2-21 O 219/19

I. Die Klage wird abgewiesen II. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Die Klage ist zulässig. Soweit die klagende Partei den Rechtsstreit teilweise einseitig für erledigt erklärt hat, stellt dies insoweit eine zulässige Klageänderung mit dem Begehren dar, nunmehr feststellen, dass die Klage ursprünglich zulässig und begründet war, und nach Eintritt der Rechtshängigkeit durch ein erledigendes Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist. Die Klage ist jedoch nicht begründet Der klagenden Partei stand und steht kein Schadensersatz aus Delikt gegenüber der Beklagten zu. Von daher ist die Klage sowohl ihrem Leistungsantrag nach, als auch soweit sie auf Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits gerichtet ist, nicht begründet. Der klagenden Partei stand und steht kein Schadensersatz aus Delikt - §§ 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB, § 31 BGB i.V.m. Schutzgesetz - zu. Zwar kann in dem Inverkehrbringen eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.d der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung liegen, die einen Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB gegen die Herstellerin begründen kann (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 12 ff.). Auf ihre Auffassung, die Beklagte habe das streitgegenständliche Fahrzeug mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen, kann die klagende Partei ihre Ansprüche jedoch nicht mit Erfolg stützen, weil zum einen der Berücksichtigung ihres Vorbringens die Tatbestandswirkung der uneingeschränkt gültigen Typgenehmigung des Fahrzeugs entgegensteht und zum anderen die klagenden Partei – die insofern darlegungs- und beweisbelastet ist - nicht schlüssig vorgetragen, dass die Beklagte überhaupt eine unzulässige Motorsteuerung - vorsätzlich - zu dem Zweck eingebaut hat, durch einen bestimmten, ausschließlich prüfstandsbezogenen Modus die Typengenehmigung der betreffenden Motoren zu erlangen. Der Klägervortrag zum angeblichen Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 der EG-Verordnung 715/2007 ist unzureichend. Es fehlt an entsprechenden substantiierten Vortrag der klagenden Partei im Sinne von tatsächlichen Vortrags greifbarer Umständen, die den Verdacht auf die von der klagenden Partei vorgetragene unzulässige Prüfstandserkennung im Motor des streitgegenständlichen Kraftfahrzeugs nahelegen. Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen; die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind, was insbesondere dann gilt, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Es ist einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält; dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick – hier: in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung – keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlichen Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können. Greifbare Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung, welche die diesbezüglichen Behauptungen der klagenden Partei es lägen unzulässige Abschalteinrichtungen, insbesondere mittels eines Thermofensters, einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung sowie weitere Abschalteinrichtungen in Gestalt einer „Abgasmassenstromgrenze, Stickoxide Massenstromgrenze Ansauglufttemperatur, Schutz gegen nach Start, SCR-Temperatur, Adblue- Durchschnittsverbrauch Starttemperatur des Motors und „Hot & Idle“ - warmer Motor+ Leerlauf“ vor, nicht nur als bloßes Behaupten ins Blaue hinein erscheinen lassen, sind nicht gegeben. Ausgangspunkt ist zunächst, dass wenn die Zulassungsbehörde die Typenzulassung erteilt, die Zivilgerichte bis auf weiteres von der Rechtmäßigkeit der Motorkonfiguration auszugehen haben. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt die Nachprüfung von Verwaltungsakten den ordentlichen Gerichten grundsätzlich nicht zu (vgl. BGH, Urteil vom 16.03.2021 – VI ZR 773/20 –, BeckRS 2021, 6374; Urteil vom 04.08.2020 – II ZR 174/19, z.V.b. in BGHZ 226, 329 Rn. 35; BGH, NVwZ-RR 2008, S. 154; NJW 1998, S. 3055; BGHZ 158, 19; jeweils m.w.N.), solange ein solcher Verwaltungsakt nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein Verwaltungsgericht aufgehoben worden oder nichtig ist. Vielmehr besteht grundsätzlich die Pflicht, die durch den Verwaltungsakt getroffenen Regelungen bzw. Feststellungen den weiteren Entscheidungen zugrunde zu legen. Diese sog. Tatbestandswirkung tritt ein im Umfang der materiellen Bestandskraft des Verwaltungsakts und wirkt prinzipiell gegenüber jedermann, insbesondere auch gegenüber anderen Behörden und Gerichten (vgl. BGHZ 158, 19 Rn. 13; vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 17. August 2021 – 6 U 23/21 –, Rn. 27, juris). Die EG-Typgenehmigung ist die für einen Mitgliedsstaat der Europäischen Union in Anwendung der Richtlinie 2007/46/EG, der Richtlinie 2002/24/EG sowie der Richtlinie 2003/37/EG erteilte Bestätigung, dass der zur Prüfung vorgestellte Typ eines Fahrzeuges, eines Systems, eines Bauteils oder einer selbständigen technischen Einheit die einschlägigen Vorschriften und technischen Anforderungen erfüllt (so die Begriffsbestimmung in § 2 Nr. 4 der Fahrzeug-Zulassungsverordnung). Mit der Erteilung der Typgenehmigung hat das Kraftfahrtbundesamt somit dem Hersteller, hier der Beklagten, bestätigt, dass das streitgegenständliche Fahrzeugmodell die Anforderungen der „einschlägigen Vorschriften“ erfüllt, mithin auch diejenigen der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 hinsichtlich der Schadstoffemissionen. Es handelt sich hierbei um einen Verwaltungsakt des Kraftfahrtbundesamtes gegenüber dem Fahrzeughersteller, dem hierdurch ermöglicht wird, die dem genehmigten Typ entsprechenden einzelnen Fahrzeuge unter Ausstellung und Beifügung einer Übereinstimmungsbescheinigung (§ 22 EG-FGV) in den Verkehr zu bringen. Hat aber die zuständige Behörde in einem bestandskräftigen Verwaltungsakt dem Hersteller bescheinigt, dass das streitgegenständliche Fahrzeugmodell insbesondere im Hinblick auf die Schadstoffemissionen den Anforderungen genügt, so sind die Zivilgerichte aufgrund der Tatbestandswirkung des Verwaltungsaktes daran gehindert, in einem Rechtsstreit zwischen einem Fahrzeugkäufer und dem Hersteller etwas anderes anzunehmen (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 27.07.2020 – 5 U 4765/19 –, BeckRS 2020, 17693 Rn. 16). Mit der Tatbestandswirkung der vom Kraftfahrtbundesamt bestandskräftig erteilten wirksamen Typgenehmigung wäre die Annahme nicht vereinbar, die Beklagte habe (auch) der klagenden Partei gegenüber mit dem Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeuges, das dem genehmigten Typ entspricht, gegen die guten Sitten verstoßen, weil das Fahrzeug mit einer nicht zulässigen Abschalteinrichtung versehen sei, die der Erteilung einer Genehmigung entgegenstünde (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 17. August 2021 – 6 U 23/21 –, Rn. 28, juris). So liegt der Fall hier. Im vorliegenden Falle hat das Kraftfahrtbundesamt die Typenzulassung erteilt, und unstreitig hat das Kraftfahrtbundesamt die erteilte Genehmigung nicht widerrufen, sondern lediglich mit Auflagen versehen. Ausweislich des vorgelegten Schreibens des Kraftfahrtbundesamtes vom 12. September 2018 hat die Beklagte zudem ein Softwareupdate erstellt, welches den Anforderungen des Kraftfahrtbundesamtes genügt und die Auflagen erfüllt. Zudem indiziert ein amtlicher Rückruf eine Täuschung des Kraftfahrt Bundesamtes nicht (vergleiche BGH, Beschluss vom 29. September 2021, VII ZR 126/21; Beschluss vom 13. Oktober 2021, VII ZR 99/21). Eine Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes ist auch ohnehin nicht festzustellen, die klagenden Partei trägt keine durchgreifenden Anhaltspunkte für eine Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes durch die Beklagte vor. Bewusst sittenwidriges Handeln der Verantwortlichen der Beklagten ist unbelegt und erschöpft sich in der bloßen Rechtsbehauptung. Soweit die klagende Partei vorträgt, die Beklagte habe dem Kraftfahrtbundesamt bestimmte Details der Motorsoftware des streitgegenständlichen Motors im Genehmigungsverfahren, insbesondere bei der Genehmigung des Updates, nicht offengelegt, ist darauf zu verweisen, dass dies in dieser Pauschalität nicht den Anforderungen an einlassungsfähigen Vortrag genügt; greifbare Anhaltspunkte für diese Behauptung bestehen nicht, zumal das Kraftfahrtbundesamt eigenen Angaben nach umfangreiche Prüfungshandlungen vorgenommen hat. Denn ausweislich des Schreibens des Kraftfahrt Bundesamtes vom 12. September 2018 hat dieses den Motor bzw. die neue Software ausführlich und gründlich gerade auf das Vorhandensein unzulässige Abschalteinrichtungen geprüft und hierbei festgestellt, dass unzulässige Abschalteinrichtungen gerade nicht vorhanden sind. Die getroffene amtlichen Feststellung der zuständigen Bundesbehörde kann die klagenden Partei nicht mit dem Vortrag entkräften, anderer Untersuchungen hätten Überschreitungen der Stickoxidwerte im Straßenbetrieb gezeigt. Aus dem Vortrag, das Fahrzeug der klagenden Partei erreiche im Normalbetrieb die Werte seiner Euro-Abgasnorm nicht, folgt kein greifbarer Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Fahrzeuge der Abgasnorm Euro 4 oder 5 oder 6 wurden im NEFZ noch ohne Realmessfahrt typengenehmigt. Die Tatsache, dass ein Fahrzeug im normalen Fahrbetrieb höhere Emissionen aufweist, als im für die Prüfung der Einhaltung der Werte der Euro 5-Norm oder der Euro 6-Norm maßgeblichen NEFZ, ist allgemein bekannt. Die für die Einhaltung der Euro-6-Norm relevanten im NEFZ-Verfahren gemessenen Werte entsprechen grundsätzlich auch ohne unzulässige Beeinflussung des Messverfahrens nicht den im Rahmen des tatsächlichen Gebrauchs des Fahrzeugs anfallenden Emissionswerten (vgl. OLG München, Endurteil vom 05.09.2019 - 14 U 416/19, BeckRS 2019, 26072 Rn. 168). Der Straßenbetrieb ist mit der Prüfstandssituation nicht vergleichbar. Dies gilt sowohl hinsichtlich der angegebenen Kraftstoffverbräuche als auch der Grenzwerte für Emissionen. Auf dem Prüfstand wird eine bestimmte „ideale“, nicht der Praxis entsprechende Situation vorgegeben, etwa hinsichtlich der Umgebungstemperatur, der Kraftentfaltung (Beschleunigung und Geschwindigkeit), Abschaltung der Klimaanlage und so weiter, so dass der erzielte Wert zwar zu einer relativen Vergleichbarkeit unter den verschiedenen Fahrzeugfabriken und -modellen führen mag, absolut genommen aber jeweils nicht mit dem Straßenbetrieb übereinstimmt. Soweit ein Fahrzeug also höhere Emissionswerte im Straßenbetrieb aufweist, als unter Prüfstandsbedingungen, kann dies auch auf andere Umstände als den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung zurückzuführen sein, weshalb nicht notwendigerweise beim Vorliegen höherer Emissionswerte im Realbetrieb von dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegangen werden muss. Die Kammer kann auch kein sonstiges sittenwidriges Handeln der Beklagten feststellen. Sittenwidrig ist ein Verhalten, dass nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflichtverletzung und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Dabei kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründen des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (BGH NJW 2020, 1962 (1963)). Gemessen an diesem Maßstab greift der Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten zum Nachteil der klagenden Partei nicht durch. Abzustellen ist dabei auf den Zeitpunkt der Entwicklung bzw. des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Motors, denn allein zu diesem Zeitpunkt wäre eine bewusste Schadenszufügung seitens der Beklagten überhaupt denkbar. Wie vorgenannt, ist von einer Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes hinsichtlich aller der von der klagenden Partei behaupteten Täuschungskomponenten nicht auszugehen. Eine Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes ist nicht nachvollziehbar dargetan. Ausweislich des Schreibens des Kraftfahrt Bundesamtes vom 12. September 2018 hat dieses den Motor bzw. die neue Software ausführlich und gründlich gerade auf das Vorhandensein unzulässige Abschalteinrichtungen geprüft und hierbei festgestellt, dass unzulässige Abschalteinrichtungen gerade nicht vorhanden sind. Von daher gilt, dass wenn – wie hier – das Kraftfahrtbundesamt im Rahmen der Überprüfung eines vom Fahrzeughersteller entwickelten Software-Updates zur Überzeugung gelangt, dass bei dem Fahrzeug keine unzulässigen Abschalteinrichtungen im Sinne von Artikel 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zum Einsatz kommen, kann unabhängig von der Richtigkeit dieser Beurteilung grundsätzlich nicht von einem sittenwidrigen oder vorsätzlichen Handeln des Fahrzeugherstellers zulasten der Käufer der betroffenen Fahrzeuge ausgegangen werden kann. Ohnehin käme Sittenwidrigkeit nur dann in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung einer Software mit einer Funktionsweise einer unzulässigen Abschalteinrichtung hinaus zugleich auch Anhaltspunkte erkennbar wären, dass die Implementierung einer solchen Einrichtung durch die Beklagte in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 20.04.2020, Az. 12 U 1570/19, BeckRS 2020, 6348, Rdnr. 25, mit weiteren Nachweisen). Solche Anhaltspunkte hat die klagende Partei weder vorgetragen noch sind diese anderweitig ersichtlich. Dass bei der Beklagten die Erkenntnis eines möglichen Gesetzesverstoßes, zumindest in Form eines billigenden Inkaufnehmens desselben vorhanden war, ist von der auch insoweit darlegungs- und beweispflichtigen klagenden Partei weder dargetan, noch aus den Gesamtumständen ersichtlich. Die europarechtliche Gesetzeslage ist an dieser Stelle nicht zweifelsfrei und nicht eindeutig. Dies zeigt die kontrovers geführte Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) EG-Verordnung 2007/715 (vgl. OLG München, Urteil vom 27. Oktober 2021 – 20 U 5499/19 –, Rn. 37 - 38, juris). Insbesondere soweit die klagende Partei sich auf das Vorliegen eines „Thermofensters“ beruft, verhilft dies der Klage nicht zum Erfolg. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 19. Januar 2021 (VI ZR 433/19, juris Rn. 17) festgehalten, dass der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) nicht mit der Fallkonstellation zu vergleichen sei, die der Entscheidung vom 25. Mai 2020 zum VW-Motor EA 189 zugrunde gelegen habe, bei der die Software bewusst und gewollt so programmiert gewesen sei, dass die gesetzlichen Abgaswerte nur auf dem Prüfstand, nicht aber im normalen Fahrbetrieb eingehalten würden (Umschaltlogik). Bei dem Einsatz eines Thermofensters fehle es an einem derartigen arglistigen Verhalten des beklagten Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde. Das Verhalten der Beklagten, ein mit einem so genannten Thermofenster ausgestattetes Fahrzeug in den Verkehr zu bringen, ist vorliegend nicht als sittenwidrige Handlung zu bewerten. Dabei kommt es vorliegend nicht darauf an, ob das im streitgegenständlichen Fahrzeug installierte Thermofenster eine objektiv unzulässige Abschalteinrichtung darstellt oder nicht. Anders als bei der so genannten „Schummelsoftware“, wie sie in dem VW-Motor EA 189 verwendet worden ist, kann bei einer anderen die Abgasreinigung (Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung) beeinflussenden Motorsteuerungssoftware, wie hier dem Thermofenster, die unstreitig vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand, und bei der Gesichtspunkte des Motor- respektive Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden können, bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt hatten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021, VII ZR 286/20, Rn. 30). Vielmehr muss bei dieser Sachlage, selbst wenn hinsichtlich des Thermofensters von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen sein sollte, eine möglicherweise falsche aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe in Betracht gezogen werden (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 20. April 2020, 12 U 1570/19, juris Rn. 25; OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli 2019, 3 U 148/18, juris Rn. 6). Eine Sittenwidrigkeit käme daher hier nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung einer Software mit der in Rede stehenden Funktionsweise im streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (vgl. OLG Koblenz, OLG Köln, jeweils aaO). Solche Anhaltspunkte behauptet die Klagepartei in der nur pauschalierend. Eine Auslegung, wonach zum Beispiel ein Thermofenster eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, ist jedenfalls nicht unvertretbar. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann aber nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden. Gleiches gilt was die Frage der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung angeht. Dass auch hinsichtlich der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung eine unsichere Rechtslage bei der Beurteilung deren Zulässigkeit vorliegt ergibt sich daraus, dass weniger als 1/5 der Fahrzeuge der Beklagten, in welcher eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung zum Einsatz gelangt ist, von einem amtlichen Rückruf des Kraftfahrt Bundesamtes betroffen sind, während über 4/5 nicht beanstandet wurden; von einer offenkundigen Unzulässigkeit kann daher entgegen der Auffassung der klagenden Partei nicht ausgegangen werden (vergleiche OLG Stuttgart, Urteil vom 10.12.2021, Az.: 23 U 229/21 unter Verweis auf OLG München, Urteil vom 27. Oktober 2021, 20 U 5499/19). Schließlich ist festzustellen, dass es unstreitig ist - so trägt es auch die Klagepartei vor – dass sowohl das Thermofenster als auch die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im Grundsatz gerade nicht prüfstandsbezogen wirken, räumt doch die klagende Partei gerade ein, dass die Prüfstandsbezogenheit sich lediglich daraus ergebe, dass die Funktionen ausschließlich beim kumulativen Vorliegen einer Vielzahl von Aktivierungsbedingungen arbeiten, was praktisch nur auf dem Prüfstand vorkomme. Hieraus ergibt sich jedoch im Umkehrschluss, dass die Applikationen sich auf dem Prüfstand nicht anders verhalten, als im normalen Straßenzyklus. Soweit sich schließlich die klagende Partei darauf beruft, dass in dem Fahrzeugmodell … nach einem Privatgutachten (vergleiche Anlage K 18) angeblich 8 verschiedene Abschalteinrichtungen vorhanden seien, folgt hieraus nichts für den streitgegenständlichen Motortyp, da sich das Privatgutachten bereits mit einem anderen Motor, nämlich dem des Typs OM 642, beschäftigt. Angesichts der umfangreichen Prüfung des hier interessierenden Motortyps durch das Kraftfahrtbundesamt folgt aus dem Privatgutachten, das einen gänzlich anderen Motortypen zum Gegenstand hat, für das vorliegende Verfahren nichts für die klagende Partei Günstiges. Zudem fehlt ein Vermögensschaden der klagenden Partei. Der klagenden Partei kein Vermögensschaden entstanden ist, da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Kraftfahrtbundesamt die erteilte Typengenehmigung aufheben wird; nachdem die Beklagte auch das erforderliche Softwareupdate erstellt hat und dieses vom Kraftfahrtbundesamtnach intensiver Prüfung genehmigt wurde, besteht auch keine Gefahr, dass die Auflagen nicht erfüllt werden können und deswegen die vorzeitige Stilllegung des Fahrzeugs, oder ein sonstiger Nachteil, droht. Dafür, dass nach dem Update die Lebensdauer oder die Funktionstüchtigkeit des im streitgegenständliche Fahrzeugumbauten Motors beeinträchtigt ist, bestehen keine greifbaren Anhaltspunkte, nachdem das Kraftfahrbundesamt das Update geprüft und genehmigt hat. Da die Klage im Hauptantrag nach nicht begründet ist, befindet sich die Beklagte auch nicht im Annahmeverzug mit dem Fahrzeug; auch stehen der klagenden Partei demgemäß die geltend gemachten Nebenansprüche nicht zu. Mangels Rücknahmepflicht der Beklagten ist kein Annahmeverzug festzustellen. Auch ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten besteht nicht. Schriftsatznachlässe waren den Parteien nicht zu gewähren. Der Klage war auch unter Berücksichtigung des klägerischen Schriftsatzes vom 10.01.2022 der Erfolg zu versagen, auf den Schriftsatz der Beklagten vom 10.01.2022 kam es zur Entscheidung des Rechtsstreites nicht mehr an. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 709 S. 2 ZPO. Die klagende Partei macht gegen die Beklagte Ersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Dieselskandal geltend. Die klagende Partei kaufte mit Vertrag vom 09.02.2016 von der … einen gebrauchten Kleinbus (…), Tachostand 3.350,00 km, für 59.000,00 € brutto €. Das Fahrzeug hat den Motor OM 651 und unterliegt der Euro-Abgasnorm 6. Zur Teilfinanzierung des Kaufes nahm die klagende Partei bei der … ein Darlehen mit einem Nettodarlehensbetrag von 38.000,00 € auf. Das Fahrzeug – … - ist von einem Rückruf des Kraftfahrtbundesamt betroffen. Das Kraftfahrtbundesamt hat sich hierbei jedoch nicht die Aufhebung der Typengenehmigung vorbehalten, sondern eine Nebenbestimmung zur Typengenehmigung erlassen. Das für die von dem Rückruf betroffenen Fahrzeuge maßgebliche Update wurde von der Beklagten entwickelt und vom Kraftfahrtbundesamt nach intensiver Prüfung freigegeben. Insoweit lautet das Schreiben des Kraftfahrtbundesamtes vom 12. September 2018 auszugsweise wie folgt: „… Zur Sicherstellung eines niedrigen Emissionsniveaus der o.g. Fahrzeuge hat das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) eine Software Analyse sowie Prüfungen der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems durchgeführt. Zusätzlich wurde eine Softwareanalyse durchgeführt und die Dokumentation hinsichtlich der Emissionsstrategien durch das KBA geprüft. Weiterhin wurden Prüfberichte eines vom KBA benannten Technischen Dienstes in die Prüfungen einbezogen. Folgende Sachverhalte wurden durch das KBA mit dem dargestellten Ergebnis überprüft: · Nichtvorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen Ergebnis: Es wurde keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt · Offenlegung zulässiger Abschalteinrichtungen: Ergebnis: Die vorhandenen Abschalteinrichtungen wurden als zulässig eingestuft · Schadstoffemmissionen und Dauerhaftigkeit von emissionsmindernden Einrichtungen Ergebnis: Die Grenzwerte und anderen Anforderungen wurden eingehalten · Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen Ergebnis: Die ursprünglich vom Hersteller eingegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen wurden mit der neuen Software bestätigt. Dies wurde durch einen technischen Dienst bestätigt. · Motorleistung und maximales Drehmoment Ergebnis: Die Änderung der Applikationsdaten hat keinen Einfluss auf das Volllastverhalten des Motors und damit auf die maximale Motorleistung und das maximale Drehmoment. Dies wurde durch einen technischen Dienst bestätigt · Geräuschimmissionen Ergebnis: Das Prüfverfahren sieht eine Volllastbeschleunigung vor. Die Änderung der Applikationsdaten hat keinen Einfluss auf das Volllastverhalten des Motors. Die bisherigen Geräuschemmissionswerte blieben unverändert. Dies wurde sich einen technischen Dienst bestätigt. …“ Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens wird auf die Anl. B9 im Anlageband Beklagtenseite Bezug genommen. Die klagende Partei behauptet, das Fahrzeuge weise unzulässige Abschalteinrichtungen in Form eines Thermofensters - temperaturgesteuerte Abgasrückführung (AGR)-, und einer Kühlmittelsolltemperaturregelung auf. Darüber hinaus lägen weitere Abschalteinrichtungen in Gestalt einer „Abgasmassenstromgrenze, Stickoxidmassenstromgrenze, Ansauglufttemperatur, Schutz gegen Nachstart, SCR-Temperatur, Adblue- Durchschnittsverbrauch, Starttemperatur des Motors und „Hot & Idle“ - warmer Motor+ Leerlauf“ vor. Das Aufspielen des Softwareupdates führe zu Folgemängeln. Der Vorstand der Beklagten habe von allem Kenntnis gehabt, die klagende Partei dagegen nicht. Im Falle der Kenntnis hätte sie – die klagende Partei - das Fahrzeug nie gekauft, da die gesetzlichen Anforderungen nicht eingehalten würden, das Risiko des Entzuges der Betriebserlaubnis bestehe und die versprochenen Eigenschaften des Fahrzeugs nicht erfüllt seien. Die klagende Partei meint, die Typgenehmigung legalisiere nichts, ihr stehe wegen der unzulässigen Abschalteinrichtungen ein Schadensersatzanspruch aus Deliktsrecht, nämlich aus § 826 BGB, aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. verschiedenen Schutzgesetzen, zu. Aus der Rückrufaktion des Kraftfahrtbundesamtes folge eine Beweislastumkehr zu Lasten der Beklagten, insbesondere was das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung angehe. Die klagende Partei hat u.a. ursprünglich angekündigt zu beantragen, die Beklagte zur Zahlung von 38.929,44 € zu verurteilen. In der mündlichen Verhandlung vom 18.01.2022 hat sie insoweit die Klage i.H.v. 64,24 € für erledigt erklärt; die Beklagte hat der Erledigungserklärung nicht zugestimmt. Die klagende Partei beantragt nunmehr, 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 38.864,87 EUR sowie Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 09.05.2019 zu zahlen und die Klagepartei von den aktuell noch bestehenden Verbindlichkeiten gegenüber … aus dem Darlehensvertrag zur Darlehensnummer … in Höhe von derzeit noch 1.082,28 € freizustellen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs (…) mit der Fahrzeugidentifikationsnummer … 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1 genannten Fahrzeuges seit dem 09.05.2019 in Annahmeverzug befindet, 3. Die Beklagte zu verurteilen, an die …, zur Schadensnummer: … vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.852,46 EUR sowie an die Klagepartei vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 102,00 EUR, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten, sowie die Klagepartei von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 742,56 EUR gegenüber der … freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, unzulässige Abschalteinrichtungen seien nicht verbaut. Das Fahrzeug halte die vorgeschriebenen Abgaswerte ein. Die unter anderem temperaturabhängige Steuerung der Abgasführung entspreche dem Industriestandard und sei technisch bedingt. Ansprüche der klagenden Partei aus Deliktsrecht seien nicht gegeben. Sie - die Beklagte- habe jedenfalls in vertretbarer Rechtsauslegung und damit weder sittenwidrig noch betrügerisch gehandelt. Der Vortrag der klagenden Partei sei entweder falsch oder ins Blaue hinein gehalten. Ein Schaden sei der klagenden Partei nicht entstanden, da die Typengenehmigung nach wie vor erteilt sei und auch keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass diese erlöschen könne. Ohnehin sei die Klagepartei zu Geltendmachung irgendwelcher Schäden aufgrund der Sicherungsübereignung des Fahrzeugs an die finanzierende Bank nicht befugt. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen: