2-13 O 278/20

&7622 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 29.022,83 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 6.745,40 EUR seit dem 06.04.2020 sowie aus jeweils 7,488,74 EUR seit dem 07.05. und 06.06.2020 sowie aus 7.299,95 seit dem 06.07.2020 zu zahlen. 2. Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 400.000,00 EUR. Der Streitwert wird auf bis 30.000 EUR festgesetzt. Die zulässige Klage ist begründet. Aufgrund des Einspruchs der Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 04.01.2020 ist der Prozess nach § 342 ZPO in die Lage vor dessen Säumnis zurückversetzt worden. Der Einspruch ist zulässig; er ist statthaft sowie form- und fristgemäß i.S.d. §§ 338 ff. ZPO eingelegt worden. I. Der Rechtsstreit war nicht an die Kammer für Handelssache zu verweisen. Der Verweisungsantrag der Beklagten war nicht rechtzeitig gestellt. Nach § 101 Abs. 1 S. 2 GVG hat der Antragssteller, dem vor der mündlichen Verhandlung eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt wurde, den Antrag innerhalb dieser Frist zu stellen. Die Beklagte hat den Antrag auf Verweisung nicht innerhalb der im schriftlichen Vorverfahren gesetzten Frist gestellt. II. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der offenen Mietforderungen für die Monate April bis einschließlich Juli 2020 nach § 535 Abs. 2 BGB 1. Eine Minderung der Miete nach § 536 Abs. 1 S. 1 BGB wegen angeblichen Schädlingsbefall steht der Beklagten nicht zu. Grundsätzlich kann Schädlingsbefall der Mieträume einen Sachmangel i.S.v. § 536 BGB begründen, allerdings konnte die Beklagte einen Schädlingsbefall nicht hinreichend darlegen. Die Beklagte hat für ihre Behauptungen bezüglich des Schädlingsbefalls trotz Bestreiten der Klägerin kein Beweis angeboten. Der Antritt des Zeugenbeweises unter Bezug auf „Zeugnis NN“ war unbeachtlich, weil die Beweisperson bis zum Ende der mündlichen Verhandlung nicht benannt wurde. Die Berufung auf das „Zeugnis NN“ reicht als Beweisantritt gem. § ZPO § 373 ZPO grundsätzlich nicht aus (BGH, NJW 1983, 1905; NJW 2011, 1738 Rn. 8; NZI 2015, 191). Ausnahmsweise ist ein Angebot auf Vernehmung eines mit „NN“ benannten Zeugen zu berücksichtigen, wenn dieser – etwa durch Hinweis auf seine konkrete betriebliche Funktion – hinreichend individualisierbar ist (BGH, NJW 1998, 2368, 2369). Ein solcher Ausnahmefall lag hier nicht vor. Außerdem legte die Beklagte bis zum Ende der mündlichen Verhandlung den behaupteten Reparaturauftrag vom 06.01.2021, bzw. eine Kopie davon, nicht vor. 2. Der vertragliche Mietzins für den streitgegenständlichen Zeitraum war auch im Zusammenhang mit der Corona Pandemie und der damit einhergegangenen Einschränkungen aus keinem rechtlichen Grund herabzusetzen. Für den Zeitraum vom 20.04.2020 bis 31.07.2020 ist dies schon mangels behördlicher Schließungsanordnung ausgeschlossen. Für den Zeitraum der behördlich angeordneten Schließung vom 01.04.2020 bis 19.04.2020 war der Mietzins weder gemindert (§ 536 Abs. 1 S. 1, 2 BGB), noch war der Klägerin die ihr geschuldete Überlassung des Gebrauchs an der Mietsache zu dem vertraglich vereinbarten Mietzweck ganz oder teilweise unmöglich (§ 326 Abs. 1 S. 1, 2, § 275 Abs. 1, 4 BGB), noch kann die Beklagte für diesen Zeitraum wegen einer relevanten Störung der Geschäftsgrundlage des Mietvertrages Herabsetzung der Miete verlangen § 313 Abs. 1 BGB). a. Ein Minderungsrecht wegen der pandemiebedingten Schließung des Ladenlokals bis zum 19. April 2020 steht der Beklagten nicht zu. Ein Mangel der Mietsache liegt dann vor, wenn deren "Ist-Beschaffenheit" von der "Soll-Beschaffenheit" abweicht. Es sind allein die Vertragsparteien, die durch die Festlegung des dem Mieter jeweils geschuldeten vertragsgemäßen Gebrauchs bestimmen, welchen Soll-Zustand die vermietete Sache aufweisen muss. Ist keine ausdrückliche Regelung zum Soll-Zustand getroffen, muss anhand der üblichen Auslegungsregeln (§§ 133, 157, 242 BGB) geprüft werden, was der Vermieter schuldet bzw. was der Mieter aufgrund des Vertrages vom Vermieter verlangen kann (vgl. BGH NJW 2014, 685 m.w.N.). Zu dem vertraglich vereinbarten Zustand der Mietsache gehören über deren physische Beschaffenheit hinaus auch die tatsächlichen Zustände und rechtlichen Verhältnisse, die mit der Mietsache zusammenhängen und ihre Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigen, also auch Störungen, die außerhalb der Mietsache liegen; um eine Ausuferung des Fehlerbegriffs zu vermeiden, führen solche außerhalb der Mietsache selbst liegenden Umstände allerdings nur dann zu einem Mangel der Mietsache, wenn sie deren Gebrauchstauglichkeit unmittelbar beeinträchtigen; bloß mittelbar wirkende Umstände sind kein Mangel (vgl. BGH NZM 2013, 52 m.w.N.). Öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse und –beschränkungen können die Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch mindern und damit einen Sachmangel darstellen, wenn sie die körperliche Beschaffenheit der Mietsache, ihren Zustand oder ihre Lage betreffen oder Einfluss auf diese haben und damit einen unmittelbaren Bezug zu dem von der Klägerin als Vermieterin geschuldeten Leistungserfolg aufweisen, so dass sie das die Vermieterpartei treffende Verwendbarkeitsrisiko des Mietobjekts betreffen (OLG Frankfurt, Urteil vom 19. März 2021 – 2 U 143/20 –, juris). Maßnahmen, die nur den geschäftlichen Erfolg der Mietpartei beeinträchtigen, fallen in deren Risikobereich. § 535 Abs. 1 S. 2 BGB verpflichtet die Vermieterpartei nur, die Mietsache in einem Zustand zu erhalten, der der Mieterpartei die vertraglich vorgesehene Nutzung ermöglicht. Das Verwendungsrisiko trägt hingegen die Mieterpartei allein (BGH, Urteil vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 -, Rn. 30, juris; LG Heidelberg COVuR 2020, 541 Rn. 26; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 14. Aufl. 2019, BGB § 536 Rn. 79; BeckOGK/Martens, 1.10.2020, BGB § 313 Rn. 239; Streyl, in: Schmidt, COVID-19, Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2. Aufl. 2020, § 3 Mietrecht Rn. 72; Sittner NJW 2020, 1169, 1171). Das frühere Verständnis eines Mietmangels, welches das Reichsgericht vertrat (vgl. RG, Urteil vom 3.1.1919 - Rep. III 271/18, RGZ 94, 267 ff.; RG, Urteil vom 26.10.1917 - Rep. III 212/17, RGZ 91, 54 ff.; RG, Urteil vom 20.2.1917 - Rep. III 384/16, RGZ 89, 203 ff., 205 f.; RG, Urteil vom 15.2.1016 - Rep. III 333/15, RGZ 88, 96 ff.; RG, Urteil vom 9.11.1915 - Rep. III 145/15, RGZ 87, 277 ff., 279 ff.; RG, Urteil vom 15.3.1912 - Rep. III 289/11, RGZ 79, 92 ff., 95), und worauf sich die von der Beklagten zitierte Entscheidung des LG München vom 22.09.2020 (Az.: 3 O 4495/20; ZVertriebsR 2021, 36) bezieht, ist für die heutige Rechtslage im Übrigen nicht mehr zutreffen. Zwar sind die den Entscheidungen zugrundeliegenden Fallkonstellationen, die im wesentlichen behördliche Anordnungen zum Gegenstand hatten, die auf Folgen des Zweiten Weltkrieges für die Bevölkerung beruhten, der Situation einer Pandemie als Naturkatastrophe in ihren Auswirkungen in gewisser Weise vergleichbar. Die Rechtsprechung hat aber in späteren Jahrzehnten den Umfang der Pflichten der Vermieterpartei weiter konkretisiert und als weitere Möglichkeit der rechtlichen Würdigung einer solchen Fallgestaltung insbesondere das Rechtsinstitut der Störung der Geschäftsgrundlage entwickelt, welche inzwischen in § 313 BGB kodifiziert wurde und die eine spezifischere rechtliche Beurteilung einer solchen Situation ermöglicht (OLG Frankfurt, Urteil vom 19. März 2021 – 2 U 143/20 –, Rn. 36, juris). Nach diesen Maßstäben liegt hier kein Sachmangel vor. Die Vierte Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus der Hessischen Landesregierung diente dem Schutz der Bevölkerung vor allgemeinen gesundheitlichen Gefahren. Sie knüpfte nicht unmittelbar an die konkrete Beschaffenheit der streitgegenständlichen Mietsache an, sondern allein an den Betrieb der jeweiligen Mieterpartei. Mieters. Die Maßnahmen stellen dabei nicht auf die konkreten baulichen Gegebenheiten ab, sondern allgemein auf die Nutzungsart sowie den Umstand, dass in den betroffenen Flächen Publikumsverkehr stattfindet und dies Infektionen begünstigt (vgl. LG Heidelberg COVuR 2020, 541 Rn. 27; Sittner NJW 2020, 1169, 1171). Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus § 1 Ziff. 3 des Mietvertrags, wonach die Mieträume zum Betrieb als Verkaufsgeschäft für Schmuck vermietet wurden. Die Mietsache war zu diesem Zweck während der Zeit der behördlichen Schließungsanordnung weiterhin in gleicher Weise geeignet wie vor dem hoheitlichen Einschreiten. Untersagt wurde lediglich dessen Betrieb und zwar unabhängig von der Beschaffenheit oder Lage der Mietsache. Der Umstand der Schließung fiel in den Risikobereich der Beklagten als Mieterin. b. Die Beklagte ist auch nicht gem. §§ 326 Abs. 1, 275 BGB von ihrer Leistungspflicht befreit (im Ergebnis ebenso: LG Frankfurt a. M. Urt. v. 2.10.2020 - 2-15 O 23/20, BeckRS 2020, 26613; LG Heidelberg COVuR 2020, 541 Rn. 30 ff.; LG Mönchengladbach, Urteil vom 02. November 2020 – 12 O 154/20 –, Rn. 32, juris). Die Regelung des §§ 326, 275 BGB kommen nach Überlassung der Mietsache an die Beklagte schon gar nicht mehr zur Anwendung und sind von den speziellen Regelungen des Gewährleistungsrecht (§§ 536 ff. BGB) verdrängt (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 24.2.2021 - 5 U 1782/20, zit. nach juris; LG Münster, Urteil vom 19.2.2021 - 23 O 18/20, zit. nach juris; LG München I, Urteil vom 12.2.2021 - 31 O 11516/20, zit. nach juris; LG München I, Urteil vom 25.1.2021 - 31 O 7743/20, NZM 2021, 194 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 19. März 2021 – 2 U 143/20 –, juris ; a.M. Leo/Götz, NZM 2020, 402 ff., 404 f.) Im Übrigen trägt die Beklagte als Mieterin, wie bereits dargelegt, das Verwendungsrisiko der Mietsache. Da dieser Umstand damit außerhalb des Leistungsprogramms der Klägerin liegt, kann die Leistungspflicht nicht nach § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen sein. c. Das Gericht konnte auch nicht zu der Überzeugung gelangen, dass die Beklagte wegen einer schwerwiegenden Störung der Geschäftsgrundlage des Mietvertrages Herabsetzung des Mietzinses für den Zeitraum vom 01.04 bis 19.04.2020 verlangen könnte. Nach § 313 Abs. 1 BGB kann eine Vertragsanpassung verlangt werden, wenn sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und wenn die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, und soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann (BGH NJW 2020, 331; WuM 2020, 155; BGHZ 47, 52; BGHZ 83, 224; BGHZ 89, 238; BGH, NJW 1984, 1747). Unabhängig von der Frage, ob eine Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 BGB im Zusammenhang mit den pandemiebedingten Gebrauchseinschränkungen für Gewerberäumlichkeiten grundsätzlich in Betracht kommt (dafür u.a. OLG München, NZM 2021, 226; OLG Frankfurt, Urteil vom 19. März 2021 – 2 U 143/20 –, juris; OLG Dresden, Hinweisbeschluss NZM 2021, 231 und Urteil v. 24.02.2021 – 5 U 1782/20), konnte hier jedenfalls nicht festgestellt werden, dass der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann, § 313 Abs. 1 BGB. Eine Vertragsanpassung nach § 313 BGB kommt in Betracht, wenn das Festhalten am Vertrag zu untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit nicht mehr zu vereinbaren Ergebnissen führt (BGH GRUR 1997, 382, 384 = BGHZ 133, 321). Bei der Beurteilung, ob die Umstände sich für die Partei als unzumutbar dargestellt haben, sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (BGH NJW 2012, 1718 Rn. 30; BeckOGK/Martens, 1.10.2020, BGB § 313 Rn. 243). Die Unzumutbarkeit ist aus dem Vergleich von Schuldneraufwand und Leistungserfolg zu bestimmen. Dabei sind nicht nur die Interessen des Schuldners, sondern auch die des Gläubigers mit dem Ziel, die beiderseitigen – widerstreitenden – Interessen auszugleichen, zu berücksichtigen. Dem Schuldner sind Aufwendungen, welche die dem Schuldverhältnis immanente Opfergrenze überschreiten, nicht mehr zumutbar. Diese Opfergrenze wird insbesondere überschritten, wenn die Inanspruchnahme des Schuldners zur Vernichtung seiner Existenz führen würde; unter Umständen genügt auch bereits eine schwere Beeinträchtigung des wirtschaftlichen Fortkommens (vgl. dazu BGH NJW 1959, 1867 = juris Rn. 44; NZM 2021, 224 Rn. 22, beck-online). Dass ein solches, nicht mehr zumutbares Ergebnis anzunehmen wäre, wenn die Beklagte den Mietzins für den Zeitraum vom 01.04. bis 19.04.2020 bezahlen müsste, ist dem Beklagtenvertrag nicht zu entnehmen. Die Beklagte hat zu ihrer wirtschaftlichen Situation im Schließungszeitraum nicht vorgetragen. Es fehlt jeglicher Vortrag zu einem gegebenenfalls erfolgten Umsatzverlust, insbesondere bezogen auf die streitgegenständliche Filiale der Beklagten. Allein der unstreitige Umstand der Schließung des Ladenlokals kann einen Vortrag zur Unzumutbarkeit des Festhalts am Vertrag nicht ersetzen. 3. Der Anspruch auf Verzinsung der Hauptforderung ergibt sich aus den §§ 288, 286 BGB, denn die Beklagte befand sich jeweils nach dem 3. Werktag eines Monats (§ 3 Ziff. 5 des Mietvertrages, Anl. K1, Bl. 14 d.A.) mit der Mietzahlung in Verzug. Anders als klägerseits beantragt befand sich die Beklagte in Bezug auf den Mietzins für den Monat Mai 2020 jedoch erst am dem 07.05.2020 und nicht ab dem 06.05.2020 in Verzug. Insofern war der gesetzliche bundesweite Feiertag am 01.05.2020 zu beachten. III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 2, 709 S. 1 und S. 2 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 48 GKG, 3 ZPO. Ausschlaggebend war hier die Höhe der Hauptforderung. Die Klägerin fordert von der Beklagten Zahlung rückständiger. Die Beklagte mietete von der Klägerin die im Mietvertrag vom 26.12.2006 näher bezeichneten Gewerberäume im EG der Liegenschaft … zum Betrieb eines Verkaufsgeschäftes für Schmuck. In § 4 des Mietvertrages wurde eine Indexmiete vereinbar. Wegen den weiteren Einzelheiten des Mietvertrages wird auf Anlage K1 (Bl. 11 ff. d.A.) Bezug genommen. Seit dem 01.01.2019 betrug die Gesamtmiete 7.488,74 EUR. Wegen der Zusammensetzung der Gesamtmiete wird auf die Berechnung auf Bl. 91 d.A. verwiesen Wegen der Änderung des Mehrwertsteuersatzes betrug die Miete ab 1. Juli 2020 noch 7.299,95 EUR. In den Jahren 2015, 2016 und 2017 wurden durch die Klägerin in den Gewerberäumen Maßnahmen zur Bekämpfung von Schädlingen durchgeführt. In dem Zeitraum vom 18.03.2020 bis zum 19.04.2020 war die Beklagten aufgrund der Vierten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus der Hessischen Landesregierung zur Schließung ihres Ladenlokals verpflichtet. Die Klägerin fordert von der Beklagten unstreitig offene Mietforderungen in Höhe von 6.745,40 EUR für den Zeitraum April 2020, jeweils 7.488,74 EUR für die Monate Mai und Juni 2020 sowie 7.299,95 EUR für Juli 2020. Die Klägerin ist der Ansicht, durch die angeordnete Schließung des Ladenlokals bis zum 19.04.2020 läge kein Mietmangel vor. Die Beklagte könnte sich auch nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen. Das Gericht hat auf Antrag der Klägerin am 04.01.2020 im schriftlichen Vorverfahren ein Versäumnisurteil erlassen, durch das die Beklagte antragsgemäß verurteilt worden ist (Bl. 39 f. d.A.). Gegen dieses Versäumnisurteil, dass der Beklagten am 06.01.2021 und der Klägerin am 11.01.2021 zugestellt worden ist, hat die Beklagte mit einem am 19.01.2020 eingegangenen Schriftsatz Einspruch eingelegt und zugleich begründet. Zugleich hat sie in diesem Schriftsatz die Verweisung des Rechtsstreits an die Kammer für Handelssachen beantragt. Die Klägerin beantragt, das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten. Die Beklagte beantragt, das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen. Die Beklagte behauptet, in den Mieträumen seien im Zeitraum von Januar 2020 bis Juli 2020 erfolglos Schädlingsbekämpfungsmaßnahmen, insbesondere wegen einer hohen Mäusepopulation, durchgeführt worden. Die Beklagte ist der Ansicht, aufgrund der Schließung des Ladenlokals im Zusammenhang mit der Corona Pandemie stehe ihr ein Minderungsanspruch zu. Die behördliche Untersagung des Betriebs als Einzelhandelsfläche stelle einen Mangel dar. Zudem habe sie einen Anspruch auf Vertragsanpassung wegen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen Bezug genommen.