34 T 202/16

Auf die sofortige Beschwerde der Gläubigerin vom 29.09.2016 wird der Beschluss des Amtsgerichts Bergisch Gladbach vom 15.09.2016 (Az. 38 M 0613/16) aufgehoben und die Erinnerung des Schuldners vom 06.05.2016 zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Schuldner. Die Vollziehung dieses Beschlusses wird bis zu seiner Rechtskraft ausgesetzt. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Gründe: I. Die Gläubigerin und Beschwerdeführerin betreibt die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner und Beschwerdegegner aus einem rechtskräftigen Urteil des Landgerichts München I vom 06.02.2012 (Az. 34 O 6388/09), in dem der Schuldner zur Zahlung von 21.250.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.04.2009 an die Gläubigerin Zug um Zug gegen Übergabe und Übertragung des Eigentums an 2.500.000 Stück Aktien der D AG verurteilt wurde. Am 12.02.2013 veräußerte die Gläubigerin die 2.500.000 Aktien der D AG für 6.250.000,00 EUR im freihändigen Verkauf. Das Landgericht München I (Az. 34 O 9367/12) stellte mit Urteil vom 22.02.2016 fest, dass der Schuldner durch den freihändigen Verkauf der Aktien der D AG durch die Gläubigerin an die L Deutschland AG hinsichtlich der ihm aus dem Urteil vom 06.02.2012 (Az. 34 O 6388/09) des Landgerichts München gebührenden Zug um Zug Leistung befriedigt ist. Das Urteil wurde dem Prozessbevollmächtigen und hiesigem Verfahrensbevollmächtigten des Beschwerdeführers am 11.03.2016 von Anwalt zu Anwalt zugestellt, die gerichtlich veranlasste Zustellung erfolgte am 17.03.2016. Die Berufung des Schuldners gegen dieses Urteil ist vor dem OLG München anhängig. Der Schuldner ist durch die OGV S mit Schreiben vom 13.04.2016 zur Errichtung des Vermögensverzeichnisses und zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung auf dem 09.05.2016 geladen worden. Hiergegen hat der Schuldner durch seinen Verfahrensbevollmächtigten am 06.05.2016 Erinnerung erhoben. Zunächst ist er der Ansicht gewesen, die Zwangsvollstreckung sei hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 6.250.000,00 EUR nach § 775 Nr. 4 ZPO einzustellen oder zu beschränken, da ausweislich des Tatbestandes des Urteils des Landgerichts München I vom 06.02.2012 (Az. 34 O 9367/12) die Gläubigerin in dieser Höhe durch den freihändigen Verkauf der Aktien an die L Deutschland AG befriedigt sei, was das Urteil des Landgerichts München (Az. 34 O 9367/12), das eine öffentliche Urkunde darstelle, nachweise. Soweit keine ordnungsgemäße Verrechnung der Forderung stattgefunden habe – unstreitig ist die vom Gläubiger geltend gemachte Forderung nicht überhöht –, sei der Beschluss aus diesem Grunde aufzuheben. Hilfsweise erklärt er die Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Herausgabe des Erlöses aus dem Verkauf der Aktien gegen den Teil der Hauptforderung der Gläubigerin, aus dem diese vollstreckt. In der Erinnerung hat der Schuldner ausgeführt, er sei aus gesundheitlichen Gründen außer Stande, die eidesstattliche Versicherung abzugeben. Ihm fehle die Übersicht über sein Vermögen. Er leide an der schwersten Form der Depression und sei deswegen seit September 2008 in Behandlung. Er sei verhandlungs- und vernehmungsunfähig. In dem Schriftsatz hat er angekündigt, kurzfristig ein weiteres Attest einzureichen, aus dem sich ergebe, dass er aufgrund seiner Erkrankung an der Errichtung eines Vermögensverzeichnisses und der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nicht im Stande und verhandlungsunfähig sei. Mit Verfügung vom 17.05.2016 hat das Amtsgericht den Schuldner aufgefordert, das angekündigte weitere Attest binnen zwei Wochen einzureichen. Der Schuldner hat am 09.05.2016 an die OGV S bzw. am 23.05.216 zur Verfahrensakte ein Attest des Kardiologen H aus Köln vom 09.05.2016 eingereicht. Hiernach befinde sich der Schuldner seit 16 Jahren in Behandlung des Kardiologen. Initial habe ein nicht mehr ganz frischer Vorderwandinfarkt bestanden, 2008 habe es ein Vorhoffflimmern gegeben; bei psychischen Belastungen sei ein Rückfall und Infarktrisiko nicht ausgeschlossen. Im Übrigen hat er die Ansicht vertreten, das Verfahren zur Abgabe der Vermögensauskunft sei nach § 765a ZPO dauerhaft einzustellen. Die Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung könne bei ihm zu irreversiblen gesundheitlichen, insbesondere psychischen Schäden, zum Erleiden einer neuen schweren depressiven Episode bis hin zur akuten Suizidalität führen. Der Schuldner hat dann weiter die Ansicht vertreten, die Voraussetzungen für die Vollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts München (Az. 34 O 6399/09) lägen nicht vor, da die Voraussetzungen der §§ 756, 765 ZPO nicht erfüllt seien. Das Urteil des Landgerichts München vom 22.02.2016 reiche als Nachweis nicht aus, da ein nicht rechtskräftiges und nicht vorläufig vollstreckbares Feststellungsurteil keine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde im Sinne des § 756 ZPO darstelle und daher nicht formgerecht bzw. nicht ausreichend sei, um eine ordnungsgemäße Leistung oder seinen Annahmeverzug nachzuweisen. Es stünde nicht fest, dass der Schuldner tatsächlich befriedigt sei. Er sei wegen Leistungsunfähigkeit der Gläubigerin nicht im Annahmeverzug, da die Gläubigerin nach ihren eigenen Angaben nicht mehr in Besitz der 2.500.000 Stück Aktien und daher auch nicht mehr zur Leistung fähig sei. Es bestünde ein zwingendes Bedürfnis, die Vollstreckung nur zuzulassen, wenn ein rechtskräftiges Feststellungsurteil vorliege, da der Schuldner erhebliche Nachteile erleide, wenn die Gläubigerin Leistungsklage und die Klage auf Feststellung des Annahmeverzuges nicht miteinander verbinde. Ein Schuldner wäre nur dann hinreichend vor Nachteilen geschützt, die entstünden, wenn das vorläufig vollstreckbare Feststellungsurteil später aufgehoben würde, wenn der Gläubiger in voller Höhe Sicherheit leisten müsse. Der Schuldner hat beantragt, die von der Obergerichtsvollzieherin am 13.04.2016 angeordnete Abgabe der Vermögensauskünfte und die Abgabe der eidestattlichen Versicherung am 09.05.2016 für unzulässig zu erklären. Der Schuldner hat zudem gemäß § 765a ZPO beantragt, die Zwangsvollstreckung aus den Urteilen des Landgerichts München I vom 06.02.2012, Az.: 34 O 6388/09, und vom 22.02.2016, Az. 34 O 9367/12, zur Abgabe der Vermögensauskunft und Abgabe der eidesstattlichen Versicherung zu untersagen, hilfsweise vorläufig einzustellen. Die Gläubigerin hat beantragt, die Erinnerung des Schuldners und den Antrag gemäß § 765a ZPO zurückzuweisen. Die Gläubigerin ist der Ansicht gewesen, dass der Forderungsbetrag im Pfändungs- und Überweisungsbeschluss nicht zu beanstanden sei, da ihr aufgrund der Zinsforderungen sogar ein höherer Betrag zugestanden habe. Soweit der Schuldner Erfüllung der Forderung geltend machen wolle, sei er auf die Vollstreckungsgegenklage zu verweisen, eine Einstellung der Zwangsvollstreckung könne nur bei vollständiger Befriedung erfolgen, was er nicht vortrage. Konkrete gesundheitliche Gründe habe der Schuldner nicht vorgetragen, die ihm die Vermögensaufstellung und eidesstattliche Versicherung unmöglich machen, sein Vortrag gleiche dem in den Verfahren der letzten Jahre. Soweit der Schuldner vorträgt, keine Übersicht über sein Vermögen zu haben, könne er sich durch seine Ehefrau bzw. gegebenfalls durch seinen Steuerberater unterstützen lassen, insbesondere, da – was unstreitig ist – der Schuldner am 15.10.1997 seiner Ehefrau M eine Generalvollmacht erteilte, ihn in allen persönlichen und vermögensrechtlichen Angelegenheiten zu vertreten, die Generalvollmacht fortgilt und sich die Ehefrau des Schuldners in seine Vermögenslage eingearbeitet habe. Das Amtsgericht Bergisch Gladbach hat mit dem angefochtenen Beschluss (Az. 38 M 0613/16) vom 15.09.2016 die von der Obergerichtsvollzieherin S unter dem 13.04.2016 angeordnete Abgabe eines Auskunftsverzeichnisses mit anschließender eidesstattlicher Versicherung hierüber am 09.05.2016 für unzulässig erklärt und der Gläubigerin die Kosten des Verfahrens auferlegt. Das Amtsgericht hat im Wesentlichen aufgeführt, dass die Voraussetzungen des §§ 756 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt seien. Der Beweis des Annahmeverzuges des Schuldners sei nicht geführt, da dem Urteilstenor eines nicht rechtskräftigen, nicht für vorläufig vollstreckbar erklärten Feststellungsurteils dahingehend, dass der Schuldner in Annahmeverzug gekommen sei, keine Beweiskraft zukomme; es komme auf die Rechtskraft an. Ein Feststellungsurteil sei nicht vorläufig vollstreckbar, sondern erst mit Rechtskraft endgültig vollstreckbar. Daher könne das Feststellungsurteil des Landgerichts München nicht als öffentliche Urkunde im Sinne des § 756 Abs. 1 ZPO dienen. Eine Entscheidung über den Antrag nach § 765a ZPO hat es nicht getroffen. Am 29.09.2016 hat die Gläubigerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts Bergisch Gladbach vom 15.09.2016 sofortige Beschwerde eingelegt. Zur Begründung verweist sie auf den Beschluss des Amtsgerichts Bergisch Gladbach vom 16.09.2016 (Az. 38 M 358/16) im Parallelverfahren gegen den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss. Im Beschluss vom 15.09.2016 hat das Amtsgericht im Wesentlichen aufgeführt, dass die Voraussetzungen des §§ 756, 765 ZPO erfüllt seien. Bei dem Urteil des Landgerichts München handele es sich um eine öffentliche Urkunde im Sinne des §§ 756, 765 ZPO, auf die Rechtskraft des Urteils komme es nicht an, diese werde auch von den § 415 ff. ZPO nicht verlangt. Der Feststellungstenor aus dem Urteil des Landgerichts München vom 06.02.2012 (Az. 34 O 6388/09) biete gemäß § 417 ZPO vollen Beweis für seinen Inhalt. Gemeint sei damit, dass die Entscheidung tatsächlich erlassen wurde und tatsächlich den Inhalt hat, der sich aus der Urkunde ergibt und unter den in der Urkunde angegebenen Umständen ergangen ist. Dem Urteil komme nur formelle Beweiskraft zu, § 417 ZPO, keine Beweiskraft hinsichtlich der inhaltlichen und sachlichen Richtigkeit. Insoweit bestünde auch kein Unterschied zu einem rechtskräftigen Urteil. Im Übrigen hätte die Ansicht des Beschwerdeführers zur Folge, dass Zug um Zug Verurteilungen bei Feststellung des Annahmeverzuges nie vorläufig vollstreckbar wären, da immer die Rechtskraft abgewartet werden müsse, aus reinen Leistungsurteilen hingegen immer vorläufig vollstreckt werden könne. Dafür bestünde weder ein praktisches Bedürfnis, noch sei das von der ZPO vorgesehen. Da der Gesamtbetrag der Forderung nicht überschritten werde, sei die Verrechnung unbeachtlich. Die Gläubigerin und Beschwerdeführerin beantragt, den Beschluss des Amtsgerichts Bergisch Gladbach vom 15.09.2016, Az. 38 M 0613/16 aufzuheben und die eingelegte Erinnerung (§ 766 ZPO) des Schuldners vom 06.05.2016 gegen die von der Obergerichtsvollzieherin S unter dem 13.04.2016 angeordnete Abgabe eines Auskunftsverzeichnisses mit anschließender eidestattlicher Versicherung hierüber kostenpflichtig zurückzuweisen. Hilfsweise für den Fall der Zurückweisung des Antrags, die Entscheidung über die Beschwerde auf die Kammer zu übertragen und die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Mit nicht näher begründetem Beschluss vom 05.10.2016 hat das Amtsgericht Bergisch Gladbach der Beschwerde nicht abgeholfen. Mit Beschluss vom 28.03.2017 hat der Einzelrichter die Sache auf die Kammer übertragen. II. Die sofortige Beschwerde hat Erfolg. I. Die zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Die Erinnerung war zulässig, in der Sache jedoch unbegründet. 1. Die Voraussetzungen, die an das Verfahren zur Abgabe der Vermögensauskunft gestellt werden, sind erfüllt. Insbesondere kann zumindest derzeit nicht vom Unvermögen des Schuldners ausgegangen werden, die eidesstattliche Versicherung abzugeben. Auch sind die Voraussetzungen der Vollstreckung der Zug um Zug Leistung erfüllt, § 756 ZPO. Ein Vollstreckungshindernis liegt nicht vor, es bedarf auch nicht der Einstellung der Zwangsvollstreckung. a) Es ist derzeit nicht erkennbar, dass beim Schuldner aufgrund des körperlichen Zustandes Unvermögen vorliegt, die eidesstattliche Versicherung abzugeben. Zwar kann, wenn der Schuldner behauptet, infolge seines körperlichen Zustandes die eidesstattliche Versicherung nicht abgeben zu können, Unvermögen geltend gemacht werden, die Versicherung abzugeben. Dann trifft für eine behauptete Behinderung die Beweislast wie bei Prozessunfähigkeit den Schuldner. Erforderlich für Berücksichtigung der Behinderung durch ernsthafte Erkrankung ist daher Offensichtlichkeit oder Nachweis durch amtsärztliches Zeugnis ( Stöber in: Zöller, Zivilprozessordnung, 31. Aufl. 2016, § 802f ZPO, Rn 23). Bei der Beurteilung der Frage ist ein strenger Maßstab anzulegen; selbst Haftunfähigkeit schließt keineswegs eine Verpflichtung, die Offenbarungsversicherung abzugeben, aus. Es ist vielmehr im Einzelnen darzulegen, warum es dem Schuldner unmöglich sein soll, an einem in der Regel nur 15-minütigen Verfahren teilzunehmen (vergleiche LG Stuttgart, DGVZ 2004, 44). Lediglich bei Krankheitssituationen – die der Schuldner durch Vorlage eines aussagekräftigen, fundierten Attests eines Facharztes und ggf. einer amtsärztlichen Bescheinigung nachzuweisen hat – kann von der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung abgesehen werden. Aus dem Attest muss ersichtlich sein, dass sich der Arzt der Tragweite seiner Handlung bewusst gewesen ist, der attestierende Arzt mithin ein zutreffendes Verständnis von der Relevanz der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung hat bzw. in welcher Angelegenheit das Attest als Beleg dienen soll. Das ärztliche Zeugnis muss ausdrücklich sein und konkret und nachvollziehbar begründen, weswegen der Schuldner nicht in der Lage sein sollte, die eidesstattliche Versicherung abzugeben. Dem genügt das Vorbringen des Schuldners nicht. Dabei ist besonders zu berücksichtigen, dass der Schuldner seinen Vortrag – seine schwere psychische Erkrankung führe dazu, dass bei ihm Unvermögen vorliege, die eidesstattliche Versicherung abzugeben – im Wesentlichen mit psychiatrischen Attesten und fachärztlichen Gutachten der Jahre 2008 bis 2013 untermauert. Das von Schuldner mit der Erinnerung angekündigte und auf Aufforderung des Amtsgerichts nachgereichte Attest vom 09.05.2016 einer kardiologischen Gemeinschaftspraxis entspricht weder dem beschriebenen Krankheitsbild, noch den sonstigen an ein solches Attest gestellten Anforderungen. Der im Beschluss des Landgerichts Köln vom 24.05.2013 (Az. 34 T 120/13), des Beschwerdeverfahrens der gleichen Verfahrensbeteiligten vor der Kammer, welches ebenfalls das Vorgehen des Schuldners gegen die Abgabe der Vermögensauskunft zum Gegenstand hatte, erteilte Hinweis, der Schuldner könne sich von seiner Ehefrau und Generalbevollmächtigten M unterstützen lassen, gegebenenfalls in Vermögensangelegenheiten zusätzlich unterstützt durch den Steuerberater des Schuldners, gilt insoweit unverändert fort. b) Der Beweis, dass der Schuldner im Verzug der Annahme ist, hat die Gläubigerin durch das Urteil des Landgerichts München I vom 06.02.2016 ausreichend im Sinne des § 765 ZPO geführt. Das Urteil stellt eine öffentliche Urkunde dar, dessen Abschrift dem Schuldner am 11.03.2016 zugestellt worden ist. Demgegenüber hat der Schuldner keinen ausreichenden Gegenbeweis erbracht. aa) Bei dem Urteil des Landgerichts München I handelt es sich um eine öffentliche Urkunde. Die Kammer schließt sich den Ausführungen des Amtsgerichts Bergisch Gladbach in der von Gläubiger zitierten Entscheidung (Az. 38 M 0358/16) an, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. Ergänzend verweist die Kammer auf die Ausführungen des Kammergerichts (OLGZ 1974, 306, 311), das ebenfalls betont, dass die Rechtskraft nicht entscheidendes Kriterium sein kann, da der Nachweis auch durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt werden kann, die nicht der Rechtskraft fähig sind. Nach Ansicht der Kammer wirkt sich die vom Beklagten geforderte Rechtskraft allein auf die Frage der Beweiskraft bzw. der Möglichkeit des Gegenbeweises aus. bb) Vorliegend ist durch das Urteil des Landgerichts München I vom 22.02.2016 der Beweis geführt, dass der Schuldner befriedigt ist. Für den Nachweis hat das Vollstreckungsgericht auf Grundlage der vorgelegten Urkunden unter Heranziehung des zu vollstreckenden Titels selbständig zu prüfen, ob diese schlüssig ergeben, dass dem Schuldner die ihm gebührende Gegenleistung erbracht worden ist ( Heßler in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2016, § 765 Rn. 8). Die Beweiskraft der Urkunden nach §§ 756, 765 ZPO sowie Zulässigkeit und Anforderungen an den Gegenbeweis richten sich nach den allgemeinen Vorschriften, insbesondere den §§ 415 ff. ZPO ( Heßler a.a.O., § 756 Rn. 45). Aus dem Tenor des Urteils des Landgerichts München I ergibt sich schlüssig, dass die Gegenleistung erbracht wurde. cc) Der Beweis des Gegenteils ist hingegen nicht geführt. Bei einem Urteil kann sich der Gegenteilsbeweis – in den Grenzen des Unversehrtheit und Echtheit der Urkunde, die vorliegend nicht im Streit stehen – nur gegen die innere Beweiskraft richten und ist, wenn die Urkunde einen rechtsmittelfähigen Inhalt hat, nur durch Einlegung des Rechtsmittels zu führen ( Geimer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 31. Aufl. 2016, § 417 ZPO Rz. 2). Allein die Einlegung und Begründung der Berufung kann dabei nicht ausreichend sein, um den Gegenbeweis zu führen (so wohl auch Geimer a.a.O. der auf die grundsätzliche Möglichkeit des § 148 ZPO verweist). Andernfalls würde ein allein zur Verzögerung der Zwangsvollstreckung eingelegtes Rechtsmittel privilegiert. Auch widerspräche es dem Grundsatz der Formalisierung der Zwangsvollstreckung (hierzu Stöber in: Zöller, Zivilprozessordnung, 31. Aufl. 2016, Vorbemerkungen zu §§ 704–945b, Rn. 22) im Vollstreckungsverfahren die Erfolgsaussichten der anderweitig anhängigen Berufung durch das Vollstreckungsgericht zu prüfen. Nach diesen Maßstäben hat der Beschwerdeführer den Gegenbeweis nicht geführt. Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 22.02.2016 ist vorliegend nicht zugunsten des Beschwerdeführers entschieden. Das Oberlandesgericht München hat im Beschluss vom 17.06.2016 (32 U 1437/16) die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil vom 22.02.2016 (Az. 34 O 9367/12) im Rahmen der nach § 719 ZPO gebotenen Ermessensentscheidung nicht vorläufig eingestellt. Die „parallele“ Prüfung der Erfolgsaussichten der Berufung im Beschwerdeverfahren ist der Kammer versagt. c) Auch die Verrechnung des aus dem freihändigen Verkauf Erlangten auf die Hauptforderung führt nicht dazu, dass hier die Vollstreckung nach § 775 Nr. 4 ZPO einzustellen ist. Eine Einstellung kommt nur in Betracht, wenn der Gläubiger nach Urteilsverkündung vollständig befriedigt ist, was unstreitig nicht der Fall ist. Auch kommt eine Beschränkung der Zwangsvollstreckung hier nicht in Betracht, da unstreitig die mit dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss geltend gemachte Gesamtforderungshöhe noch offen ist. Fragen der korrekten Verrechnung sind im Verfahren des § 767 ZPO zu klären, da es sich dabei um materiell – rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch handelt. 2. Eine Entscheidung über den Antrag nach § 765a ZPO hatte zu unterbleiben, da dieser nicht Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens geworden ist. Beschwerdegegenstand war allein die Erinnerung. Das Amtsgericht hat allein die Erinnerung beschieden. Hiergegen hat der Gläubiger die Beschwerde eingelegt. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. II. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde folgt aus § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 S. 1 ZPO.