4 O 442/11

1. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger 25.547,04 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 16.05.2011 zuzüglich Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.005,40 € zu zahlen. 2. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger weitere 3.012,96 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Die Beklagten tragen gesamtschuldnerisch die Kosten des Rechtsstreits. 5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Parteien streiten über die Rückzahlung eines Werklohnvorschusses sowie eines Geldbetrags, den die Beklagte zu 1) vom Kläger zum Erwerb von Baumaterial erhielt. Die Beklagte zu 1) führt Fliesenlegerarbeiten durch. Der Beklagte zu 2) war ihr Geschäftsführer. Im Zuge von Baumaßnahmen in seinem Wohnhaus in Düsseldorf bestellte der Kläger bei einer Lieferantin, der N GmbH, Fliesen zum Preis von 25.547,04 € brutto. Diese stellte das Material zur Abholung bereit. Mit der Verlegung der Fliesen beauftragte der Kläger sodann die Beklagte zu 1), die zudem das Material bei der N GmbH abholen und bezahlen sollte. Hierzu überwies der Kläger am 05.04.2011 an die Beklagte zu 1) einen Betrag von 28.560,00 €, der als Gesamtpreis für die Leistungen einschließlich der Verlegung der Fliesen vereinbart war. Der Beklagte zu 2) bot der Lieferantin der Fliesen einen Scheck in Höhe von 15.145,71 € an, was diese zurückwies. Zur Auslieferung der Fliesen kam es nicht. Am 26.04.2011 kündigte der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) den Vertrag sowohl schriftlich als auch per Email. Der Kläger behauptet, in einem Telefonat am 10.03.2011 sei zwischen den Parteien eine Treuhandabrede getroffen worden hinsichtlich des Betrags, der für die Bezahlung der Fliesen verwendet werden sollte. Er sei sich mit dem Beklagten zu 2) in diesem Telefonat einig gewesen, dass dieser Betrag unverzüglich und vollständig an die N GmbH weiterzuleiten sei, damit die Fliesen ausgeliefert werden könnten. Der Kläger beantragt, die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 28.560,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 16.05.2011 zuzüglich Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1005,40 € zu zahlen. Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Sie tragen vor, zwischen den Parteien sei vereinbart worden, dass die Fliesen in Italien erworben werden sollten, nachdem die N GmbH die Annahme des Schecks und die Auslieferung der Fliesen verweigert hatte. Dementsprechend habe die Beklagte zu 1) die Fliesen von anderer Seite erworben, die andauernd bei ihr bereitstünden. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen M, T und C. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist überwiegend begründet. In Höhe von 25.547,04 € hat der Kläger einen Anspruch auf Rückzahlung gegen beide Beklagten, darüber hinaus in Höhe von weiteren 3.012,96 € gegen die Beklagte zu 1). I. Gegen die Beklagte zu 1) hat der Kläger einen Anspruch auf Rückzahlung in Höhe von insgesamt 28.560,00 €. 1. In Höhe von 25.547,04 € folgt der Anspruch gegen die Beklagte zu 1) aus der im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsverhältnisses gemäß §§ 675 Abs. 1, 667 Alt. 1 BGB bestehenden Pflicht, das zur Ausführung der Geschäftsbesorgung Erlangte herauszugeben. Der Kläger und die Beklagte zu 1), vertreten durch den Beklagten zu 2), hatten einen Vertrag geschlossen, der sowohl werkvertragliche Elemente enthielt als auch solche eines Geschäftsbesorgungsvertrags. Hinsichtlich der Abrede, den Teilbetrag von 25.547,04 € für die Bezahlung der bestellten Fliesen zu verwenden, sind deshalb die Vorschriften über den Geschäftsbesorgungsvertrag anzuwenden. In dieser Höhe hatte die Beklagte zu 1) die Überweisung erhalten, um die vom Kläger bestellten Fliesen bei der N GmbH zu bezahlen. Nachdem dies nicht erfolgte, kann der Kläger aufgrund § 667 Alt. 1 BGB die Rückzahlung dieses Betrags verM. Gegen den Anspruch auf Herausgabe aus § 667 Alt. 1 BGB, der auch auf erhaltene Geldleistungen anwendbar ist (BGH, Urt. v. 19.02.2004, Az. III ZR 147/03, Rn. 14; juris), kann die Beklagte zu 1) nicht mit Erfolg einwenden, sie habe den Betrag bestimmungsgemäß verwendet, indem sie Fliesen in Italien kaufte. Denn ursprünglich war zwischen den Parteien vereinbart, dass der Geldbetrag für die Bezahlung der bereits bei der N GmbH bestellten Fliesen verwendet werden sollte. Für eine Änderung dieser Bestimmung und damit für eine bestimmungsgemäße Verwendung ist der Auftragnehmer beweispflichtig (BGH a.a.O., Rn. 15). Für ihre Behauptung, nachträglich sei ein Erwerb der Fliesen in Italien und eine Verwendung des Geldbetrags in diesem Sinne vereinbart worden, haben die Beklagten keinen Beweis erbracht. Die Vernehmung der hierfür angebotenen Zeugen C und T war diesbezüglich unergiebig. Offen bleiben kann deshalb, ob die Fliesen tatsächlich erworben wurden und im Lager der Beklagten zu 1) andauernd bereit stehen. 2. Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) auf Rückzahlung eines weiteren Betrags in Höhe von 3.012,96 € ergibt sich aus §§ 323 Abs.1, 346 Abs. 1 BGB. Infolge des Rücktritts vom Vertrag ist die Beklagte zu 1) verpflichtet, den von ihr empfangenen Betrag in Höhe von 3.012,96 € zurückzugewähren. Diesen Betrag, folgend aus der Differenz zwischen dem Gesamtbetrag in Höhe von 28.560,00 € und dem Teilbetrag, den die Beklagte zu 1) als Kaufpreis für die Fliesen in Höhe von 25.547,04 € weiterleiten sollte, hatte die Beklagte zu 1) als Entgelt für die durchzuführenden Fliesenarbeiten erhalten. Insoweit steht dem Kläger ein Anspruch auf Rückzahlung des von ihm geleisteten Betrags zu, nachdem er wirksam von dem zwischen ihm und der Beklagten zu 1) geschlossenen Vertrag zurückgetreten ist. Nachdem die Beklagte zu 1) die Fliesen nicht abgeholt und mit den Verlegearbeiten nicht begonnen hatte, war die mit Email des Klägers vom 12.04.2012 erfolgte Fristsetzung bis 26.04.2012 ordnungsgemäß. Nachdem diese Frist fruchtlos verstrichen war, konnte der Kläger am 26.04.2012 wirksam den Rücktritt vom Vertrag erklären. Die an diesem Tag erklärte fristlose Kündigung ist als Rücktrittserklärung zu verstehen. II. Gegen den Beklagten zu 2) hat der Kläger einen Anspruch auf Rückzahlung in Höhe von lediglich 25.547,04 €. Dieser Anspruch folgt aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1 StGB. Der Beklagte zu 2) hat als damaliger Geschäftsführer der Beklagten zu 1) gegen § 266 Abs. 1 StGB und damit ein den Schutz des Klägers bezweckendes Gesetz verstoßen, indem er den überwiesenen Betrag in einer Höhe von 25.547,04 € nicht zur Bezahlung der bestellten Fliesen an die N GmbH weiterleitete. Die Beklagte zu 1) war aufgrund der mit dem Kläger getroffenen Abrede verpflichtet, im Interesse des Klägers den Betrag in einer Höhe von 25.547,04 € an die Fliesenlieferantin weiterzuleiten. Der Kläger sowie der für die Beklagte zu 1) handelnde Beklagte zu 2) vereinbarten telefonisch am 10.03.2011, dass der vom Kläger zu überweisende Betrag in Höhe des Kaufpreises für die Fliesen unmittelbar an die N GmbH weitergeleitet werden sollte. Der Inhalt dieser Vereinbarung steht zur Überzeugung des Gerichts fest durch die Aussage des Zeugen M in der mündlichen Verhandlung am 16.04.2013. Dieser hat nachvollziehbar und widerspruchsfrei das zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2) am Abend des 10.03.2011 geführte Telefonat geschildert einschließlich der Abrede, dass die Beklagte zu 1) als „Treuhänderin“ hinsichtlich des an die Fliesenlieferantin zu zahlenden Betrags fungieren sollte. Die Zeugenaussage ist, auch unter Berücksichtigung der Umstände, dass der Zeuge ein persönliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits zugunsten seines Kanzleikollegen haben und er als Rechtsanwalt wissen dürfte, auf was es bei einer Zeugenaussage vor Gericht „ankommt“, glaubhaft. Sie ist zudem verwertbar, da zu Beginn des Telefonats der Beklagte zu 2) darauf hingewiesen wurde, dass eine weitere Person das Gespräch mit anhört. Auch dies steht aufgrund der Aussage des Zeugen M zur Überzeugung des Gerichts fest. Die am Telefon getroffene Vereinbarung begründete die Pflicht der Beklagten zu 1), im Hinblick auf einen Teil des Überweisungsbetrags in Höhe von 25.547,04 € die Vermögensinteressen des Klägers wahrzunehmen im Sinne von § 266 Abs. 1 Alt. 2 BGB. Diese Vermögensbetreuungspflicht ist ein besonderes persönliches Merkmal gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB und galt demnach strafrechtlich auch für den Beklagten zu 2) als Geschäftsführer einer GmbH, der Beklagten zu 1). Indem der Beklagte zu 2) als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) es unterließ, die Verpflichtung aus der getroffenen Vereinbarung zu erfüllen und das Geld an die Fliesenlieferantin weiterzuleiten, verletzte er seine diesbezügliche Vermögensbetreuungspflicht. Zur Weiterleitung dieses Geldbetrags war er indes vertraglich verpflichtet, so dass das hier vorliegende Unterlassen gemäß § 13 StGB den Tatbestand der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB erfüllte. Er fügte dem Kläger einen Nachteil zu im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB, denn dadurch verzögerte sich die Bezahlung der bestellten Fliesen. Dabei handelte der Beklagte zu 2) zumindest bedingt vorsätzlich. Der Kläger erlitt dadurch einen materiellen Schaden, denn die Weiterleitung des überwiesenen Betrages hätte die gegen ihn bestehende Kaufpreisforderung der N GmbH zum Erlöschen gebracht. Infolge des Unterlassens des Beklagten zu 2) bestand diese Forderung jedoch fort. Hinsichtlich dieses Betrags in Höhe von 25.547,04 € haften die Beklagten als Gesamtschuldner gemäß § 426 Abs. 1 BGB. 2. Im Übrigen ist die Klage gegen den Beklagten zu 2) unbegründet. Für den weiteren Betrag in Höhe von 3.012,96 € ist dieser nicht zur Rückzahlung verpflichtet. Insbesondere fehlt es für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266 Abs. 1 StGB an der dafür erforderlichen Vermögensbetreuungspflicht. Denn dieser Betrag war nicht zur Weiterleitung an eine dritte Person bestimmt, sondern sollte als Werklohn bei der Beklagten zu 1) verbleiben. Die zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) getroffene Abrede bezog sich lediglich auf den an die Fliesenlieferantin weiterzuleitenden Betrag, nicht aber auf den Werklohn. III. Der Kläger hat Anspruch auf Zinsen im tenorierten Umfang. Der Anspruch in Ziffer 1 des Tenors folgt aus §§ 849, 31 BGB. Hinsichtlich Ziffer 2 des Tenors folgt der Zinsanspruch aus § 291 BGB. Ein früherer Zeitpunkt für den Zinsbeginn, insbesondere aus dem Gesichtspunkt des Verzuges, kommt nicht in Betracht. Eine diesbezügliche Zahlungsaufforderung oder eine verzugsbegründende Mahnung sind nicht vorgetragen. IV. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 4 Satz 1, 709 S. 1, S. 2 ZPO. Streitwert: 28.560,00 €