauten Grundstücks AG Köln, Grundbuch von Köln, Blatt xxxxx, Gemarkung Köln, Flur xx, Flurstück xxx, mit der postalischen Anschrift A- Straße 49b. Das Gebäude wird vom Geographischen Institut der verfügungsbeklagten Universität genutzt. Mit Vertrag vom 26.02.2015 (Anlage A1/1) beauftragte die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin für das Bauvorhaben „ Grundinstandsetzung und Aufstockung Geowissenschaften “ hinsichtlich des Gewerkes Elektroanlagen. Der Vertrag sah die Einbeziehung der VOB/B vor und sowie die Entlohnung nach Einheitspreisen; die vorläufige Auftragssumme betrug rd. 1,7 Mio. EUR. Die geschuldeten Arbeiten führte die Verfügungsklägerin im Anschluss aus. Im Laufe des Bauvorhabens kam es zwischen den Parteien allerdings zu Meinungsverschiedenheiten: Zum einen behielt die Verfügungsbeklagte einen Betrag von 60.047,97 EUR ein mit der Begründung, die von der Verfügungsklägerin erbrachten Werkleistungen seien mangelbehaftet; zum anderen forderte die Verfügungsklägerin von der Verfügungsbeklagten einen Betrag von 923.000,00 EUR netto wegen einer Verzögerung im Bauablauf, was die Verfügungsbeklagte zurückwies. Nach Abschluss der Arbeiten stellte die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten ihre Schlussrechnung vom 30.08.2018 (Anlage A2 = Bl. 48-58 GA). Aus dieser ergab sich nach geleisteten Abschlagszahlungen ein noch offener Zahlbetrag von 1.403.016,32 EUR. Die Verfügungsklägerin behauptet, die Mängel, welche die Verfügungsbeklagte zur Rechtfertigung des Einbehaltes heranzöge, beruhten allein auf Planungsfehlern der von der Verfügungsbeklagten beauftragten Planerin T1. Sie meint, sie habe einen Anspruch auf Zahlung von „ bauzeitbedingten, angefallenen Mehrkosten “ von 923.000,00 EUR, wie sie sich aus dem schriftlichen Gutachten der Privatsachverständigen Prof. Dr. X und Partner vom 04.08.2017 (Anlage A4 = Bl. 90-138 GA) ergeben. Konkret seien das 505.000,00 EUR für erhöhten Lohnaufwand, 400.000,00 EUR für „ zusätzliche besondere und allgemeine Geschäftskosten “ einschließlich der Gutachtenerstellung (18.000,00 EUR). Sie ist außerdem der Auffassung, ihrem Rechtsschutzziel stünde es nicht entgegen, dass es sich bei der Verfügungsbeklagten um eine juristische Person des öffentlichen Rechts handele. Mangels planwidriger Regelungslücke sei § 648a Abs. 6 BGB a. F. nicht auf die Sicherungshypothek nach § 648 BGB a. F. anwendbar. Dessen ungeachtet sei die Insolvenzfähigkeit der Beklagte nicht durch die Vorschriften des VwVG NRW ausgeschlossen, da in dessen Anwendungsbereich allein Zahlungsforderungen nach öffentlichem Recht fielen. Schließlich sehe auch das HochschulG NRW in seinem § 5 Abs. 6 eine Zahlungsunfähigkeit der Beklagten vor, wogegen sie zu schützen sei. Die Verfügungsklägerin beantragt, die einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Köln vom 24.09.2018 zum Az.: 118 C 403/18 zu bestätigen. Die Verfügungsbeklagte beantragt, die einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Köln vom 24.09.2018 zum Aktenzeichen 118 C 403/18 aufzuheben. Sie meint, ein Anspruch auf Stellung einer Bauhandwerkersicherungshypothek könne schon deshalb nicht bestehen, weil die Beklagte als Selbstverwaltungskörperschaft des öffentlichen Rechts wegen § 78 Abs. 3 S. 2 VwVG NRW nicht insolvenzfähig sei. Zum weiteren Sachvortrag der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Entscheidungsgründe Der im Tenor genannte Beschluss war aufzuheben, da nach mündlicher Verhandlung die Kammer einen Verfügungsanspruch nicht bejahen kann. Hierfür kommt ersichtlich nur ein Anspruch aus § 648 BGB – in seiner bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung – in Betracht. Der Verfügungsklägerin steht aber kein solcher Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek an dem der Verfügungsbeklagten gehörenden Grundstück zu. Dies ergibt sich aus § 648a Abs. 6 Nr. 1 BGB a. F. analog, weil die beklagte Universität nicht insolvenzfähig ist und deshalb kein Bedürfnis nach der Stellung einer Hypothek zur Sicherung des Werklohnanspruches besteht. Ob in einem solchen Fall der aus § 648 BGB folgende Anspruch ausgeschlossen ist, ist umstritten. Die h. M. – gerade in der Rechtsprechung – bejaht den Ausschluss des Anspruchs, wenn der verpflichtete Auftraggeber eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist und über sein Vermögen das Insolvenzverfahren unstatthaft ist (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 25.09.2007 – 8 W 44/07, OLGR Zweibrücken 2008, 460; OLG Koblenz, Beschuss vom 14.04.2010 – 12 W 178/10, BauR 2011, 135; vgl. auch Hogenschurz NJW 1999, 2576). § 648a Abs. 6 Nr. 1 BGB, welcher diese Rechtsfolge für die Bauhandwerkersicherheit vorsehe, sei analog auf den insoweit schweigenden § 648 BGB anzuwenden, da eine planwidrige Regelungslücke vorliege und die Interessenlage dieselbe sei. Die Gegenauffassung, welche die Verfügungsklägerin vertritt, lehnt die entsprechende Anwendung von § 648a Abs. 6 Nr. 1 BGB auf den Anspruch aus § 648 BGB ab ( Koeble , in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 10. Teil Anspruchsicherung bei Bausachen Rn. 28; Joussen , in: Ingenstau/Korbion, VOB, 19. Aufl. 2015, Anhang 1 Rn. 45 m. w. N.). Der Gesetzgeber habe bewusst auf die Schaffung einer entsprechenden Regelung in § 648 BGB a. F. verzichtet, weshalb eine planwidrige Regelungslücke nicht bestehe und eine analoge Anwendung daher ausgeschlossen sei. Die Kammer schließt sich der zuerst genannten Auffassung an, weshalb der geltend gemachte Verfügungsanspruch nicht besteht. Die Beklagte ist insolvenzunfähig, was sich aus §§ 12 Abs. 1 Nr. 1 InsO, 78 Abs. 3 S. 2 VwVG NRW ergibt. Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin ist die im VwVG NRW enthaltene Regelung, dass ein Insolvenzverfahren nicht stattfindet, nicht beschränkt auf die Zwangsvollstreckung wegen öffentlich-rechtlicher Ansprüche, sondern vielmehr umfassend zu verstehen ( Linker , in: HK-InsO, 6. Aufl. 2017, § 12 Rn. 6; Siegmund , ZInsO 2012, 2324, 2327). Die Kammer geht auch mit der h. M. von einer planwidrigen Regelungslücke aus. Aus den Gesetzesmaterialien zum sog. Bauhandwerkersicherheitsgesetz (BT-Drs. 12/1836 und BT-Drs.12/4526) geht nicht hervor, dass bei der Schaffung des § 648a Abs. 6 BGB a. F. der Gesetzgeber bewusst eine andere Interessenlage angenommen hätte als beim bereits bestehenden Anspruch auf Stellung einer Sicherungshypothek; vielmehr wollte er den Schutz des Bauunternehmers bewusst erweitern, um so die Schwächen der vorhandenen Regelungen zur Bauhandwerkersicherungshypothek zu beseitigen. Dass der Gesetzgeber bei den zurückliegenden beiden Gesetzesänderungen keine Anpassung des Gesetzestextes vorgenommen hat, spricht zur Überzeugung der Kammer auch nicht dafür, dass er gemäß dem Wortlaut beide Sicherungsinstrumente unterschiedlich behandelt wissen wollte. Denn trotz – zu unterstellender – Kenntnis der obergerichtlichen Rechtsprechung, welche die analoge Anwendung von § 648a Abs. 6 BGB bejaht, sah er jedenfalls bei der kürzlichen Reform des Bauvertragsrecht offenbar keinen Handlungsbedarf, was nur als Billigung der genannten Rechtsprechung aufgefasst werden kann. So geht auch aus der Gesetzesbegründung des Reformgesetzes (BT-Drs. 18/8486 S. 58 f.) an keiner Stelle hervor, dass der Gesetzgeber hier Handlungsbedarf gesehen hätte; vielmehr wurden die bis dahin geltenden Vorschriften weitestgehend, jedenfalls soweit hier interessierend, unverändert übernommen. Auch die für eine analoge Anwendung erforderliche vergleichbare Interessenlage ist gegeben. Beide Sicherungsmittel haben den Zweck, den grundsätzlich vorleistungspflichtigen Werkunternehmer gegen eine Insolvenz seines Auftraggebers und dem damit einhergehenden – teilweisen – Anspruchsverlust infolge der Restschuldbefreiung abzusichern. Ein solcher dauerhafter Anspruchsverlust droht wegen der fehlenden Insolvenzfähigkeit der Beklagten aber nicht. Auch § 5 Abs. 6 HochschulG NRW sieht eine mit dauerhaftem Anspruchsverlust verbundene Restschuldbefreiung nicht vor, weshalb das dort beschriebene Verfahren für den Fall der Zahlungsunfähigkeit einer Hochschule nicht mit dem förmlichen Insolvenzverfahren gemäß der InsO vergleichbar ist. Dementsprechend war die durch Beschluss des Amtsgerichts ausgesprochene einstweilige Verfügung aufzuheben und der Antrag zurückzuweisen. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 6 ZPO. Streitwert: 467.672,10 EUR