2 O 282/17

Leitsatz: Für den Käufer eines Pkw mit EA-189-Motor ist eine Nachbesserung durch Software-Update unzumutbar. Dies folgt unter anderem daraus, dass die Herstellerin des Motors arglistig gehandelt hat. Der hierdurch verursachte Vertrauensverlust des Käufers schlägt auch auf dessen Verhältnis zur Verkäuferin durch, weil diese zur Nachbesserung auf das von der Herstellerin entwickelte Software-Update angewiesen ist. Eine Feststellungsklage gegen die Herstellerin auf Feststellung einer Schadensersatzp0flicht wegen gefürchteter Steuerschäden des Käufers ist unzulässig, wenn die Wahrscheinlichkeit von Vermögensschäden nicht dargelegt wird. 1. Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an die Klägerin 12.990 € abzüglich Gebrauchsvorteilen in Höhe von 7 Cent für jeden Kilometer, um den die bei Rückgabe des Fahrzeugs abgelesene Laufleistung 63.000 km übersteigt, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. Februar 2017 Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Y1 1,6 l TDI, FIN: ##### zu zahlen. 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1 mit der Rücknahme des im Tenor zu 1 genannten PKW in Annahmeverzug befindet. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen dieser zu 28% und die Beklagte zu 1 zu 72%. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 trägt die Klägerin. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt. 5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags. Tatbestand Die Klägerin verlangt von der Beklagten zu 1, einer X-Vertragshändlerin, die Rückabwicklung eines Kaufvertrags, der durch eine sogenannte „Verbindliche Bestellung“ vom 29. August 2015 zustande kam. Mit diesem Vertrag erwarb die Klägerin von der Beklagten zu 1 einen gebrauchten PKW Y1 1.6 TDI, der erstmals im Januar 2012 zugelassen worden war, mit einer Laufleistung von 63.000 km zum Preis von 12.990 €. Die Laufleistung im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung steht nicht fest, weil die Prozessbevollmächtigten der Klägerin sie trotz Hinweises des Gerichts nicht mitgeteilt haben. Der Motor des Fahrzeugs hat den Typ EA 189. Die zur Motorsteuerung aufgespielte Software verfügt über zwei Modi. Im Modus 1, der automatisch auf Prüfständen aktiviert wird, ist der Stickoxidausstoß erheblich reduziert und erfüllt die Vorgaben der Norm Euro 5. Im Modus 0, der in allen anderen Situationen, also auch im Straßenverkehr, automatisch eingestellt ist, wird der Stickoxidausstoß weniger stark reduziert. Am 21. November 2016 gab das Kraftfahrtbundesamt eine vom X-Konzern entwickelte Software frei, mit welcher der Motor von PKW des streitgegenständlichen Typs so gesteuert werden kann, dass der Stickoxidausstoß auch im Straßenverkehr die Vorgaben der Euro-5-Norm erfüllt. Dieses Update kann von einer Vertragswerkstatt in weniger als einer Stunde aufgespielt werden. Mit anwaltlichem Schreiben vom 3. Februar 2017 (K 2, Bl. 134) an die Beklagte zu 1 ließ die Klägerin den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung anfechten und „hilfsweise“ den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären. Zugleich setzte die Klägerin der Beklagten zu 1 eine Frist zur Rückabwicklung des Kaufvertrags bis zum 17. Februar 2017. Die Beklagte zu 1 verweigerte mit Schreiben vom 17. Februar 2017 (K 3, Bl. 83) die Rücknahme des Fahrzeugs und verwies auf den Umstand, dass ein Software-Update zur Verfügung stehe. Mit dem Klageantrag zu 2 nimmt die Klägerin die Beklagte zu 2 als Herstellerin auf Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung in Anspruch. Hierzu behauptet sie, durch die ursprüngliche Motorsoftware drohten ihr unter anderem Steuernachforderungen, deren Höhe noch nicht bezifferbar sei. Die Klägerin beantragt sinngemäß, 1. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an sie 12.990 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. Februar 2017 Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Y1 1,6 l TDI, FIN: ##### und Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1 noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW zu zahlen; 2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2 verpflichtet ist, der Klägerin Ersatz zu leisten für Schäden, die aus der Manipulation des im Klageantrag zu 1 genannten PKW durch die Beklagte zu 2 resultieren; 3. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1 genannten PKW im Annahmeverzug befindet; 4. die Beklagten zu 1 und zu 2 zu verurteilen, die Klägerin von den durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 1.461,32 € freizustellen. Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Entscheidungsgründe Die Klage gegen die Beklagte zu 1 ist zulässig und hat überwiegend Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1 einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises von 12.990 € abzüglich gezogener Gebrauchsvorteile Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des im Tenor bezeichneten Fahrzeugs (§§ 346 Abs. 1, 348, 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB). Die Klage gegen die Beklagte zu 2 ist unzulässig. Im Einzelnen: 1. Die Anfechtung der Klägerin wegen arglistiger Täuschung hat keinen Erfolg. Es ist nicht dargelegt, dass die Beklagte zu 1 im Zeitpunkt des Kaufvertrags (August 2015) wusste, dass eine Abschalt-Software verbaut war. Jedoch ist die Klägerin wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten. Die Rücktrittserklärung, die „hilfsweise“ erfolgte, ist als vorsorgliche auszulegen. Auch bei Anwaltsschreiben darf die Auslegung nicht am Wortlaut haften. 2. Das Fahrzeug wies im Zeitpunkt der Übergabe an die Klägerin einen Sachmangel auf, weil es die Euro-5-Abgasnorm jedenfalls in Bezug auf den Stickoxidausstoß nicht erfüllte. Die Einhaltung dieser Norm war geschuldet, weil es der üblichen Beschaffenheit entspricht, dass ein Pkw-Motor die Abgasvorschriften einhält, die in den technischen Daten der Prospekte angegeben sind. Dass das Fahrzeug die Vorgaben der Norm nicht einhielt, folgt schon aus dem Umstand, dass die Abgasbehandlung in zwei verschiedenen Modi vorgenommen wurde, von denen einer für die Situation auf Prüfständen galt. In diesem Modus war der Stickoxidausstoß so stark reduziert, dass die Vorgaben der Norm erfüllt wurden. Eine solche differenzierte Motorsteuerung je nach Situation war aus Sicht der Entwickler nur dann nötig, wenn das Fahrzeug im anderen Modus – auf der Straße – die Euro-5-Norm in Bezug auf Stickoxid nicht einhielt. Die Ansicht der Beklagten, es komme rechtlich nur auf die Situation auf dem Prüfstand an, ist abwegig. Abgas- und Verbrauchswerte auf dem Prüfstand müssen zwar nicht mit denen im Straßenbetrieb übereinstimmen; Letztere sind höher. Jedoch muss die Motorsteuerung in beiden Situationen gleich sein, damit die Werte auf dem Prüfstand und auf der Straße zumindest korrelieren (so auch LG Krefeld, Urteil vom 14. September 2016 – 2 O 72/16, Rn 25). 3. Die Pflichtverletzung der Beklagten zu 1 ist nicht unerheblich. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist dabei nicht nur auf die Kosten des Software-Updates in Relation zum Kaufpreis abzustellen. Vielmehr ist eine umfassende Abwägung der beiderseitigen Interessen im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung nötig. Bei dieser fallen weitere Faktoren ins Gewicht, wie sie in den Urteilen des Landgerichts Köln vom 2. März 2017 (2 O 317/16) und vom 18. Mai 2017 (2 O 422/16) dargelegt worden sind: a) Die Erheblichkeit wird indiziert, wenn der Mangel einen für den Gläubiger wesentlichen Qualitätsaspekt betrifft. Dies ist anzunehmen, denn die Einordnung in die Euro-5-Norm ist auch Voraussetzung für die möglichst weitgehende räumliche Benutzbarkeit des Autos, da der Betrieb von umweltschädlichen Pkw jedenfalls im Zentrum von Großstädten in den letzten Jahren eingeschränkt wurde und anzunehmen ist, dass weitere Einschränkungen folgen werden. b) Arglist des Vertragspartners führt in der Regel dazu, dass die Pflichtverletzung nicht unerheblich ist. Arglistig gehandelt hat vorliegend der X-Konzern, nicht die Beklagte zu 1. Jedoch spielt die Arglist der Herstellerin auch in dieser Konstellation eine Rolle: Ein Software-Update kann die Klägerin nicht von der Beklagten zu 1 beziehen, sondern nur von der Herstellerin (über die Beklagte zu 1 oder eine andere Vertragswerkstatt). Die Klägerin hat wenig Anlass, der Herstellerin in Bezug auf Motorsoftware zu vertrauen, nachdem diese sowohl die Behörden als auch ihre Kunden über Jahre hinweg systematisch irregeführt hat. c) Die Motorsteuerung ist ein besonders sensibler Bereich eines Autos. Nicht ohne Grund erlischt die Hersteller-Garantie, wenn im Wege des sogenannten Chip-Tunings die Software eines nicht autorisierten Drittanbieters aufgespielt wird. So wie der Hersteller beim Chip-Tuning befürchtet, dass es zu Spätschäden am Motor kommt, hat vorliegend die Klägerin Grund zur Sorge, das Software-Update könne bislang unbekannte Folgen für ihren Motor haben, die erst nach längerem Betrieb zu Tage treten. d) Ebenso wenig kann ausgeschlossen werden, dass das Fahrzeug auch nach Aktualisierung der Software mit einem Makel behaftet ist, der den Wiederverkaufswert mindert. Dem steht nicht entgegen, dass bisherige Marktuntersuchungen keinen Wertverfall von Pkw mit EA-189-Motor ergeben haben. Es ist allgemein bekannt, dass in ganz Deutschland eine Vielzahl von Klagen, die auf Rückabwicklung gerichtet sind, anhängig ist. Dies indiziert, dass eine Vielzahl von Käufern die Absicht hat, sich – vorzeitig – von ihrem Fahrzeug zu trennen. Dieses zusätzliche Angebot ist derzeit noch nicht auf dem Markt, weil die Käufer zunächst den Ausgang ihrer Prozesse abwarten. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind ein möglicherweise verbleibender Makel sowie ein möglicher späterer Motorschaden nicht deswegen außer Betracht zu lassen, weil es sich (nur) um „Spekulation“ handelt. Es geht insoweit nicht um die Frage, ob ein Sachmangel vorliegt oder nicht. Zu fragen ist vielmehr, ob der Mangel mehr als nur unerheblich ist. Unter diesem Blickwinkel fallen auch solche künftigen Umstände ins Gewicht, die nicht sicher prognostiziert werden können, aber jedenfalls nicht fernliegen. Die genannten Umstände wiegen in der Gesamtbetrachtung deutlich schwerer als der vergleichsweise geringe Kostenaufwand eines Software-Updates. 4. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war nicht erforderlich. Eine Nacherfüllung kommt aus tatsächlichen Gründen nur in Gestalt der Nachbesserung durch ein Software-Update in Betracht. Ein Software-Update ist der Klägerin jedoch nicht zumutbar, § 440 S. 1 Var. 3 BGB. Die Unzumutbarkeit folgt aus den oben (Ziffer 3 b – d) genannten Gründen. Nach Auffassung des Gerichts ist auch im Rahmen der Unzumutbarkeit nicht Arglist der Beklagten zu 1 erforderlich, sondern es genügt, dass die Herstellerin arglistig gehandelt hat. § 440 S. 1 Var. 3 BGB geht weiter als § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB, der eine Abwägung der beiderseitigen Interessen verlangt. § 440 S. 1 Var. 3 BGB erfasst darüber hinaus alle Fälle, in denen das Vertrauensverhältnis der Vertragsparteien erheblich gestört ist; dazu zählt auch ein Vertrauensverlust, der primär aus dem früheren Verhalten der Herstellerin folgt, aber auf das Verhältnis der Vertragsparteien durchschlägt. Dies wiederum ist vorliegend der Fall, weil die Nachbesserung zwar von der Beklagten zu 1 vorgenommen werden kann, aber nur unter Verwendung eines von der Herstellerin entwickelten Software-Updates. 5. Die Gebrauchsvorteile der Klägerin können nicht beziffert werden, weil die Klägerin trotz Hinweises des Gerichts den Kilometerstand nicht mitgeteilt hat. Fest steht allerdings, dass die Klägerin sich pro gefahrenem Kilometer 7 Cent anrechnen lassen muss. Das streitgegenständliche Fahrzeug ist mit einem 1,6l-TDI-Motor ausgestattet, der grundsätzlich langlebig ist; eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km kann berechtigt erwartet werden. Die Klägerin erwarb das Fahrzeug mit einer Laufleistung von 63.000 km, so dass sie noch 187.000 km mit dem Pkw hätte zurücklegen können. Die Gebrauchsvorteile machen auf Basis des Kaufpreises von 12.990 € demnach rund 7 Cent pro Kilometer aus (12.990 ÷ 187.000). 6. Der gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Feststellungsantrag ist unzulässig. Er bezieht sich auf Vermögensschäden ohne darzulegen, dass diese wahrscheinlich sind (Zöller-Vollkommer, ZPO, 32. Aufl, § 256, Rn 9). 7. Seit dem Ablauf der Frist zur Rücknahme des Fahrzeugs (17.2.2017) befindet sich die Beklagte zu 1 in Annahmeverzug. 8. Vorgerichtliche Anwaltskosten kann die Klägerin nicht ersetzt verlangen. Die Anwaltskosten sind mit Beauftragung der klägerischen Prozessbevollmächtigten entstanden und damit vor Eintritt des Verzugs der Beklagten zu 1 mit der Nacherfüllung. Ein vertraglicher Anspruch auf Schadensersatz in Form der Anwaltskosten ist nicht ersichtlich. Die Beklagte zu 1 trifft an dem Mangel kein Verschulden. In Bezug auf die Beklagte zu 2 fehlt es schon an einer Hauptforderung, so dass erst recht nicht Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten verlangt werden kann. 9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO. Streitwert: 17.990 € Darin sind 5.000 € für den Antrag zu 2 enthalten. Die Anträge zu 3 und 4 erhöhen den Streitwert nicht.