3 O 329/16

Leitsatz: Keine Verpflichtung zur Lieferung eines Ersatzfahrzeugs aus einer neuen Modellreihe (hier: Audi Q 5), da dieses nicht zu der geschuldeten Gattung gehört (vergleiche LG Heidelberg, Urteil vom 30. Juni 2017, 3 O 6/17 und OLG Bamberg, Beschluss vom 2 August 2017, 6 U 5/17, jeweils zu VW Tiguan).(Rn.65) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird auf 42.566,00 € festgesetzt. Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg. I. 1. Die Klägerin hat keinen Anspruch aus §§ 434, 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Var. 2 BGB auf Lieferung eines mangelfreien fabrikneuen typengleichen Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers für das von der Beklagten erworbene streitgegenständliche Fahrzeug. a) Die Klägerin ist bereits nicht aktivlegitimiert. aa) Aus der als Anlage K1 vorgelegten „verbindlichen Bestellung“ folgt nach der Überzeugung der Kammer, dass zunächst der Ehemann der Klägerin Vertragspartner der Beklagten wurde. Die Klägerin trägt selbst vor, dass das Fahrzeug von diesem ausgesucht und bestellt worden sei (siehe Seite 4 der Klageschrift, As. 9). Dem Vortrag der Klägerin, sie selbst sei Vertragspartnerin geworden, weil es der Beklagten „gleich [gewesen sei], mit welchem der Ehepartner Sie den konkreten Kaufvertrag abschloss“ (siehe Seite 202 der Replik vom 10.4.2017, As. 643), vermag die Kammer nicht zu folgen. Es handelt sich offensichtlich nicht um ein Geschäft, auf welches die Grundsätze über das Geschäft für den, den es angeht, anwendbar wären. Ein solches Geschäft ist dadurch gekennzeichnet, dass der Handelnde nicht zu erkennen gibt, ob er für sich oder einen anderen handelt, aber für einen anderen aufgrund einer erteilten Vollmacht handeln will und es dem Geschäftsgegner gleichgültig ist, mit wem das Geschäft zustande kommt. Anerkannt ist dieses durch teleologische Reduktion des Offenheitsgrundsatzes (§ 164 Abs. 2 BGB) entwickelte Rechtsinstitut insbesondere bei Bargeschäften des täglichen Lebens, und zwar vor allem beim dinglichen Rechtserwerb. Bei schuldrechtlichen Geschäften finden die Grundsätze des Geschäfts für den, den es angeht, nur in Ausnahmefällen Anwendung, da dem Vertragschließenden die Person seines Geschäftsgegners in der Regel nicht gleichgültig ist (BGH, Urteil vom 25. März 2003 – XI ZR 224/02 –, BGHZ 154, 276-282, Rn. 13). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Erfolgt der Verkauf eines Personenkraftwagens durch Auswahl und Vertragsschluss vor Ort, ist in der Regel davon auszugehen, dass der Verkäufer Wert auf die Kenntnis seines Vertragspartners legt (OLG Celle, Urteil vom 01. November 2006 – 7 U 55/06 –, Rn. 22, juris). Das folgt gerade für den Neuwagenkauf insbesondere daraus, dass die rechtliche und wirtschaftliche Beziehung zwischen Verkäufer und Käufer sich infolge der Gewährleistungsrechte des Käufers nicht mit der wechselseitigen Vertragserfüllung erledigt, sondern beide vielmehr während der Gewährleistungsfrist verbunden bleiben. Im Streitfall spricht im Übrigen entscheidend gegen die Annahme eines Geschäfts für den, den es angeht, dass der Vertragsschluss einerseits und die Übergabe des Fahrzeugs sowie die Zahlung des Kaufpreises andererseits auseinander fielen (vgl. OLG Celle, a.a.O., Rn. 24, juris). Es ist nicht davon auszugehen, dass die Beklagte für die Zeit bis zur geplanten Zahlung des Kaufpreises das Bonitätsrisiko in Bezug auf einen ihr nicht bekannten, beliebigen Käufer übernehmen wollte. bb) Eine spätere Vertragsänderung dahin, dass die Klägerin anstelle ihres Ehemanns Vertragspartnerin geworden wäre, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Soweit die Klägerin vorträgt, das Fahrzeug sei „tatsächlich von der Klägerin“ „[b]ezahlt und erworben worden“ (siehe Seite 4 der Klageschrift, As. 9), so bezieht sich dies nach dem Trennungsprinzip nur auf die Erfüllung des Kaufvertrags von Käuferseite und die nachfolgende Übereignung. cc) Die Klägerin ist auch nicht aufgrund der auf Seite 2 der streitgegenständlichen Rechnung (Anlage K1, Seite 4) dokumentierten Erklärung ihrer Mutter vom 21.4.2012 oder der vorgelegten Erklärungen ihres Ehemannes vom 6.6.2017 (Anlage R 35) und ihres Vaters als Alleinerben der zwischenzeitlich verstorbenen Mutter vom 13.6.2017 (Anlage R 37) zur Geltendmachung der Rechte aus dem Kaufvertrag berechtigt. Es bedarf keiner weiteren Erörterung, ob die beiden letztgenannten Erklärungen selbst auf eine Abtretung gerichtet sind oder lediglich jeweils bestätigen sollen, dass eine Abtretung am 21.4.2012 stattgefunden habe. Etwaige Abtretungen sind jedenfalls gemäß § 399 Var. 2 BGB unwirksam. Nach Ziff. I.2 der Neuwagen-Verkaufsbedingungen (Anlage B 8) bedurfte die Abtretung von Rechten aus dem Kaufvertrag der Zustimmung der Beklagten. Diese Klausel hält der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB stand (OLG Karlsruhe, Urteil vom 15.3.2017 – 7 U 115/16 –, Rn. 5 ff., juris; vgl. auch BGH, NJW 1982, 178; Palandt/Grüneberg, § 399 Rn. 10). Die Vereinbarung eines abgeschwächten wie auch eines uneingeschränkten Abtretungsausschlusses in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist nach ständiger Rechtsprechung auch gegenüber Verbrauchern grundsätzlich zulässig. Eine solche Klausel ist nur dann nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, wenn ein schützenswertes Interesse des Verwenders an dem Abtretungsverbot nicht besteht oder die berechtigten Belange des Vertragspartners an der freien Abtretbarkeit vertraglicher Ansprüche das entgegenstehende Interesse des Verwenders überwiegen (BGH, Urteil vom 13. Juli 2006 - VII ZR 51/05, Rn. 14, juris m.w.N.). Für das Abwägen der einander gegenüberstehenden Interessen sind ein generalisierender, überindividueller Prüfungsmaßstab und eine typisierende Betrachtungsweise zugrunde zu legen (BGH, Urteil vom 17. April 2012 - X ZR 76/11, Rn. 10, juris). Der Handel mit Neufahrzeugen vollzieht sich typischerweise im persönlichen Kontakt zwischen dem Händler oder seinem Bevollmächtigten und dem Kunden. In aller Regel gehen dem Kauf eine Besichtigung des Fahrzeugs und ein persönliches Gespräch voraus. Der Verkäufer hat, auch unter Berücksichtigung der gesetzlichen Wertung des § 399 Var. 2 BGB, ein berechtigtes Interesse daran, den hierauf geschlossenen Vertrag gegenüber dem von ihm ausgewählten Vertragspartner zu erfüllen und nicht gegenüber einem beliebigen Dritten. Dies gilt insbesondere auch für den Gewährleistungsfall (OLG Karlsruhe, Urteil vom 15.3.2017 – 7 U 115/16 –, Rn. 7, 10, juris; ebenso LG Bautzen, Urteil vom 09. März 2012 - 2 O 291/11, Rn. 39, juris; vgl. BGH, Urteil vom 17. April 2012 - X ZR 76/11, Rn. 9, 14, juris). Dem steht kein typisches Interesse des Käufers an der Abtretbarkeit seines Anspruchs gegenüber, weil Automobile in aller Regel zum eigenen Gebrauch gekauft werden und abgeschlossene Kaufverträge nicht anderen Zwecken dienen sollen (BGH, Urteil vom 24. September 1980 – VIII ZR 273/79 –, Rn. 26, juris; Staudinger/Coester (2013) BGB § 307, Rn. 363). Danach ist jedenfalls das hier vereinbarte abgeschwächte Abtretungsverbot mit Zustimmungsvorbehalt nicht zu beanstanden. Denn in diesem Fall hat der Vertragspartner des Verwenders einen Anspruch auf die Zustimmung, wenn ein schützenswertes Interesse des Verwenders an dem Verbot nicht mehr besteht oder die berechtigten Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit der Forderung nunmehr überwiegen (BGH, Urteil vom 25. November 1999 - VII ZR 22/99, Rn. 18, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. März 2017 – 7 U 115/16 –, Rn. 12, juris; Staudinger/Coester (2013) BGB § 307, Rn. 357). Ein berechtigtes Einzelfallinteresse des Ehemannes der Klägerin an der Zession der Mängelgewährleistungsrechte an die Klägerin, welches einen Anspruch auf Zustimmung der Beklagten hierzu rechtfertigen könnte, ist von der Klägerin weder dargelegt noch ersichtlich. b) Zudem ergibt sich aus dem streitgegenständlichen Kaufvertrag nicht der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Lieferung eines mangelfreien typengleichen fabrikneuen Ersatzfahrzeugs. aa) Zwar ist das streitgegenständliche Fahrzeug mangelhaft, weil es aufgrund der auf das Motorsteuerungsgerät unzulässig einwirkenden Software jedenfalls nicht die übliche Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB aufweist (vgl. bereits LG Heidelberg, Urteil vom 30. Juni 2017 – 3 O 6/17 –, Rn. 21 ff., juris, zu einem vom Abgasskandal betroffenen VW Tiguan). Gemäß § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB ist ein Kaufgegenstand frei von Sachmängeln, wenn er sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Das vom Kläger erworbene Fahrzeug eignet sich zwar trotz des Einbaus der Abschalteinrichtung für die übliche Verwendung, weil es technisch sicher und verkehrstauglich ist. Es weist aber nicht die Beschaffenheit auf, die ein durchschnittlicher Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Der Durchschnittskäufer eines Neufahrzeugs kann berechtigterweise davon ausgehen, dass in seinem Fahrzeug keine unzulässige Abschaltsoftware eingebaut ist, die dafür sorgt, dass der Prüfstandlauf für die Messung der Emissionswerte erkannt und über eine entsprechende Programmierung der Motorsteuerung in gesetzlich unzulässiger Weise insbesondere der NOx-Ausstoß reduziert wird (vgl. LG Kempten, Urteil vom 29. März 2017 - 13 O 808/16, BeckRS 2017, 106279 Rn. 41 f.; LG Aachen, Urteil vom 21. März 2017 - 10 O 177/16, Rn. 30, juris; LG Regensburg, Urteil vom 04. Februar 2017 - 7 O 967/16, Rn. 30, juris; LG Oldenburg, Urteil vom 01. September 2016 - 16 O 790/16, Rn. 26, juris; LG Münster, Urteil vom 14. März 2016 - 11 O 341/15, Rn. 18, juris, jeweils m.w.N.). Die Installation einer solchen Abschaltsoftware ist bei Fahrzeugen anderer Hersteller in einer vergleichbaren Fahrzeugklasse auch nicht bekanntermaßen üblich (vgl. LG Regensburg, Urteil vom 04. Februar 2017 - 7 O 967/16, Rn. 30, juris; LG Braunschweig, Urteil vom 12. Oktober 2016 - 4 O 202/16, Rn. 19, juris). Insoweit resultiert die Mangelhaftigkeit also nicht etwa daraus, dass die unter Laborbedingungen im Prüfstandlauf gemessenen Werte im alltäglichen Straßenverkehr nicht eingehalten werden, sondern gründet sich darauf, dass der Motor die im Prüfstandlauf gemessenen Werte nur aufgrund der manipulierten Software erzielen konnte (vgl. LG Münster, Urteil vom 14. März 2016 - 11 O 341/15, Rn. 18, juris; LG Kempten, Urteil vom 29. März 2017 - 13 O 808/16, BeckRS 2017, 106279 Rn. 41; LG Regensburg, Urteil vom 04. Februar 2017 - 7 O 967/16, Rn. 30, juris). bb) Jedoch ist der geltend gemachte Anspruch auf Lieferung eines mangelfreien typengleichen fabrikneuen Ersatzfahrzeugs für das streitgegenständliche Fahrzeug wegen Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. (1) Fahrzeuge der bis zum Ende des Jahres 2016 produzierten ersten Modellgeneration (Modell „8R“) waren ebenso wie das streitgegenständliche Fahrzeug ursprünglich mit der Manipulationssoftware versehen, sodass die Neulieferung eines solchen Fahrzeugs die Klägerin nicht besser stellen würde (vgl. LG Aachen, Urteil vom 21. März 2017 – 10 O 177/16 –, Rn. 33, juris). Dementsprechend beantragt die Klägerin auch ausdrücklich die Lieferung eines mangelfreien typengleichen fabrikneuen Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion. Deshalb kommt es im Streitfall nicht darauf an, ob der Anspruch hinsichtlich Fahrzeugen der ersten Modellgeneration unter dem Gesichtspunkt der Unmöglichkeit auch deswegen ausgeschlossen ist, weil Fahrzeuge dieser Modellgeneration nicht mehr produziert werden (und gegebenenfalls auch nicht mehr aus Lagerbeständen lieferbar sind). (2) Die von der Klägerin begehrte Neulieferung eines Fahrzeugs der aktuellen zweiten Modellgeneration (Modell „FY“) ist von dem Nacherfüllungsanspruch aus dem Kaufvertrag nicht umfasst. (a) Der Nacherfüllungsanspruch ist nichts anderes als die Fortsetzung des Erfüllungsanspruchs des Käufers in modifizierter Form (zum Ganzen bereits LG Heidelberg, Urteil vom 30. Juni 2017 – 3 O 6/17 –, juris; vgl. desweiteren BT-Drs. 14/6040, S. 221; BGHZ 195, 135 Rn. 24; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB (2013), § 439 Rn. 1). Sein Zweck liegt darin, den ursprünglich geschuldeten Zustand herzustellen. Der Käufer soll mit der Nacherfüllung das erhalten, was er vertraglich zu beanspruchen hat - nicht mehr und nicht weniger (BGHZ 195, 135 Rn. 24; vgl. auch LG Kempten, Urteil vom 29. März 2017 – 13 O 808/16, BeckRS 2017, 106279 Rn. 47; LG Aachen, Urteil vom 21. März 2017 - 10 O 177/16, Rn. 34, juris). Da der ursprüngliche Erfüllungsanspruch aus dem streitgegenständlichen Kaufvertrag sich auf eine der Gattung nach bestimmte Sache bezieht (daran ändert die Vereinbarung bestimmter Sonderausstattungen nichts, vgl. LG Hagen, Urteil vom 07. Oktober 2016 – 9 O 58/16, BeckRS 2016, 115828, unter I.1.b)) ist der Nacherfüllungsanspruch auf die Lieferung einer Sache aus der geschuldeten Gattung gerichtet. Welche Gegenstände der von den Parteien vereinbarten Gattung zugehörig sind und daher vom Anspruch auf Ersatzlieferung umfasst sind, ist durch Auslegung des Kaufvertrags zu bestimmen, §§ 133, 157 BGB. Maßgeblich ist, welche Gegenstände die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses als noch vom ursprünglichen Erfüllungsanspruch umfasst ansahen, so dass deren Übergabe und Übereignung eine ordnungsgemäße Erfüllung des Kaufvertrags dargestellt haben würde. (b) Nach dem streitgegenständlichen Kaufvertrag schuldete die Beklagte einen Neuwagen des Modells Audi Q5 mit dem Modell-Bestellschlüssel „8RB0S9“ in der Version „2.0 TDI quattro 105 kW 6-Gang“ in der aus der Anlage K1 im Einzelnen ersichtlichen Farbgestaltung und mit den dort genannten Sonderausstattungen. Die Kammer hat nicht abstrakt für sämtliche denkbaren Abweichungen von den genannten Merkmalen zu entscheiden, ob diese noch in den Rahmen der so definierten Gattung fallen. Sie ist jedenfalls davon überzeugt, dass ein Fahrzeug des Modells Audi Q5 aus der aktuellen zweiten Modellgeneration nicht mehr zu dieser Gattung zählt (ebenso OLG Bamberg, Beschluss vom 02. August 2017 – 6 U 5/17, Anl. B25, und LG Heidelberg, Urteil vom 30. Juni 2017 – 3 O 6/17, Rn. 30-33, jeweils zur aktuellen Modellgeneration des VW Tiguan im Vergleich zum VW Tiguan I). Nach dem von Klägerseite nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten insbesondere auf den Seiten 64 ff. der Duplik vom 12.6.2017 (As. 853 ff.) und den Seiten 3 ff. des Schriftsatzes vom 14.8.2017 (As. 1023 ff.) unterscheidet sich die aktuelle zweite Modellgeneration von der ersten Modellgeneration sowohl im äußeren Erscheinungsbild als auch hinsichtlich praktisch sämtlicher technischer Merkmale erheblich. Hinsichtlich des äußeren Erscheinungsbildes fällt schon bei kurzer Betrachtung der von der Beklagten als Anlage B 17 vorgelegten Lichtbilder auf, dass die zweite Modellgeneration einen flacheren und breiteren Kühlergrill, ein anderes Design im Bereich der Fernlichtscheinwerfer und insgesamt ein kantigeres Erscheinungsbild aufweist. Einen besonders ins Gewicht fallenden Unterschied stellt die geänderte Motorisierung dar (hierauf entscheidend abstellend LG Aachen, Urteil vom 21. März 2017 – 10 O 177/16 –, Rn. 34, juris). In den Fahrzeugen der aktuellen Serienproduktion werden Motoren verbaut, die nicht lediglich von der Manipulationssoftware befreit sind, sondern gegenüber dem im klägerischen Fahrzeug verbauten Motor auch ansonsten andere Leistungsmerkmale aufweisen. Ein von der Klägerin gewählter Dieselmotor mit 143 PS ist in den Fahrzeugen der aktuellen Serienproduktion nicht mehr verfügbar. Der am ehesten vergleichbare Dieselmotor des Typs EA 288 mit den Motorkennbuchstaben DEUA (siehe Seite 4 des Beklagtenschriftsatzes vom 14.8.2017, As. 1025) mit 150 PS weist hingegen zahlreiche Unterschiede zu dem im klägerischen Fahrzeug verbauten Aggregat auf: Die höhere Motorleistung trifft zusammen mit einer Gewichtsersparnis von bis zu 85 kg durch die Fertigung der Karosserie aus einem Aluminium-Stahl-Mix (siehe Seite 68 der Duplik vom 12.6.2017, As. 861, und Seite 4 des Beklagtenschriftsatzes vom 14.8.2017, As. 1025). Gerade diese Kombination führt zu erheblichen Verbesserungen hinsichtlich der Beschleunigung (von 10,8-11,4 s zu 9,7 s für die Beschleunigung von 0 auf 100 km/h [siehe Seite 4 des Beklagtenschriftsatzes vom 14.8.2017, As. 1025]) und der Höchstgeschwindigkeit (von 190-192 km/h zu 206 km/h [siehe Seite 4 des Beklagtenschriftsatzes vom 14.8.2017, As. 1025]). Zugleich sind der Kraftstoffverbrauch von 5,3-6,2 l Diesel auf 100 km auf 4,5-4,8 l Diesel und die CO2-Emissionen von 139-162 g/km auf 117-127 g/km (siehe jeweils Seite 4 des Beklagtenschriftsatzes vom 14.8.2017, As. 1025) gesunken, was zeigt, dass die vorgenannten Verbesserungen nicht auf einer bloßen Steigerung der Motorleistung, sondern auf einer substantiellen Fortentwicklung der Antriebstechnik insgesamt beruhen. Schließlich entspricht die aktuelle Modellgeneration den Anforderungen der Euro-6-Abgasnorm, während die Modellgeneration des streitgegenständlichen Fahrzeugs lediglich nach der Euro-5-Abgasnorm zugelassen ist – ein Umstand, der die fehlende Gleichartigkeit auch für einen Laien ohne Weiteres erkennbar werden lässt (LG Aachen, Urteil vom 21. März 2017 – 10 O 177/16 –, Rn. 34, juris). Hiernach erscheint es auch bei ergänzender Vertragsauslegung fernliegend, dass die Parteien bei Abschluss des Kaufvertrags im Jahr 2011 ein derart erheblich abweichendes Fahrzeugmodell als vom ursprünglichen Erfüllungsanspruch gedeckt angesehen hätten. (c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der Ziff. IV.6 der Neuwagen-Verkaufsbedingungen der Beklagten (vgl. bereits LG Heidelberg, Urteil vom 30. Juni 2017 – 3 O 6/17 –, Rn. 33, juris). Denn zum einen enthalten auch diese eine (enge) zeitliche Begrenzung für Abweichungen von dem vereinbarten Leistungsinhalt auf die Lieferzeit (LG Stuttgart, Urteil vom 26. Juni 2017 – 2 O 26/17 –, Rn. 39, juris; LG Aachen, Urteil vom 21. März 2017 – 10 O 177/16 –, Rn. 35, juris). Zum anderen sind die von der Änderungsklausel umfassten Abweichungen katalogartig umschrieben und beziehen sich nur auf Konstruktions- und Formänderungen, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfangs. Dass vor diesem Hintergrund auch ein Fahrzeug mit geänderter Motorisierung, das in der Öffentlichkeit als offizielles Nachfolgemodell des geschuldeten Fahrzeugs wahrgenommen wird und über vier Jahre nach der Lieferung auf den Markt kommt, von der ursprünglichen Parteivereinbarung umfasst sein soll, lässt sich aus Ziff. IV.6. der Neuwagen-Verkaufsbedingungen nicht ableiten, zumal diese Klausel ersichtlich nicht zu dem Zweck verwendet wurde, die (Erfüllungs-)Rechte des Käufers auszuweiten, sondern vielmehr einer möglichen Problematik des Verkäufers Rechnung zu tragen (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Auflage 2017, Rn. 408). (d) Etwas anderes folgt auch nicht aus der von der Klägerin zitierten (Seite 60 der Replik vom 10.4.2017, As. 359) Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe (Urteil vom 31.05.2005 – 8 U 1/05, abrufbar unter http://www.iww.de/quellenmaterial/id/16448, Stand: 21.8.2017). Dort lag ein Fall bloßer Modellpflege vor, weshalb die Erwägungen des Oberlandesgerichts auf den vorliegenden Fall eines Modellwechsels nicht übertragbar sind. 2. Der Klägerin steht der mit dem Antrag Ziff. 1 geltend gemachte Anspruch auch nicht aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB zu. Denn unabhängig davon, ob die Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlage vorliegen, kann mit ihr jedenfalls nicht die ordnungsgemäße Erfüllung des geschlossenen Vertrags durch Lieferung einer mangelfreien Sache verlangt werden (vgl. bereits LG Heidelberg, Urteil vom 30. Juni 2017 – 3 O 6/17 –, Rn. 34, juris). 3. Da der Klägerin kein Anspruch auf Lieferung eines mangelfreien Ersatzfahrzeugs zusteht, befindet sich die Beklagte mit der Rücknahme des klägerischen Fahrzeugs auch nicht im Annahmeverzug nach §§ 293, 294 BGB. 4. Ein Anspruch auf Freistellung der Klägerin von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten besteht mangels begründetem Hauptantrag ebenfalls nicht. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1, 2 ZPO. Die Parteien streiten über die Ersatzlieferung eines Neufahrzeugs des Typs Audi Q5 aus aktueller Produktion gegen Rückgabe eines vom sogenannten Abgasskandal betroffenen, im Jahr 2012 ausgelieferten Fahrzeugs. Der Ehemann der Klägerin, Herr Peter R., bestellte bei der Beklagten mit verbindlicher Bestellung vom 11.10.2011 (Anlage K1) einen PKW des Typs Audi Q5 zum Preis von 40.845,00 €. In der Bestellung wurde das bestellte Fahrzeug wie folgt bezeichnet: „Audi Q5 2.0 TDI quattro 105 kW 6-Gang“ Die Bestellung erfolgte unter Bezugnahme auf die Neuwagen-Verkaufsbedingungen der Audi AG, welche auszugsweise lauten: „I. […] Übertragung von Rechten und Pflichten des Käufers […] 2. Übertragungen von Rechten und Pflichten des Käufers aus dem Kaufvertrag bedürfen der schriftlichen Zustimmung des Verkäufers. […] IV. Lieferumfang und Lieferverzug […] 6. "Konstruktions- oder Formänderungen, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfangs seitens des Herstellers bleiben während der Lieferzeit vorbehalten, sofern die Änderungen oder Abweichungen unter Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers für den Käufer zumutbar sind. Sofern der Verkäufer oder der Hersteller zur Bezeichnung der Bestellung oder des bestellten Kaufgegenstands Zeichen oder Nummern gebraucht, können allein daraus keine Rechte hergeleitet werden." Unter dem 19.4.2012 (Anlage K1, Seite 3) stellte die Beklagte eine Rechnung aus, die auf die Mutter der Klägerin, Frau Ursula R., lautete, da auf diese Weise ein sogenannter Schwerbehindertenrabatt gewährt werden konnte. Auf der Rechnung befindet sich ein handschriftlicher Vermerk, welcher lautet: „Hiermit bestätige ich, Ursula R., dass das Fahrzeug im vollem Umfang von Petra R. bezahlt und dadurch Eigentümer ist. W., den 21.04.12 11:00 Ursula R. Peter R.“ Der Kaufpreis wurde allerdings von dem Ehemann der Klägerin am 19.4.2012 im Autohaus der Beklagten in bar beglichen. Am Folgetag wurden die Klägerin und er von einem Mitarbeiter der Beklagten ins Audi Werk nach Neckarsulm gefahren, wo Ihnen das Fahrzeug samt Zulassungsunterlagen übergeben wurde. Der Ehemann der Klägerin und ihr Vater als Alleinerbe nach ihrer zwischenzeitlich verstorbenen Mutter haben mit mit der Klägerin geschlossenen schriftlichen „Abtretungsvereinbarung[en]“ (Anlagen R 35 und R 37) jeweils „bestätigt, dass der Abtretende sämtliche Ansprüche aus dem am 11.10.2011 geschlossenen Kaufvertrag über das Fahrzeug Audi Q5 mit der FIN WAU... zwischen dem Abtretenden und der Auto GmbH an die Abtretungsempfängerin am 21.4.2012 abgetreten hat. Die Abtretungsempfängerin hat die Abtretung angenommen“. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist ein Dieselmotor der Baureihe EA189 verbaut. Das Fahrzeug ist damit vom sogenannten VW-Abgasskandal betroffen. Es verfügt über eine Abschalteinrichtung in der Motorsteuerung, um die geltenden Abgasnormen zu umgehen. Die von Herstellerseite installierte Software, die für die Abgaskontrollanlage zuständig ist, erkennt dabei die Prüfungssituation durch ein "unnatürliches Fahrverhalten" (hohe Raddrehzahlen ohne Bewegung des Fahrzeugs). Bei diesen Bedingungen ist die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenig Stickoxide (NOx) entstehen. Im normalen Fahrbetrieb werden dagegen Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb gesetzt, weshalb die NOx-Emissionen dann erheblich höher sind. Nach Bekanntwerden des Einsatzes des in der Öffentlichkeit als Manipulationssoftware bezeichneten Motorsteuerungsprogramms in verschiedenen Diesel-Fahrzeugen des VW-Konzerns ordnete das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) dieses als unzulässige Abschalteinrichtung ein und verpflichtete den Herstellerkonzern, die Software bei allen betroffenen Fahrzeugen mit dem Aggregat EA 189 zu entfernen sowie geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die Vorschriftsmäßigkeit der betroffenen Fahrzeuge wiederherzustellen. In der Folgezeit prüfte das KBA einen vorgelegten Maßnahmenplan und gab zeitlich gestaffelt die auf den jeweiligen Fahrzeugtyp abgestimmten Software-Updates frei. Das vom Hersteller des streitgegenständlichen Fahrzeugs, der am Rechtsstreit nicht beteiligten Audi AG, entwickelte Software-Update wurde durch das zuständige Kraftfahrt-Bundesamt mit Freigabebestätigung vom 4.4.2016 (Anlage B3) für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp freigegeben. Mit anwaltlichem Schreiben vom 12.12.2016 (Anlage K2) ließ die Klägerin die Beklagte auffordern, bis zum 23.1.2017 gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeuges einen "nach aktuellen Vorschriften zulassungsfähigen mangelfreien und vertragsgemäßen Neuwagen" zu liefern und bis zum 27.12.2016 vorab den zu erwartenden Liefertermin mitzuteilen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 16.12.2016 (Anlage K3) lehnte die Beklagte dieses Begehren ab und bot die Implementierung eines Software-Updates an, durch welches der Ausstoß an NOx soweit reduziert werde, dass die einschlägigen Grenzwerte eingehalten würden. Das Softwareupdate sollte kostenfrei sein. Auch wurde – ohne Anerkennung einer Rechtspflicht – angeboten, das Fahrzeug nach entsprechender Terminabstimmung am Wohnsitz der Klägerin abzuholen und nach Durchführung des Softwareupdates zurückzubringen sowie für die Zwischenzeit kostenfrei ein Ersatzfahrzeug zur Verfügung zu stellen. Die Klägerin trägt vor, sie selbst sei unmittelbar Partei des Kaufvertrages geworden. Der Beklagten sei im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gleichgültig gewesen, wer ihr Vertragspartner werde. Jedenfalls aber habe die Klägerin die geltend gemachten Rechte aus dem streitgegenständlichen Kaufvertrag durch Abtretung von dem ursprünglichen Käufer erworben. Die Klägerin behauptet, sie sei auf der Suche nach einem umweltfreundlichen und wertstabilen Fahrzeug gewesen. Insbesondere sei ihr wichtig gewesen, dass das Fahrzeug die Voraussetzungen für eine „grüne Plakette“ erfüllt, damit sie jederzeit auch Städte befahren könne, in denen eine grüne Umweltplakette erforderlich sei. Auch und gerade der Spritverbrauch habe für sie eine große Rolle gespielt, weshalb sie sich für ein Dieselfahrzeug entschieden habe. Die Angaben des Volkswagenkonzerns in Broschüren und Preislisten zur Umweltfreundlichkeit im Allgemeinen und dem CO2-Ausstoß, dem Kraftstoffverbrauch und dem Ausstoß von NOx im Besonderen seien jedoch grob falsch, die angegebenen Werte nur aufgrund der Manipulation zu erreichen gewesen. Die Klägerin sei damit arglistig getäuscht worden. Das gelieferte Fahrzeug sei als mangelhaft anzusehen, da es im vorhandenen Zustand weder die vereinbarte Beschaffenheit noch eine Zulassungseignung aufweise. Die mittlerweile angebotene Nachbesserung der Motorsoftware diene allein der Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Emissionsvorschriften, führe für den Verbraucher aber zu einem erhöhten Kraftstoffverbrauch, Minderleistung, einem höheren Partikelausstoß, einer Verkürzung der Lebensdauer des Motors, des Dieselpartikelfilters und weiterer Teile sowie zu einer erhöhten Geräuschentwicklung. Ohne Nachbesserung sei das Fahrzeug der Klägerin praktisch unverkäuflich, auch nach der Nachbesserung sei mit einem dauerhaften merkantilen Minderwert zu rechnen. Die Klägerin meint, es liege auch keine Unmöglichkeit der Nachlieferung im Sinne von § 275 Abs. 1 BGB vor. Der Audi Q5 werde noch in nahezu identischer Ausstattung produziert. Die Abweichungen zwischen der Bestellung und der aktuellen Produktion machten die aktuelle Produktion nicht zu einer anderen Gattung im Sinne von § 243 BGB. Gegebenenfalls müsse der Gattungsbegriff unter Berücksichtigung des Leistungsbestimmungsrechts aus Ziffer IV.6. der Neuwagen-Verkaufsbedingungen so ausgelegt werden, dass auch das Nachfolgemodell des Klägerfahrzeugs aus aktueller Produktion derselben Gattung entspreche. Hiernach sei auch ein Modellwechsel von der Änderungsklausel umfasst. Ferner müsse die Beklagte die Klägerin von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.613,24 € freistellen, was einer 2,0-Geschäftsgebühr nebst Kommunikationspauschale und Mehrwertsteuer entspricht. Die Klägerin beantragt: 1. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, der Klägerpartei ein mangelfreies fabrikneues typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer technischer Ausstattung wie das Fahrzeug Audi Q5 2,0 TDI, FIN: WAU... Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs Audi Q5 2,0 TDI, FIN: WAU... nachzuliefern. 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagtenpartei mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziff. 1 genannten Fahrzeugs in Verzug befindet. 3. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.613,24 € freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin unmittelbar Vertragspartnerin geworden sei. Die Beklagte meint, der Klägerin hätten die Rechte aus dem Kaufvertrag auch nicht wirksam übertragen werden können, da die Übertragung von Rechten aus dem Kaufvertrag nach Ziff. I.2. der Neuwagen-Verkaufsbedingungen von der Zustimmung des Verkäufers abhänge, die vorliegend nicht erteilt worden sei. Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass es der Klägerin auf ein besonders umweltfreundliches Fahrzeug angekommen sei. Erfahrungsgemäß sei für die Käufer von Neuwagen allein die Einstufung in die Abgasnorm von Interesse, nicht aber der tatsächliche Emissionsausstoß im Alltag. Die Beklagte bestreitet eine Mangelhaftigkeit des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Die Motorkonfiguration beeinträchtige weder die technische Sicherheit noch die Gebrauchstauglichkeit des Fahrzeugs. Der Gesetzgeber habe die Erteilung der so genannten Typgenehmigung bewusst nur an reine Laborwerte geknüpft. Auf die Emissionen im realen Fahrbetrieb komme es daher nicht an. Die Beklagte bzw. deren Mitarbeiter hätten selbst erst durch die allgemeine Berichterstattung von dem Abgasskandal erfahren, ein Vorwurf könne ihnen insoweit nicht gemacht werden. Die Beklagte ist der Auffassung, es sei dem Kläger zumutbar, sich auf das vom Hersteller angebotene Software-Update verweisen zu lassen. Dieses sei bereits auf zahlreichen Fahrzeugen installiert, ohne dass es zu Beanstandungen gekommen sei. Negative Folgen seien mit der Nachbesserung nicht verbunden. Die aktuellen Wiederverkaufspreise seien im Rahmen der üblichen Schwankungen stabil, auch in Zukunft sei kein Einbruch zu erwarten. Die Beklagte ist ferner der Auffassung, dass ein eventuell bestehender Nachlieferungsanspruch der Klägerin wegen eines zwischenzeitlichen Modellwechsels von der ersten Generation (Modell „8R“) auf die zweite Generation (Modell „FY“) zu Beginn des Jahres 2017 jedenfalls wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen sei. Bei dem aus der aktuellen Serienproduktion lieferbaren Modell FY handele es sich um eine komplette Neukonstruktion. Hinsichtlich der Einzelheiten der von der Beklagten detailliert vorgetragenen Modifikationen wird auf die Duplik vom 12.6.2017 (dort, Seiten 64-70, As. 853-865) und den Schriftsatz vom 14.8.2017 (dort, Seiten 3 ff., As. 1023 ff.) Bezug genommen. Jedenfalls sei die begehrte Nachlieferung wegen Unmöglichkeit gemäß § 439 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die zu den Akten gelangten Schriftsätze sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.6.2017 Bezug genommen.