2-04 O 363/18

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 36.444,18 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.07.2018 zu zahlen. Es wird festzustellen, dass der Beklagte die Schadenersatzforderung über 36.444,18 € aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung aus dem Zeitraum 1.9.2013 bis 28.6.2016 gemäß § 266 a StGB, § 823 Abs. 2 BGB gegenüber der Klägerin schuldet. Die zulässige Klage ist begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz i.H.v. 36.444,18 € wegen rechtswidrig vorenthaltener Sozialversicherungsabgaben, § 266a StGB i.V.m. den § 823 Abs. 2 BGB. Die Klägerin ist Anspruchsinhaberin. Zwar hat der Beklagte die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten. Dem Beklagten oblag es aber nicht nur einfach zu bestreiten, sondern sich nach § 138 Abs. 2 ZPO zu den Behauptungen der beweispflichtigen Partei substanziiert zu äußern, da er alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (BGH, NJW-RR 2015, Seite 1279). Dem ist der Beklagte nicht nachgekommen, er trägt trotz der bestandskräftig gewordenen Feststellungsbeschlüsse nicht vor, welche Versicherung anstatt der Klägerin für ihn zuständig und einzugsberechtigt sein soll. Sein Bestreiten ist deshalb nicht wirksam. Der Beklagte war als Alleingeschäftsführer der Gesellschaft auch verpflichtet, Sozialabgaben rechtzeitig abzuführen. Diese führte er nicht ab, § 266a StGB. Der Beklagte war Arbeitnehmer der … . Auch nach Aufgabe der „Kopf- und Seelen-Rechtsprechung“ scheidet eine selbstständige Tätigkeit eines Fremdgeschäftsführers generell aus (BSG vom 14.3.2018 – B 12 KR 13/17 R). Ein Geschäftsführer ohne Kapitalbeteiligung ist ausnahmslos abhängig beschäftigt (BSG, a.a.O.). Maßgeblich für die Beurteilung in einer Gesellschaft ist die Beteiligung an den Gesellschaftsanteilen (BSG, a.a.O.). Ein Geschäftsführer, der nicht mehr als 50 Prozent der Anteile am Stammkapital hält, ist grundsätzlich abhängig beschäftigt (BSG, a.a.O.). Die für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit notwendige Rechtsmacht, die den Gesellschafter-Geschäftsführer in die Lage versetzt, die Geschicke der Gesellschaft zu bestimmen oder zumindest ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern zu können, muss gesellschaftsrechtlich eingeräumt sein (BSG, a.a.O.). Der Treuhandvertrag mit seiner Ehefrau führt rechtlich zu keinem anderen Ergebnis. Denn außerhalb des Gesellschaftsvertrags (Satzung) bestehende wirtschaftliche Verflechtungen, etwa zwischen einem Gesellschafter-Geschäftsführer sowie anderen Gesellschaftern und/oder der GmbH sind für die Beurteilung nicht zu berücksichtigen (BSG, a.a.O.). Dafür spricht im vorliegenden Falle auch, dass die Ehefrau des Beklagten als Alleingesellschafterin jederzeit in der Gesellschaftsversammlung dem Beklagten Weisungen hätte erteilen können, die dieser als Geschäftsführer der Gesellschaft hätte ausführen müssen, § 46 GmbHG. Der Beklagte führte auch vorsätzlich als Geschäftsführer die ihm obliegenden Zahlungen der Sozialversicherungsbeiträge nicht an die Klägerin ab. Der Vorsatz bei § 266a StGB muss sich auf die Eigenschaft Arbeitnehmer - dabei allerdings nur auf die statusbegründenden tatsächlichen Voraussetzungen, nicht auf die rechtliche Einordnung als solche und die Verpflichtung zur Beitragsabführung - und alle darüber hinausreichenden, die sozialversicherungsrechtlichen Pflichten begründenden tatsächlichen Umstände erstrecken (BGH, Urteil vom 24. Januar 2018 – 1 StR 331/17 –, Rn. 13, juris). Vorsätzliches Handeln eines Geschäftsführers liegt nahe, wenn er die für das Bestehen inländischer Beschäftigungsverhältnisse und der daraus resultierenden Abführungspflicht maßgeblichen Tatsachen kennt (BGH, NStZ 2014, 321). Vorsatz ist zu bejahen, wenn in der Person des Täters das Bewusstsein und der Wille gegeben sind, die Beiträge bei Fälligkeit nicht abzuführen. Der Täter muss nicht mit der Absicht gehandelt haben, sich einen Vermögensvorteil zu verschaffen oder die Einzugsstelle zu schädigen (Radtke in MüKoStGB, 3. Aufl. 2019, StGB § 266a Rn. 89) Der Beklagte kannte alle seine Stellung als Arbeitnehmer begründenden Umstände. Er wusste aufgrund des mit der Gesellschaft abgeschlossenen Anstellungsvertrages, dass er ein festes, erfolgsunabhängiges Gehalt, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie bezahlten Jahresurlaub erhielt. Zudem hatte er keine eigene Betriebsstätte, sondern war in der der Gesellschaft tätig. Ferner wusste er, dass er kein Gesellschafter der Gesellschaft war und mit dieser einen Anstellungsvertrag geschlossen hat. Auch wusste er, dass er kein Unternehmensrisiko trug und den Weisungen der Gesellschaftsversammlung unterworfen war. Zwar konnte er seine Arbeitszeit frei einteilen. Angesichts der vorgenannten gewichtigen Kriterien für eine abhängige Beschäftigung führt die freie Einteilung der Arbeitszeit bei der erforderlichen Gesamtabwägung aber zu keiner anderen Beurteilung. Wegen der Vielzahlt für eine abhängige Beschäftigung sprechender Aspekte war dem Beklagten bekannt, dass er einem Angestellten gleichsteht. Der Beklagte wusste ferner, dass er als Geschäftsführer einer UG verpflichtet war, Sozialversicherungsbeiträge für Arbeitnehmer an die Träger zu zahlen, zumal die UG mehrere Arbeitnehmer beschäftigte, für die Sozialversicherungsbeiträge gezahlt wurden. Die Abführung der Sozialversicherungsabgaben für sich war ihm gleichgültig. Über dies handelt der wegen Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge in Anspruch genommene Geschäftsführer mit bedingtem Vorsatz, wenn er eine für möglich gehaltene Beitragsvorenthaltung billigt und nicht auf die Erfüllung der Ansprüche der Sozialversicherungsträger hinwirkt (BGH, NJW 2017, Seite 886 (887)). Überlässt es der Geschäftsführer anderen für das Unternehmen tätigen Personen, für die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung zu sorgen, muss er (jedenfalls) im Rahmen der ihm verbliebenen Überwachungspflicht tätig werden, sobald Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Erfüllung der Aufgaben durch die intern damit betrauten Personen nicht mehr gewährleistet ist. Er muss dann durch geeignete Maßnahmen die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge sicherstellen (BGH NJW 2017, Seite 886, (887)). Indes trägt der Beklagte nicht vor, geeignete Maßnahmen ergriffen zu haben, den Steuerberater überwacht und kontrolliert zu haben, um so die Zahlung an die Sozialversicherung sichergestellt zu haben. Auch dies zeigt, die Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge war ihm gleichgültig. Der Beklagte handelte auch nicht in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum. Ein Irrtum hinsichtlich des Vorliegens und des Umfangs der Beitragsabführungspflicht ist ein Verbotsirrtum (§ 17 StGB). Liegt die Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse vor, unterliegt der Geschäftsführer, wenn er glaubt, für die Abführung der Beiträge Sorge tragen zu müssen, keinem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum, sondern allenfalls einem - in der Regel vermeidbaren – Verbotsirrtum (BGH, Urteil vom 24. Januar 2018 – 1 StR 331/17 –, Rn. 13, juris). Im Hinblick auf das Statusfeststellungsverfahren gemäß § 7a Abs. 1 S. 1 SGB IV ist ein solcher Irrtum regelmäßig vermeidbar (Radtke in MüKoStGB, 3. Aufl. 2019, StGB § 266a Rn. 91 m.w.N.). Der Beklagte hat, was zwischen den Parteien unstreitig ist, keinen Antrag auf Durchführung des Statusverstellungsverfahrens gestellt. Zudem behauptet der Beklagte auch nicht, dass er sich speziell sozialrechtlich, etwa von einem Fachanwalt für Sozialrecht beraten ließ. Die Beratung durch einen Steuerberater umfasst primär steuerliche Fragen. Dass er sich speziell von einem Steuerberater über die Zahlung von Sozialabgaben für sich als Geschäftsführer beraten ließ, trägt er ebenfalls nicht vor. Sein Vortrag (Blatt 69 der Akte), beschränkt sich darauf, ein Steuerberater habe die Anmeldung, in Kenntnis des Gesellschaftsvertrages, der Abrede zwischen den Eheleuten und dem Geschäftsführerdienstvertrag, unterlassen. Er selbst sei, da er es nicht besser als ein Steuerberater gewusst habe, ebenfalls davon ausgegangen, dass er nicht in einem SBV tätig war (Blatt 69 der Akte). Dass er den Steuerberater danach fragte, ob für ihn als Geschäftsführer Sozialversicherungsabgaben zu zahlen sind, behauptet er nicht einmal. Sein weiterer Vortrag, die Gesellschaft sei nicht in der Lage gewesen, die Sozialversicherungsbeiträge für ihn zu bezahlen, sie sei deshalb zahlungsunfähig geworden, verdeutlicht, dass von Anfang an bewusst ein Geschäftsmodell gewählt wurde, Sozialversicherungsbeiträge nicht abzuführen, um sich bzw. die Gesellschaft zu Lasten der Solidargemeinschaft zu bereichern. Art und Höhe der nicht abgeführten Beiträge waren dem Beklagten gleichgültig, er wollte überhaupt keine Beiträge abführen, da die Gesellschaft, wie er vortragen lässt, finanziell zur Zahlung nicht in der Lage gewesen wäre. Ferner hat der BGH im Urteil vom 24.1.2018 seine bisherige Rechtsprechung zu § 266a StGB und zum Verbotsirrtum nicht aufgegeben, dies allenfalls erwogen. Ein Grund die bisherige Rechtsprechung aufzugeben ist auch nicht ersichtlich und zum Schutz des Rechtsgutes auch nicht erforderlich. Die Höhe der festgesetzten Beiträge ist zwischen den Parteien nicht streitig. Das Feststellungsinteresse ergibt sich aus den § 850 f Abs. 2 ZPO und § 302 Abs. 1 InsO. Die Klägerin hat gegen den Beklagten auch einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen nach den §§ 286 Abs. 1, 280 Abs. 1 und Abs. 2 BGG, weil sich der Beklagte mit der Zahlung in Verzug befindet. Die Entscheidung zu den Kosten folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 2 ZPO. Die Klägerin begehrt von dem Beklagten als ehemaligen Geschäftsführer die Zahlung von Schadensersatz wegen Verletzung der Meldepflichten und vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträgen für den Zeitraum vom 1.9.2013 bis 28.6.2016. Der Beklagte war in diesem Zeitraum Geschäftsführer der … . Alleingesellschafterin dieser Gesellschaft war die Ehefrau des Beklagten. Der Beklagte war am Stammkapital der Gesellschaft nicht beteiligt. Die Gesellschaft beschäftigte zehn bis fünfzehn Arbeitnehmer. Der Beklagte erhielt von der Gesellschaft monatlich ein festes Entgelt i.H.v. 2.500,00 € ab dem 1.9.2013 und ab dem 1.10.2013 zuzüglich einer betrieblichen Altersversorgung. Ab dem 1.10.2014 erhielt der Beklagte ein Entgelt von 3.000,00 € pro Monat zuzüglich der betrieblichen Altersversorgung. Unternehmensrisiko trug der Beklagte, nach dem Anstellungsvertrag, nicht. Ferner war vereinbart, dass er bezahlten Jahresurlaub und im Krankheitsfall Entgeltfortzahlung für die Dauer von sechs Wochen erhielt. Die Deutsche Rentenversicherung leitete ein Statusfeststellungsverfahren zu den Versicherungspflichten des Beklagten in der Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung ein. Sie setzte mit Bescheid vom 21.12.2015 Sozialversicherungsbeiträge zunächst für den Zeitraum vom 1.9.2013 bis 31.12.2014 i.H.v. 19.107,28 € fest. Den Antrag des Beklagten auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach Widerspruch wies das Sozialgericht Frankfurt am Main mit Beschluss vom 16.3.2017 zurück. Letztinstanzlich wies das hessische Landessozialgericht durch Beschluss vom 15.5.2017 die Beschwerde des Beklagten ab. Der Widerspruch des Beklagten gegen den Bescheid vom 20.12.2015 wurde von der Deutschen Rentenversicherung mit Widerspruchsbescheid vom 11.8.2016 zurückgewiesen. Der Bescheid vom 23.12.2015 über die Beitragsforderung i.H.v. 19.107,28 € wurde bestandskräftig. Ferner erließ die deutsche Rentenversicherung Bund gegen den Beklagten einen Bescheid vom 5.2.2018 und setzte in diesem wegen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses einen Betrag i.H.v. 17.336,90 € für den Zeitraum 1.1.2015 bis 28.6.2016 fest. Auch dieser Bescheid ist rechtskräftig. Insgesamt stehen 36.444,18 € für die Sozialversicherung des Beklagten aus. Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz nach den §§ 266 a Abs. 1 und Abs. 2 StGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB hinsichtlich der festgesetzten Sozialversicherungsbeiträge. Ferner ist sie der Ansicht, der Beklagte sei ein abhängig beschäftigter Fremdgeschäftsführer gewesen, weil er der Weisungsbefugnis der Gesellschafterversammlung nach § 46 GmbHG unterlegen habe, kein Unternehmensrisiko getragen habe, eine feste, erfolgsunabhängige Vergütung erhalten habe, mit ihm sei vereinbart gewesen sei, dass er Urlaubsgeld und auch für den Krankheitsfall Entgeltfortzahlung erhalten habe. Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe vorsätzlich gehandelt, er habe Kenntnis von seinem Monatsgehalt und seinem Anstellungsvertrag gehabt. Er habe gewusst, dass er Sozialabgaben abzuführen habe, da er nicht Gesellschafter der Gesellschaft gewesen sei und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie bezahlten Jahresurlaub erhalten habe. Allenfalls läge ein vermeidbarer Verbotsirrtum vor, da der Beklagte das Statusfestsetzungsverfahren nicht habe durchführen lassen. Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin Schadensersatz i.H.v. 36.444,18 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, ferner beantragt sie festzustellen, dass der Beklagte die Schadenersatzforderung über 36.444,18 € aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung aus dem Zeitraum 1.9.2013 bis 28.6.2016 gemäß § 266 a StGB, § 823 Abs. 2 BGB gegenüber der Klägerin schuldet Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte bestreitet, die Aktivlegitimation der Klägerin, ohne weiteren Vortrag zu einer anderen Versicherung. Der Beklagte ist der Ansicht, wegen der Vereinbarung mit seiner Ehefrau sei diese nicht berechtigt gewesen ihm Weisungen zu erteilen. Denn er habe jederzeit gegen seine Ehefrau aufgrund des zwischen ihnen abgeschlossenen Treuhandvertrages die Übertragung der Geschäftsanteile verlangen können. Ferner ist er der Ansicht, er sei nicht in einem sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis tätig gewesen. Weil er die Betriebsstätte der Gesellschaft geleitet habe und seine Arbeitszeit habe frei bestimmen können, sei er selbstständig gewesen. Schließlich ist der Beklagte der Ansicht, er habe nicht vorsätzlich gehandelt, ein unvermeidbarer Verbotsirrtum liege vor, da sein Steuerberater die Abrechnungen durchgeführt haben und er sich auf diese habe verlassen können, zudem habe der Bundesgerichtshof erwogen seine bisherige Rechtsprechung zu § 266a StGB aufzugeben. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.