315 O 204/16

Leitsatz: 1. Ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch besteht nicht, wenn die beanstandete Verwendung der Bezeichnungen „GEBURTSTAGS.SPRUNG“ und „SCHUL.SPRUNG“ nicht markenmäßig erfolgt. (Rn.23) 2. Es kommt entscheidungserheblich darauf an, ob die beanstandete konkrete Verwendungsform herkunftshinweisend oder beschreibend erfolgt. Der Begriff des im engeren Sinne markenmäßigen Gebrauchs ist im Interesse eines effektiven Kennzeichenschutzes weit zu fassen. (Rn.24) 3. Im Bereich von Dienstleistungen eines Trampolinparkbetreibers versteht der angesprochene junge Verkehrskreis den Hinweis auf Schulsprünge und Geburtstagssprünge nicht als herkunftshinweisend in Bezug auf ein bestimmtes Unternehmen, sondern er weiß, dass eine Vielzahl von Unternehmen solche Events anbietet. (Rn.25) 4. Der angesprochene Verkehr wird deshalb angesichts des Gesamtkontextes in diesen Angaben auch nicht die Marken „GeburtstagsJUMP“ sowie „SchoolJUMP“ assoziieren. Er ist aus diesem Grund nicht veranlasst, im Sinne einer Verwechslungsgefahr eine falsche betriebliche Zuordnung der angebotenen Leistungen vorzunehmen. (Rn.25) I. Die Klage wird abgewiesen. II. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. III. Die Vollstreckung wegen der Kosten ist für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet, eine Aussetzung des Rechtsstreits nicht erforderlich. I. Die Klage verfällt der Abweisung indes nicht bereits deshalb, weil die Marken der Klägerin nicht schutzfähig wären, weil ihnen ein Eintragungshindernis entgegen steht, insbesondere die Angaben rein beschreibend sind. Die Marken sind kennzeichnungskräftig gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und nicht freihaltebedürftig gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Die Kennzeichnungskraft, also die konkrete Eignung der Bezeichnung, eine Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen, ergibt sich hier insbesondere aus der neuartigen und originellen Wortneuschöpfung. Der Maßstab für die Kennzeichnungskraft ist hierbei großzügig anzusetzen. Das Zeichen darf keinen rein beschreibenden Begriffsinhalt haben und auch nicht nur eine inhaltlich klar erfassbare Zusammensetzung beschreibender Bestandteile sein (EuGH GRUR 2004, 680, 681-BIOMILD), es genügt bereits, wenn sie als Kombination neu und originell ist, d.h. im bisherigen Sprachgebrauch (so) nicht vorhanden war. Das trifft auf die Bezeichnungen GeburtstagsJUMP und schoolJUMP zu. Diese Begriffe sind dem angesprochenen deutschen Publikum bisher nicht begegnet. Zwar ist davon auszugehen, dass die hier angesprochenen Verkehrskreise heutzutage jedenfalls des englischen Grundwortschatzes mächtig sind und diese Kenntnis deshalb erlaubt, den Sinn der Wörter „School“ und „Jump“ zutreffend zu verstehen. Die Zusammensetzung von Geburtstag-, bzw. School- mit dem englischen Wort JUMP erschöpft sich nicht in dem selbsterklärenden beschreibenden Begriffsinhalt (nämlich übersetzt als „Schulsprung“ und „Geburtstagssprung“), sondern sind originelle und ungewohnte Neubildungen aus Elementen verschiedener Sprachen. In Bezug auf die Dienstleistung des Trampolinspringens ist der Bestandteil JUMP – also „Sprung“ – zwar nachvollziehbar beschreibend, weil Trendsportarten häufig mit englischen Begriffen vermeintlich prestigeträchtiger vermarktet werden als mit deutschen beschreibenden Angaben. Hier sind die Klagmarken aber nicht die bloße Reihung beschreibender Einzelbestandteile und deshalb insgesamt auch nur rein beschreibend, sondern wegen der griffigen kreativen Neuschöpfung aus englischen und deutschen Wörtern und der darin liegenden unüblichen Kombination kennzeichnungskräftig und – wenn auch möglicherweise mit geringem Schutzbereich - schutzfähig. An die Eintragung ist Kammer ohnehin gebunden. II. Dennoch verletzt die Beklagte diese Marken der Klägerin nicht, weil sie ihre Bezeichnungen GEBURTSTAGS.SPRUNG und SCHUL.SPRUNG nämlich nicht markenmäßig verwendet, sondern lediglich als beschreibende Angaben hinsichtlich des Zwecks und der Zielgruppe(n) ihrer Angebote. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG demnach nicht zu. Gemäß §§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG kann der Markeninhaber jeden Dritten auf Unterlassung in Anspruch nehmen, der ein Zeichen im geschäftlichen Verkehr benutzt, wenn wegen der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke oder der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen gekennzeichneten Dienstleistung für das Publikum die Gefahr der Verwechslung besteht. Diese Verwechlungsgefahr bezieht sich auf die herkunftshinweisende Funktion der Marke, weshalb die angegriffene Bezeichnung ihrerseits als Marke, also markenmäßig benutzt werden muss. Es kommt deshalb vorliegend entscheidungserheblich darauf an, ob die beanstandete konkrete Verwendungsform herkunftshinweisend oder beschreibend erfolgt (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2015 - I ZR 23/14 – Bounty; EuGH, Urteil vom 18.06.2009 - C-487/07, GRUR 2009, 756, Rn. 59 – L’Oréal/Bellure; BGH, Urteil vom 04.02.2010, Geschäftsnummer I ZR 51/08, GRUR 2010, 835 - POWER BALL). Der Begriff des im engeren Sinne markenmäßigen Gebrauchs ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Interesse eines effektiven Kennzeichenschutzes weit zu fassen (BGH GRUR 2002,613 – GERRI/KERRY Spring; BGH GRUR 1996, 68 (70) – COTTON LINE; OLG Hamburg, MarkenR 2009, 220ff. (223) – Schokostäbchen). Auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs genügt die objektive, nicht ganz fernliegende Möglichkeit, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annimmt (EuGH GRUR 2003,55 – Arsenal Football Club; zum ganzen Ingerl/Rohnke Markengesetz, 3. Aufl., § 14 MarkenG Rz 143f, m.w.Nw.). Maßgeblich ist dafür die Auffassung eines verständigen Durchschnittsverbrauchers derjenigen Verkehrskreise, die von den vertriebenen Waren und der Werbung angesprochen werden, dabei sind auch die Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem betroffenen Waren- oder Dienstleistungssektor zu berücksichtigen (EuGH, Urteil vom 12.11.2002, GRUR Int 2003, 229, Rn.29 – Arsenal Football Club). Danach ist hier festzustellen, dass die Verkehrskreise die Angaben der Beklagten zweifelsfrei als rein beschreibend und nicht als Herkunftshinweise verstehen. Das Trampolinspringen als streitgegenständlich angebotene Dienstleistung richtet sich als Trendsport überwiegend an ein junges trendbewusstes Publikum. Kurze, einprägsame, marketingoptimierte Bezeichnungen für Dienstleistungsangebote ist dieser Verkehrskreis gewohnt. Dies ergibt sich unter anderem daraus, dass besonders beim Aufrufen von Internetseiten über mobile Endgeräte keine langen Dienstleistungsbeschreibungen mehr gefragt und üblich sind. Bei Dienstleistungen im Freizeitsektor sind die maßgeblichen Verkehrskreise es durchaus gewohnt, dass es besondere Angebote für Gruppen gibt, insbesondere auch für Schulklassen und Geburtstagsfeiern gibt. So finden sich in Kletterhallen, Schwimmhallen und Indoorspielplätzen solche Angebote üblicherweise zu besonderen Konditionen. Der angesprochene junge Verkehrskreis kennt und erwartet deshalb eine Vielzahl solcher Angebote und versteht den Hinweis auf Schulsprünge und Geburtstagssprünge nicht als herkunftshinweisend in Bezug auf ein bestimmtes Unternehmen, sondern er weiß, dass eine Vielzahl von Unternehmen solche Events anbietet. Wenn es bei der Beklagten unter dem Menüpunkt EVENTS, heißt: „UNSER GEBURTSTAGS.SPRUNG BEINHALTET: “, wird für den Verkehr erkennbar (nur) zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine Kurzbeschreibung eines konkreten Veranstaltungsangebots handelt, wie es auch andere Dienstleister anbieten. Dieses wird unter dem Menüpunkt EVENTS inhaltlich kurz und prägnant mit GEBURTSTAGS.SPRUNG beschrieben, aber damit nicht (auch) herkunftshinweisend auf den Betrieb der Beklagten verwendet. Es handelt sich im Gegensatz beispielsweise zu den Klagmarken nicht um zur Kennzeichnung im markenrechtlichen Sinne geeignete Angaben, sondern um rein beschreibende Schlagworte. Vergleichbar mit einer Bewerbung beispielsweise eines Abendessens als „Schlemmermenü“ oder eines Wochenendurlaubs als „Romantikwochenende“ wird im folgenden Text erläutert, was in diesem Angebot im Einzelnen enthalten ist. In diesem Zusammenhang und unter Berücksichtigung dessen, dass es sich hier vorliegend jeweils um zwei deutsche Worte handelt, die – anders als die Klagmarken – vollkommen den typischen und gängigen grammatikalischen Wortbildungsmustern folgen („Geburtstagstorte“, „Schulsport“ u.ä.), ergibt sich im Gegensatz zur Zusammensetzung der Klagmarken für den angesprochenen Verkehr aus dieser Wortreihung keine Eignung und Funktion als betrieblicher Herkunftshinweis. Auch die graphische Hervorhebung, etwa die Großschreibung oder der zwischen die Wörter gesetzte Punkt macht aus der bloßen Angabe zum Zweck der Dienstleistung keinen Herkunftshinweis. Der Verkehr ist daran gewöhnt, dass Überschriften und Schlagworte in Kapitalen gesetzt und im Schriftzug hervorgehoben, insbesondere fett gedruckt werden. Die Beklagte schreibt auch die weiteren Menüpunkte groß und bei zwei Worten auch mit einem Punkt abgesetzt, anstatt ein Leerzeichen zu setzen. So heißt es auf der Website beispielsweise weiter „DEIN SPRUNG.STIL“, „SPRUNG.RAUM“, „SPRUNG.FLÄCHEN“, „PREISE&TICKETS“, „EVENTS“ sowie „SPRUNG.LOUNGE“. Unter dem Veranstaltungsangebot GEBURTSTAGS.SPRUNG folgen die Unterpunkte zu „DEINE.PARTY 90“, „DEINE.PARTY 60“ und „PARTY.RAUM“. Die Großschreibung und Punktsetzung ist daher zweifelsfrei (nur) ein visuelles und graphisches Gestaltungsinstrument, ohne dass dadurch der angesprochene Verkehr veranlasst wird anzunehmen, es handele sich bei den Bezeichnungen (auch) um Herkunftshinweise im Sinne des Markenrechts. Der angesprochene Verkehr wird deshalb angesichts des Gesamtkontextes in diesen Angaben auch nicht die Marken der Klägerinnen assoziieren und deshalb nicht veranlasst, im Sinne einer Verwechslungsgefahr eine falsche betriebliche Zuordnung der angebotenen Leistungen vorzunehmen. Schließlich enthält die Website der Beklagten auch echte Herkunftshinweise, an denen – und nicht an den vielen beschreibenden Angaben - sich die betroffenen Verkehrskreise orientieren werden, wenn sie wissen wollen, wer Anbieter dieser Leistungen ist. Annexansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung eines Schadensersatzanspruches aus § 19 Abs. I MarkenG und aus § 14 VI MarkenG stehen der Klägerin demnach ebenfalls nicht zu. III. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 1.531,90 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 23.06.2016 wegen der Erstattung der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG aufgrund des in der Abmahnung ebenfalls gerügten Wettbewerbsverstoßes der Beklagten, ist mit der Aufrechnung der Beklagten erloschen und die Klage auch insoweit unbegründet. Im Ausgangspunkt bestand ein Anspruch auf Ersatz von Rechtsverfolgungskosten der Klägerin wegen des Abgemahnten Wettbewerbsverstoßes der Beklagten, den die Beklagte mit der von ihr erklärten Aufrechnung anerkannt hat, so dass dieser Anspruch hier im Ausgangspunkt feststeht. Dieser ursprünglich bestehende Anspruch ist durch die Aufrechnung der Beklagten mit ihrer Forderung wegen der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung aus dem Klag Marke jedoch gemäß § 387 BGB erloschen. Die Beklagte hatte einen Anspruch gegen die Klägerin aus § 823 Abs. 1 BGB in Höhe von 1.531,90 €, bei Zugrundelegung einer 1, 3 Geschäftsgebühr und 20 € Kostenpauschale ausgehend von einem Streitwert von 50.000 €, wobei die Streitwerterhöhung durch den hier nicht zu berücksichtigen Wettbewerbsverstoßes berücksichtigt ist. Dem Schutzrechtsinhaber ist es nicht gestattet, Unterlassung in einem Umfang zu beanspruchen, der ihm aus dem Schutzrecht nicht zusteht. Für den hierdurch verursachten Schaden des zu Unrecht Abgemahnten hat er einzustehen (BGH, Beschluss vom 15.07.2005 in: NJW 2005, 3142; vgl. BGHZ 38, 200, 204 - Kindernähmaschinen; BGHZ 62, 29, 33 - Maschenfester Strumpf). Dazu gehören die zur Abwehr eines solchen rechtswidrigen Eingriffs in den Gewebebetrieb erforderlichen Aufwendungen, insbesondere wie hier die Rechtsanwaltskosten, die der zu Unrecht Abmahnende dem Abgemahnten als Schadensersatz zu erstatten hat. Der Schaden in Form der Rechtsverfolgungskosten resultiert adäquat kausal aus der rechtswidrigen und schuldhaften Abmahnung durch die Klägerin. Beide Forderungen standen sich gleichzeitig und gleichartig gegenüber, als die Beklagte am 25.05.2016 die Aufrechnung gegenüber der Klägerin erklärte. Die Forderung der Beklagten war dabei fällig und durchsetzbar und die Forderung der Klägerin war erfüllbar, ohne dass gesetzliche oder vertragliche Ausschlussgründe der Aufrechnung entgegenstanden. Die Hauptforderung ist somit in voller Höhe von 865,00 € erloschen, wobei die darüber hinausgehende Höhe der Gegenforderung in Höhe von 666,90 € nicht widerklagend geltend gemacht wird. Die Forderungen sind in dem Zeitpunkt, in welchem sich die Forderungen erstmals aufrechenbar einander gegenüberstanden, (rückwirkend) erloschen. Zinsen fallen damit nicht an, da der berechtigte Kostenerstattungsanspruch wegen des Wettbewerbsverstoßes mit der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung zeitgleich geltend gemacht wurde. IV. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 709 S. 1 ZPO. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung der markenmäßigen Benutzung der Bezeichnungen „GEBURTSTAGS.SPRUNG“ und „SCHUL.SPRUNG“ sowie auf Auskunft und Schadenersatzfeststellung bezüglich der Verletzungshandlung wie auch auf Erstattung von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Anspruch. Bei den Parteien handelt es sich um Trampolinparkbetreiber. Die Klägerin ist Inhaberin der DE-Marke 30 2015 055 012 „GeburtstagsJUMP“ sowie der DE-Marke 30 2015 055 235 „SchoolJUMP“, die jeweils Schutz in der Klasse 41 für den Betrieb von Sporthallen beanspruchen. Im März 2016 entdeckte die Klägerin auf der Webseite der Beklagten, dass diese unter Verwendung der graphisch hervorgehobenen Angaben „GEBURTSTAGS.SPRUNG“ und „SCHUL.SPRUNG“ für ihre Dienstleistungen warb. Die Klägerin mahnte daraufhin die Beklagte mit Schreiben vom 01.04.2016 (Anlage K 4) wegen der Verletzung ihrer Markenrechte und wegen eines weiteren Wettbewerbsverstoßes ab. Hinsichtlich des Wettbewerbsverstoßes gab die Beklagte mit Schreiben vom 03.05.2016 (Anlage K 5) eine Unterlassungserklärung ab, verweigerte die Abgabe jedoch bezüglich der geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche. Auf das darauf folgende Schreiben der Klägerin mit der Aufforderung zur Erstattung der Kosten der Inanspruchnahme der Klägerin vom 13.05.2016 (Anlage K 6 ) erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 25.05.2016 (Anlage K 8) die Aufrechnung mit der Forderung wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnung hinsichtlich der Markenrechtsverletzungen. Mit Schriftsatz vom 19.07.2016 stellte die Beklagte einen Löschungsantrag bezogen auf die Klagmarken beim Deutschen Patent und Markenamt (Anlage B1). Auf die Anlagen wird Bezug genommen. Die Klägerin ist der Ansicht, dass der Löschungsantrag keine Aussicht auf Erfolg habe und das hier streitgegenständliche Verfahren nicht auszusetzen sei. Die eingetragenen Marken der Klägerin wiesen Kennzeichnungskraft auf und seien auch nicht etwa als rein beschreibende Angaben freihaltebedürftig. Die Beklagte verletzte diese Marken, denn sie nutze die Bezeichnungen „GEBURTSTAGS.SPRUNG“ und „SCHUL.SPRUNG“ auf ihrer Website erkennbar markenmäßig und führe so eine Verwechslungsgefahr mit den Marken der Klägerin herbei. Dabei sei die für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit maßgebliche begriffliche, klangliche und bildliche Ähnlichkeit wie auch die Dienstleistungsidentität gegeben. Ihr, der Klägerin stehe demnach aus §§ §§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu. Zudem stehe ihr ein Auskunftsanspruch aus § 19 MarkenG, als auch ein Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht aus § 14 Abs. 6 MarkenG, § 256 ZPO zu. Die Klägerin beantragt, I. der Beklagten bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000,00, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Klägerin unter dem Zeichen „GEBURTSTAGS.SPRUNG“ und/oder „SCHUL.SPRUNG“ Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Betrieb von Trampolin-Sprunghallen zu bewerben, anzubieten und/oder zu erbringen; II. der Beklagten zu gebieten, der Klägerin Auskunft zur Art, Dauer und Umfang der Verletzungshandlungen im Sinne der Ziffer I. zu erteilen, einschließlich des erzielten Gesamtumsatzes und Gewinns; III. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I genannten Handlungen entstanden ist und/oder noch entstehen wird; IV. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 1.640,95 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte beantragt, das hiesige Verfahren auszusetzen, bis das Deutsche Patent- und Markenamt über ihren Löschungsantrag hinsichtlich der Marken der Klägerin entschieden habe. Der Löschungsantrag sei aussichtsreich, da die Marken der Klägerin nicht über einen rein beschreibenden Charakter hinausgingen und somit keine ausreichende Kennzeichnungskraft besäßen. Jedenfalls habe sie, die Beklagte, die streitgegenständlichen beschreibenden Begriffe nicht markenmäßig benutzt, sondern lediglich schlagwortartig für ihre Angebote verwendet, nämlich zur Angabe des Anlasses bzw. der Zielgruppe ihrer Dienstleistungen. Als solche seien sie für die angesprochenen Verkehrskreise unmittelbar verständlich. Der Schutzumfang der Klagmarken sei angesichts des beschreibenden Inhalts jedenfalls eng begrenzt, so dass die Verwendung inhaltlich ähnlicher Begriffe die Markenrechte der Klägerin nicht verletzen könne. Eine Verwechslungsgefahr sei auch deshalb zu verneinen, weil weder eine ausreichende Zeichenähnlichkeit – insbesondere keine lautliche - noch eine Ähnlichkeit der angebotenen Leistungen unter Berücksichtigung des engen Schutzbereiches der Marken bestünden. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird gemäß § 313 Abs.2 ZPO ergänzend auf die Schriftsätze einschließlich der Anlagen sowie die Niederschrift der Sitzung vom 08.02.2017 Bezug genommen.