313 O 296/20

Leitsatz: 1. Zwar sind greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann gegeben, wenn das KBA auch tatsächlich eine Rückrufaktion angeordnet hat. Allein die Behauptung von (unterstellten) Grenzwertüberschreitungen geben allerdings noch keinen Hinweis auf unzulässige Abschalteinrichtungen und begründen kein sittenwidriges Verhalten.(Rn.40) 2. Im Übrigen ist geklärt, dass allein der Umstand, dass in einem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters verbaut sein könnte, für sich genommen nicht ausreicht, um dem Verhalten der für den Hersteller handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist vielmehr nur gerechtfertigt, wenn weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen.(Rn.42) 3. Schließlich kann bei Abschalteinrichtungen, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiten wie auf dem Prüfstand und bei denen Gesichtspunkte des Motor- respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden könnten, bei Fehlen von konkreten Anhaltspunkten nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen in dem Bewusstsein gehandelt haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Denn der Einschätzung im Hinblick auf das Thermofenster kann auch eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung zugrunde liegen, dass es sich um eine zulässige Abschalteinrichtung handelt. Ein Handeln unter (noch) vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann aber nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (Anschluss Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgerichts, Urteil vom 18. September 2019 - 12 U 123/18 und OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019 - 10 U 134/19).(Rn.42) 3. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Urteil ist durch Beschluss vom 22. Juni 2021 berichtigt worden. Der Berichtigungsbeschluss ist am Ende der Entscheidung angehängt. 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird auf 63.413,75 € festgesetzt. Die Klage ist überwiegend zulässig, aber, soweit sie zulässig ist, nicht begründet. I. Die Klage ist - mit Ausnahme des Feststellungsantrags zu 4. - zulässig. 1. Das Gericht ist insbesondere örtlich zuständig. Zur Begründung des besonderen Gerichtsstands nach § 32 ZPO ist grundsätzlich erforderlich, dass der Kläger schlüssig Tatsachen behauptet, aus denen sich das Vorliegen einer im Gerichtsbezirk begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung bzw. unerlaubten Handlung ergibt. Der Ort, an dem im Sinne des § 32 ZPO eine unerlaubte Handlung begangen ist (Begehungsort), ist sowohl der Ort, an dem der Täter gehandelt hat (Handlungsort), als auch der Ort, an dem in das geschützte Rechtsgut eingegriffen wurde (Erfolgsort) sowie, wenn der Schadenseintritt selbst zum Tatbestandsmerkmal der Rechtsverletzung gehört, der Ort des Schadenseintritts. In den gegen Hersteller gerichteten Verfahren über Individualklagen aus Anlass des sogenannten Dieselskandals wird eine Zuständigkeit grundsätzlich wahlweise bei dem Gericht am Sitz des Herstellers, am Sitz des Händlers oder am Wohnsitz des Käufers bejaht (vgl. etwa OLG München, Beschluss vom 11.3.2020 - 34 AR 235/19, BeckRS 2020, 3497 Rn. 12, 14 m.w.N.). Der Wohnsitz des Klägers befindet sich in Hamburg. 2. Der Feststellungsantrag zu 4. ist bereits unzulässig, worauf das Gericht im Termin am 12.4.2021 auch hingewiesen hat (vgl. auch Verfügung vom 12.4.2021, S. 2, Bl. 200 d. A.; BGH, Urteil vom 30.7.2020 - VI ZR 397/19, NJW 2020, 2806, 2809, Rn. 29). Es ist schon nicht erkennbar, woraus sich ein etwaiges Feststellungsinteresse des Klägers nach § 256 Abs. 1 ZPO ergeben soll. Die Klägerseite hat insoweit ihrer Darlegungslast nicht genügt. Insbesondere eine etwaige ausstehende Entscheidung des EuGH zum Nutzungsersatz vermag kein Feststellungsinteresse zu begründen. Der Nutzungsersatz wäre - im Falle des Bestehens eines Schadensersatzanspruchs - im Wege der Vorteilsausgleichung von Amts wegen zu berücksichtigen. Die Berücksichtigung des Vorteils geschieht durch einfachen Abzug. Es bedarf also keiner Aufrechnungserklärung oder Einrede, damit die Vorteilsausgleichung stattfinden kann. Vielmehr wird durch die Vornahme des Abzugs der geschuldete Schadensersatzbetrag erst endgültig festgelegt (vgl. etwa OLG Bamberg, Beschluss vom 3.7.2019 - 4 W 46/19, Rn. 10 f.) und darüber (bereits) entschieden. II. Die Klage ist, soweit sie zulässig ist, unbegründet. 1. Dem Kläger stehen etwaige kaufrechtliche Mängelgewährleistungsansprüche nicht zu. Den Kläger und die Beklagte zu 1) verbindet kein Kaufvertrag. Gleiches gilt für den Kläger und die Beklagte zu 2). Vertragspartnerin des Klägers war das P. Z. H. - P. N. H. GmbH (Anlage K 1). Nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten zu 2) war diese an dem Vertragsschluss nicht beteiligt. 2. Dem Kläger stehen etwaige Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten nach §§ 826, 31 BGB nicht zu. Gemäß § 826 BGB ist, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßen Weise einem anderen vorsätzlich einen Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Hier fehlt es bereits an schlüssigem Vortrag der Klägerseite zu einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht. Als sittenwidrig ist insbesondere zu qualifizieren, wenn der Hersteller eines Kraftfahrzeugs auf der Grundlage einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch, langjährig und in hohen Stückzahlen Fahrzeuge in den Verkehr bringt, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand, nicht aber im regulären Straßenverkehr eingehalten werden (vgl. BGH, Urteil vom 25.5.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 15 f.). Es fehlt an hinreichenden Darlegungen der Klägerseite zu einem entsprechenden Verhalten der Beklagten. Der Kläger hat bereits nicht schlüssig dargetan, mit welchem Motor das streitgegenständliche Fahrzeug versehen ist. Es wird auch in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 3.5.2021 nicht deutlich, ob dem Vortrag der Beklagten zu 2), in dem Fahrzeug sei nicht der Motor EA 897, sondern der Motor EA 896 2. Generation, verbaut, entgegen getreten werden soll. Das Gericht hat im Termin am 12.4.2021 ausgeführt, dass es davon ausgeht, dass der Kläger nicht in Abrede stellt, dass in dem Fahrzeug der Motor EA 896 2. Generation verbaut ist (§ 138 Abs. 3 ZPO). Hierauf hat der Kläger, auch im nachgelassenen Schriftsatz vom 3.5.2021, nicht weiter klarstellend reagiert. a) Soweit der Kläger behauptet, es lägen unzulässige Abschalteinrichtungen in Form einer Rollenprüfstandserkennung, einer Lenkwinkelerkennung, einer Temperaturerkennung, einer Zeiterkennung sowie einer Konditionierungserkennung vor, fehlt schon an jeglichem schlüssigen Vortrag zum objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit, worauf das Gericht auch im Termin am 12.4.2021 hingewiesen hat (vgl. Verfügung vom 12.4.2021, Bl. 199 d. A.). Das Aufstellen der bloßen Behauptung, es lägen derartige Abschalteinrichtungen vor, genügt nicht. Das Gericht übersieht nicht, dass ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs bereits dann schlüssig und erheblich ist, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten. Weiter ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist (erst) dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28.1.2020 - VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740, 1741). Die Klägerseite hat aber derartige greifbare Anhaltspunkte, die die Annahme einer Sittenwidrigkeit auf Beklagtenseite begründen könnten, nicht aufgeführt, zumal vorliegend - anders als in der Fallkonstellation, die dem genannten Beschluss des BGH zugrunde liegt - kein verpflichtender Rückrufbescheid des KBA existiert. Das Gericht hat, wie im Termin am 12.4.2021 erwähnt, in Vorbereitung des Termins Einsicht genommen in die „Liste der betroffenen Fahrzeugvarianten“ des KBA (https://www.kba.de/DE/Marktueberwachung/Abgasthematik/uebersicht2_p.pdf;jsessionid=4090A800954863D5CCBAE95151D8D26E.live11293?__blob=publicationFile&v=7). Das einschlägige Modell von P. wird darin nicht aufgeführt (nur andere Euro-6-Modelle bzw. Modelle mit anderem Hubraum/anderer Leistung). Die von A. gelisteten Fahrzeuge - allesamt zum vom Kläger genannten Rückrufcode 23X6 - betreffen ebenfalls, mit einer Ausnahme, nur Euro-6-Modelle. Das einzige Euro-5-Modell (Audi A 6 bzw. Audi A 7) betrifft wiederum eine andere Leistung (230 kW). Der vom Kläger weiterhin genannte Rückrufcode 23BX existiert in der - nach Verständnis des Gerichts abschließenden - Liste nicht. Das Gericht übersieht auch nicht, dass greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann gegeben sind, wenn das KBA auch tatsächlich eine Rückrufaktion angeordnet hat. Allerdings benennt der Kläger keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass das KBA ggf. noch entsprechende Maßnahmen für den streitgegenständlichen Motor- bzw. Fahrzeugtyp treffen könnte. Die Klägerseite stellt lediglich aufgrund von von der DUH veranlassten Messungen in Bezug auf Fahrzeugmodelle verschiedener Hersteller die - schon nicht genügende - Vermutung auf, dass die dort vermeintlich festgestellten Grenzwertüberschreitungen nur das Resultat einer illegalen Abschalteinrichtung sein könnten. Bereits der erforderliche konkrete Bezug zum hier streitgegenständlichen Fahrzeug wird nicht hergestellt. Die Äußerung eines Generalverdachts ist unerheblich. Unerheblich ist auch, dass der Kläger mit nachgelassenem Schriftsatz vom 3.5.2021 erstmals der - bislang nach § 138 Abs. 3 ZPO unstreitigen - Darlegung der Beklagten entgegentritt, das Fahrzeug sei bereits umfassend vom KBA auf unzulässige Abschalteinrichtungen überprüft worden (vgl. Schriftsatz vom 3.5.2021, S. 8 f.). Es fehlt ungeachtet dessen an hinreichenden Darlegungen der Klägerseite zu einem Verhalten der Beklagten, das einen Sittenwidrigkeitsvorwurf begründet, so dass auch nicht über die Frage entschieden werden muss, ob der Vortrag nach § 296a Abs. 1 S. 1 ZPO als verspätet zurückzuweisen ist. (Unterstellte) Grenzwertüberschreitungen allein geben keinen Hinweis auf unzulässige Abschalteinrichtungen und begründen kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten. Es fehlt an konkreten Darlegungen dazu, in welcher Form das KBA diesbezüglich getäuscht worden sein soll. Es ist allgemein bekannt, dass die Grenzwerte im Realbetrieb die Grenzwerte im für dieses Fahrzeug maßgeblichen NEFZ-Prüfstand überschreiten. Soweit die Klägerseite auf Anlage K 13.1 verweist, ist ohnehin schon nicht dargelegt, inwieweit hier eine Vergleichbarkeit bestehen soll. Es fehlen darin Angaben zur Euro-Norm und es handelt sich um Erstzulassungen ab 2014. Das streitgegenständliche Fahrzeug wurde bereits im Jahr 2011 zugelassen. Auch die Anlage K 13.2 verhilft der Klage nicht zur Schlüssigkeit. Vergleichbare Porsche Modelle werden nicht aufgeführt. Die zur Euro-5-Norm aufgeführten Fahrzeuge betreffen andere Motoren. Auch die Relevanz des Vortrags zur sog. Akustikfunktion erschließt sich nicht. Diese betrifft auch nach Vortrag des Klägers lediglich Euro-4-Motoren. b) Auch in Bezug auf den möglichen Einsatz eines unzulässigen Thermofensters lassen sich aus diesem Grund keine Ansprüche herleiten. Der Bundesgerichtshof hat kürzlich entschieden, dass das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren ist, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben. Dies gilt auch dann, wenn mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt wird. Der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 19.1.2021 - VI ZR 433/19, BeckRS 2021, 847). Die implementierte Steuerung unterscheidet nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet, d.h. die Steuerung des Emissionskontrollsystems arbeitet in bestimmten Temperaturbereichen grenzwertüberschreitend, jedoch ganz gleich, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im realen Verkehr befindet. Sie arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise (vgl. BGH, Beschluss vom 19.1.2021 - VI ZR 433/19, BeckRS 2021, 847, Rn. 18). Es genügt nicht, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters implementiert worden sein könnte, das die Abgasrückführung bei bestimmten niedrigen oder hohen Außentemperaturen deutlich reduziert. Der darin liegende Gesetzesverstoß reicht in der gebotenen Gesamtbetrachtung allein nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren (vgl. BGH, Beschluss vom 9.3.2021 - VI ZR 889/20). Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist daher nur gerechtfertigt, wenn zu einem Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 19.1.2021 - VI ZR 433/19, BeckRS 2021, 847 Rn. 19). Die Klägerseite hat für ein derartiges Vorstellungsbild sprechende Anhaltspunkte nicht aufgezeigt. Das Gericht schließt sich insoweit der nachfolgend zitierten obergerichtlichen Rechtsprechung an, wonach bei Abschalteinrichtungen, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiten wie auf dem Prüfstand und bei denen Gesichtspunkte des Motor- respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden könnten, es bei Fehlen von konkreten Anhaltspunkten nicht ohne weiteres unterstellt werden kann, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen in dem Bewusstsein gehandelt haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Denn der Einschätzung im Hinblick auf das Thermofenster kann auch eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung zugrunde liegen, dass es sich um eine zulässige Abschalteinrichtung handelt. Ein Handeln unter (noch) vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (vgl. etwa Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgerichts, Urteil vom 18.9.2019 - 12 U 123/18, Rn. 42 ff., juris; Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 30.7.2019 - 10 U 134/19, Rn. 81 ff., juris; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019, 12 U 246/19, Rn. 42 f.; OLG Koblenz, Urteil vom 26.1.2021 - 3 U 1283/20, Rn. 34, juris). Es wurde klägerseits auch hier nicht konkret dargelegt, inwieweit das KBA getäuscht worden sein soll. Anders als in dem dem zitierten Beschluss des BGH vom 19.1.2021 zugrundeliegenden Fall (vgl. dort Rn. 22 f.) beschränkt sich die Klägerseite hier auf den pauschalen Vortrag, es sei davon auszugehen, dass die Beklagte gegenüber dem KBA unrichtige oder unvollständige Angaben getätigt habe (vgl. Schriftsatz vom 3.5.2021, S. 2), ohne jegliche Anhaltspunkte hierfür zu benennen. Es wird nicht dargelegt, inwieweit die Beklagte hier die tatsächliche Wirkungsweise oder die Auswirkungen des Thermofensters verschleiert haben soll. Vielmehr ist, wie ausgeführt, zu berücksichtigen, dass bei dem Inverkehrbringen eines mangelhaften Produkts eine besondere Verwerflichkeit des Handelns hinzukommen muss, wie sie der BGH hinsichtlich des Motors EA 189 damit begründet hat, durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA seien systematisch Motoren mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in den Verkehr gebracht worden. An solchen oder vergleichbaren Umständen fehlt es hier. Wie sich aus der Auskunft des KBA vom 11.9.2020 ergibt, sind dort die hier in Rede stehenden Abschalteinrichtungen als zulässig eingeordnet worden. Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung sei generell als technische Notwendigkeit bekannt gewesen (vgl. Anlage Beklagte zu 2) Nicht-Betroffenheit-KBA vom 11.9.2020; OLG Oldenburg, Urteil vom 28.1.2021 - 1 U 76/20, BeckRS 2021, 3847 Rn. 73). Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, weshalb es den Beklagten verwehrt sein sollte, denselben rechtlichen Standpunkt einzunehmen wie das KBA. Soweit der Kläger im nachgelassenen Schriftsatz vom 3.5.2021 - ohne den konkreten Zusammenhang zum streitgegenständlichen Fahrzeug und zu einer behaupteten Abschalteinrichtung aufzuzeigen - Ausführungen zum AdBlue-Verbrauch macht, ist dies ebenfalls nicht nachvollziehbar. Die Beklagten haben jeweils bereits in der Klageerwiderung ausgeführt, dass in den Fahrzeugen der Emissionsklasse Euro-5, und so auch im klägerischen Fahrzeug, keine SCR-Katalysatoren und kein AdBlue-Tank eingebaut seien (vgl. Klageerwiderung Beklagte zu 1) S. 8; Klageerwiderung der Beklagten zu 2) S. 29). Es wird aus dem klägerischen Vortrag nicht einmal ersichtlich, ob der diesbezügliche Vortrag der Beklagten bestritten werden soll. 3. Auch Ansprüche nach §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB scheiden aus. Es fehlt jedenfalls an der erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (vgl. BGH, Urteil vom 30.7.2020 - VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798, 2800 Rn. 18 ff.). 4. Eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil es sich hierbei nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt (vgl. BGH, Urteil vom 25.5.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962, Rn. 72 ff.). 5. Mangels Hauptanspruchs ist der Feststellungsantrag zu 2. unbegründet. Aus dem gleichen Grund besteht auch hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten kein Freistellungsanspruch und kein Anspruch auf die begehrten Zinsen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1, 2 ZPO. Der Gebührenstreitwert war gemäß § 63 Abs. 2 S. 1 GKG festzusetzen. Der Streitwert entspricht der bezifferten Klageforderung abzüglich der Nutzungsentschädigung nach der vom Kläger im Antrag angegebenen Berechnungsformel. Maßgeblich für die Streitwertfestsetzung ist das Interesse des Klägers. Hat der auf Schadensersatz klagende Käufer im Klageantrag ein Nutzungsentgelt berücksichtigt, so ist der sich daraus ergebende Abzugsbetrag bei der Bemessung des Streitwerts wertmindernd in Ansatz zu bringen. Es gilt nicht der bei einer Zug-um-Zug-Verurteilung zu berücksichtigende Grundsatz, dass der Wert der Gegenleistung nach herrschender Meinung grundsätzlich außer Betracht bleibt, wenn es sich - wie vorliegend - bei Zahlungsklagen um eine gleichartige Gegenleistung handelt, die im Wege der Vorteilsausgleichung von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Die vom Kläger selbst in Ansatz gebrachte Nutzungsentschädigung ist zu beachten (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 3.7.2019 - 4 W 46/19, Rn. 10 f., juris, vgl. ebenso LG Hildesheim, Urteil vom 18.12.2020 - 5 O 183/20, Rn. 74, juris; LG Münster, Urteil vom 26.2.2021 - 8 O 208/20, Rn. 39, juris; LG Cottbus, Urteil vom 18.3.2021 - 2 O 482/20, Rn. 44, juris). Im vorliegenden Klageantrag zu 1. wurde der Nutzungsersatz von Klägerseite bereits abgezogen. Unter Berücksichtigung der in diesem Klageantrag enthaltenen Formel zur Berechnung des Nutzungsersatzes (99.145,07 € * 126.138/ 350.000 = 35.731,32 €) errechnet sich der Streitwert in Höhe von 63.413,75 €. Es ist die von Klägerseite angegebene Gesamtfahrleistung von 350.000 km zugrunde zu legen. Diese Schätzung wurde klägerseits nicht in das Ermessen des Gerichts gestellt (vgl. Klageschrift S. 4, 19, 53). Berichtigungsbeschluss vom 22. Juni 2021 Tenor: Das Urteil des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 13 - vom 21.05.2021 wird 1) im Rubrum wie folgt berichtigt: Das Passivrubrum auf Seiten der Beklagten zu 2) lautet wie folgt: „Dr. Ing. h.c. F. P. AG, gesetzlich vertreten durch den Vorstand, bestehend aus Dr. O. B. u.a.,... .“ 2) im Tatbestand wie folgt berichtigt: Satz 1 des 4. Absatzes wird wie folgt neu gefasst: "Die P. Deutschland GmbH schrieb den Kläger im März und Oktober 2020 an und bot die Installation eines Software-Updates für das Motorsteuergerät des Fahrzeugs an." Gründe: Es liegen offenbare Unrichtigkeiten hinsichtlich des Rubrums sowie des Tatbestands vor, § 319 ZPO. Der Kläger macht im Rahmen des Dieselskandals Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten wegen des von ihm erworbenen Porsche Cayenne geltend. Der Kläger erwarb das streitgegenständliche Fahrzeug, einen Porsche Cayenne Diesel mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer:... im September 2011 zu einem Kaufpreis in Höhe von 99.145,07 € vom P. Z. H. - P. N. H. GmbH (Anlage K 1). Es handelte sich um ein Neufahrzeug ohne Laufleistung. Das Fahrzeug ist mit einem 3,0-Liter-V6-Turbodieselmotor, Emissionsnorm Euro 5, ausgestattet, der eine Leistung von 245 PS (180 kW) erreicht. Herstellerin und Entwicklerin des Motors ist die Beklagte zu 1). Die Beklagte zu 2) ist Herstellerin des Fahrzeugs. In dem Fahrzeug ist der Motor EA 896 2. Generation verbaut. Die Beklagte zu 2) schrieb den Kläger im März und Oktober 2020 an und bot die Installation eines Software-Updates für das Motorsteuergerät des Fahrzeugs an. Es handelt sich um ein Update, das in Abstimmung mit dem Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) bereit gestellt wird. Die Installation ist jedoch freiwillig. Der streitgegenständliche Fahrzeug-/Motortyp ist nicht von der vom KBA für Fahrzeuge der Typen Porsche Cayenne Diesel V6 TDI Euro 6 oder Porsche Macan V6 TDI Euro 6 angeordneten verpflichtenden Software-Aktualisierung betroffen. Für den streitgegenständlichen Fahrzeug-/Motortyp existiert kein Rückrufbescheid des KBA. Der Kläger forderte die Beklagten jeweils mit Schreiben vom 17.8.2020 erfolglos zur Zahlung von Schadensersatz auf. Der Tachostand des streitgegenständlichen Fahrzeugs belief sich am 10./11.4.2021 auf 126.138 km. Der Kläger meint, das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.5.2020 zum Aktenzeichen VI ZR 252/19 gegen die V. AG sei auch auf den hiesigen Rechtsstreit anwendbar. Er behauptet, das Fahrzeug stoße ein Vielfaches der erlaubten Emissionen nach der Emissionsnorm Euro 5 aus, so dass sich die Überschreitung bei den Nox-Emissionen eines zugelassenen PKW nur durch illegale Abschalteinrichtungen erklären lasse (Messungen der Deutschen Umwelthilfe (DUH), Anlage K 13.1). Eine solch große Abweichung vom gesetzlichen Grenzwert sei schon rein physikalisch nur mit Abgasmanipulationen möglich. Dass es bislang - unstreitig - keinen Rückruf des KBA gebe, liege allein daran, dass ein Porsche Cayenne 3,0-Liter-Diesel 176 kW Euro 5 bislang nicht vom KBA überprüft worden sei. Dies ergebe sich aus einem Schreiben des KBA vom 2.3.2021. Die Beklagten hätten die Klagepartei durch das Inverkehrbringen des Motors mit einer Softwareprogrammierung in Gestalt der Strategien A-F (S. 28 ff. der Klageschrift) und des Fahrzeugs mit dem abgasmanipulierten Motor in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich geschädigt. Das Fahrzeug verfüge über eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 der EG-VO 715/2007. Die Beklagten hafteten dem Kläger nach §§ 826, 31 BGB. Des Weiteren hafteten die Beklagten auch nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV sowie aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 263 StGB, 27 EG-FGV. Alle A.fahrzeuge mit einem 3-Liter-Motor oder größer, mindestens ab Euro 4, über Euro 5 bis Euro 6 wiesen unzulässige Abschalteinrichtungen auf. Es sei auf die Liste der betroffenen Fahrzeuge des KBA zu verweisen. Die relevanten Auflistungen zu A. mit dem Rückruf-Code 23X6 beträfen den Motor EA 896 Gen. 2 oder EA 897. Es sei zudem auf die Anklageschrift in dem Strafverfahren am Landgericht München II zum Az. W5 Kls 64 Js 22724/19 zu verweisen. Es sei klägerseits davon auszugehen, dass sich diese zwar auf die Euro-6-Motoren beziehe. Es seien aber auch die Euro-4- und Euro-5-Motoren betroffen. Ein Teil der Strategien A bis F werde auch im klägerischen Fahrzeug angewendet. Des Weiteren werde die Steuerungssoftware des streitgegenständlichen 3,0-Liter-Motors ergänzt um ein AECD-Steuergerät, eine Rollenprüfstandserkennung, die dafür sorge, dass bei Erkennung eines Prüfstandtestbetriebs ein besonderer „Rollenprüfstandsmodus“ aktiviert werde, um möglichst niedrige Schadstoffwerte messen zu lassen. Dieser Modus werde hingegen bei normalem Betrieb auf der Straße deaktiviert, so dass das Fahrzeug auf der Straße höhere Emissionen ausstoße als bei dem Rollenprüfstandstest. In den Euro-5-Fahrzeugen mit den 3,0-Liter-Motoren befinde sich zudem eine Lenkwinkelerkennung, die bemerke, wann sich das Auto auf dem Prüfstand befinde und wann im Realbetrieb (Rückruf-Code 23X6 sowie Rückruf-Code 23BX des KBA). Weiterhin werde auch eine Temperaturerkennung, eine Zeiterkennung sowie eine Konditionierungserkennung eingesetzt, damit die Fahrzeuge auf dem Prüfstand sauber erschienen. Zudem sei festzustellen, dass bei dem von den Beklagten verwandten Thermofenster, das illegal sei, nach dem Software-Update die On-Board-Diagnose (OBD) manipuliert worden sein müsse, da diese ansonsten anspringen würde. Des Einsatzes eines Thermofensters bedürfe es zum Schutz des Motors nicht. Das Thermofenster werde unnötigerweise - es stünden geeignete Technologien bereit - und allein zur Gewinnmaximierung auf Kosten der Allgemeinheit und Umwelt eingesetzt. Klägerseits werde davon ausgegangen, dass die Beklagten durch falsche und/oder unvollständige Angaben im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens gegenüber dem KBA eine Typengenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug erschlichen hätten. Die Beklagte zu 2) habe als Herstellerin des Fahrzeugs auch ganz genau gewusst, dass der Motor abgasmanipuliert sei und ein Vielfaches der gesetzlich erlaubten Emissionen ausstoße. Von dem Einsatz der manipulativen Software habe die Führungsebene, und auch der Vorstand, d.h. auch der Vorstandsvorsitzende Herr M. M1, positive Kenntnis gehabt. Alle Seniormanager und die Führungsebene bei der V. AG, der A. AG und der P. AG hätten die möglichen Auswirkungen des Einsatzes von manipulativer Software diskutiert, geplant und koordiniert. Es sei zudem von einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von mindestens 350.000 km auszugehen, was im Rahmen der vorzunehmenden Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen sei. Der Kläger behalte sich aber vor, im Hinblick auf eine zu erwartende Entscheidung des EuGH weitere Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Es sei davon auszugehen, dass ein Nutzungsersatz europarechtlich nicht geschuldet sei, da dies dem Grundsatz des effet utile entgegenstehe. Der Kläger beantragt, 1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn EUR 99.145,07,- nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. September 2020 unter Anrechnung einer im Termin zu beziffernden Nutzungsentschädigung (nach der Formel Kaufpreis * gefahrene Kilometer/ Gesamtfahrleistung), Zug-um Zug gegen Übereignung des PKW Porsche Cayenne Diesel, FIN... zu zahlen. 2. festzustellen, dass sich die Beklagten gesamtschuldnerisch mit der Rücknahme des im Klagantrag Ziffer 1 genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befinden. 3. die Beklagten zu verurteilen, ihn gesamtschuldnerisch von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.510,16 € freizustellen. 4. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, ihm alle Schäden zu ersetzen, die ihm im Zusammenhang mit der Abschalteinrichtung zur Reduzierung des Stickoxidausstoßes entstanden sind und zukünftig entstehen werden. Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Sie meinen, etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers kämen nicht in Betracht. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.5.2020, Az. VI ZR 252/19 zum VW-Motor EA 189 sei nicht auf den hiesigen Fall anwendbar. Es fehle bereits an der schlüssigen Darlegung, inwiefern die Beklagten sittenwidrig gehandelt hätten. Der Vortrag gehe nicht über die Äußerung eines Generalverdachts hinaus und die Ausführungen seien als bloße Behauptungen „ins Blaue hinein“ zu bewerten. Auf ein etwaiges Überschreiten von Emissionswerten im Realbetrieb komme es nicht an, maßgeblich seien allein die NEFZ-Prüfstandswerte. Im Fahrzeug sei insbesondere keine Umschaltlogik (Modus 0 / Modus 1), wie im EA 189-Motor verbaut. Eine Täuschung oder sittenwidrige Schädigungshandlung der Beklagten scheide bereits deshalb aus, weil das Fahrzeug - unstreitig - nicht von einem Rückrufbescheid des KBA im Hinblick auf sein Emissionsverhalten erfasst sei. Das KBA habe auch für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp mit dem V6-TDI-Euro 5-Dieselmotor, der im klägerischen Fahrzeug verbaut sei, ein Anhörungsverfahren durchgeführt, das im September 2020 beendet worden sei. Das KBA habe auch nach Überprüfung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt (Anlage Beklagte zu 2) „Nicht-Betroffenheit KBA“ vom 11.9.2020). Es liege zudem bereits kein Schaden vor, weil dem Fahrzeug - angesichts der Bestätigung des KBA vom 11.9.2020, dass hinsichtlich des streitgegenständlichen Motortyps keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege - keine Betriebsbeschränkung oder -untersagung drohe. Eine eingeschränkte Brauchbarkeit sei nicht ersichtlich. Aus diesem Schreiben des KBA ergebe sich auch, dass kein Ansatzpunkt für einen Sittenwidrigkeitsvorwurf im Hinblick auf das ebenfalls gerügte Thermofenster vorliege. Die Beklagten meinen, es handele sich schon nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung, sondern ein Thermofenster bzw. die Abgasrückführung sei als üblicher technischer Standard anzusehen. Die Abgasrückführung müsse insbesondere bei kühleren Temperaturen zurückgefahren werden, um eine Versottung zu vermeiden, die zu Motorschäden führen könne (sog. Ausrampen der Abgasrückführung). Das Thermofenster sei daher nach Art. 5 Abs. 2 lit. a) Alt. 1 VO (EG) 715/2007 rechtlich zulässig. Selbst wenn von einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen sei, scheide eine Sittenwidrigkeit schon deshalb aus, weil die Beklagten die Existenz eines Thermofensters zu keinem Zeitpunkt verschleiert oder verheimlicht hätten. Vielmehr handele es sich um eine vertretbare Gesetzesauslegung. Ein Handeln unter vertretbarer Gesetzesauslegung könne keinen Sittenwidrigkeitsvorwurf begründen. Weiterhin fehle es im Hinblick auf die Beklagte zu 2) schon an der Darlegung der Klägerseite in Bezug auf eine ihr zurechenbare Täuschungshandlung. Jedenfalls der subjektive Tatbestand sei durch die Beklagte zu 2) nicht verwirklicht worden. Die Klagepartei habe nicht substantiiert dazu vorgetragen, dass eine Person, deren Kenntnisse der Beklagten zu 2) zuzurechnen wären, mit Vorsatz im Hinblick auf die schon nicht schlüssig vorgetragene Täuschung gehandelt haben solle. Ein pauschales Abstellen auf „den Vorstand“ genüge nicht. Es fehle an der erforderlichen Kenntnis. Zudem sei der Feststellungsantrag zu 4. unzulässig, insbesondere da er zu unbestimmt sei. Schließlich sei im Hinblick auf die anzurechnende Nutzungsentschädigung von einer Gesamtlaufleistung von 200.000 bis 250.000 km auszugehen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.