2-13 S 143/18, 6 C 609/17 (15)

Leitsatz: Zur Abrechnung der Kosten der Wasserlieferung in der Jahresabrechnung. Die Wahl eines Verwalters, der – sei es auch versehentlich - wiederholt Abbuchungen vom Konto der WEG für eigene Zwecke vorgenommen und die Beschlusssammlung fehlerhaft geführt hat, entspricht nicht ordnungsmäßiger Verwaltung. In die Beschlusssammlung sind auch die in den Beschlüssen in Bezug genommenen Dokumente aufzunehmen. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Bensheim vom 1.8.2018 teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst: Der Beschluss der Eigentümerversammlung vom 09.08.2017 zu TOP 3 wird hinsichtlich der Gesamt- und Einzelabrechnungen bezüglich der Position „Heizung/Warmwasser usw“ sowie der in den Einzelabrechnungen ausgewiesenen Abrechnungsspitzen für ungültig erklärt. Ebenso wird der Beschluss zu TOP 7 (Wiederbestellung Hausverwaltung) für ungültig erklärt. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 70 % und die Beklagten zu 30 %. Die Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Das Urteil und das angefochtene Urteil – im Umfang der Berufungszurückweisung – sind vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Streitwert für das Berufungsverfahren: 14.320 €. I. Von der Wiedergabe der tatsächlichen Feststellungen wird gem. § 540 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen. II. Die Berufung der Beklagten hat teilwiese Erfolg. 1. Zu Recht wendet sich die Berufung dagegen, dass das Amtsgericht den Beschluss zu TOP 3 über die Jahresabrechnung 2015 insgesamt für ungültig erklärt hat. Die Abrechnung ist nicht insgesamt für ungültig zu erklären. Entgegen der Auffassung der Klägerin und des Amtsgerichts spielt für die Frage der Richtigkeit und damit der Anfechtbarkeit der Abrechnung zunächst die vorherige Gewährung des Einsichtsrechts keine Rolle. Wenn eine vorherige Belegeinsicht nicht möglich ist – aus welchen Gründen auch immer -, kann der Wohnungseigentümer zwar gezwungen sein, den Beschluss über die Abrechnung vorsorglich anzufechten, nachträglich Belegeinsicht zu nehmen und die Klage in der Folge mit bestimmten Mängeln der Abrechnung - ggf. nach Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen einer versäumten Begründungsfrist - zu begründen. Dagegen kann die Beschlussanfechtung nicht erfolgreich allein mit dem Umstand begründet werden, dass das Einsichtsrecht in die vollständigen Abrechnungsunterlagen nach §§ 28 Abs.3 WEG, 666, 259 BGB verletzt worden sei (OLG München ZMR 2009, 64). Nötig ist insoweit, dass inhaltliche Mängel vorgetragen werden, dies ist nur teilweise geschehen. Mit Erfolg wendet sich die Klägerin insoweit nur gegen die Abrechnung der Heizkosten und des (Warm-)wassers, insoweit ist die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Die Abrechnung entspricht insoweit nicht den gesetzlichen Anforderungen. Gemäß § 8 Abs. 2 HeizkV gehören zu den Kosten der Versorgung mit Warmwasser auch die Kosten der Wasserversorgung, soweit über sie nicht gesondert abgerechnet wird. In der Heizkosten- und Warmwasserabrechnung sind insoweit die Wasserkosten berücksichtigt, so dass die Abrechnung sich insoweit an § 8 HeizkV messen lassen muss, so dass sämtliche im Abrechnungszeitraum gelieferten Wassermengen zu berücksichtigen sind (vgl. BGH ZWE 2016, 16). Vorliegend sind – was durch den Gebührenbescheid der Gemeinde vom 6.1.2016 von der Klägerin vorgetragen und auch von den Beklagten nicht in Abrede genommen wird - für das Objekt 181 m3 in Rechnung gestellt worden, in der Abrechnung finden sich nur 131,36 m3. Jedenfalls nachdem die Klägerin bereits in der Anfechtungsbegründung die Richtigkeit des Wasserverbrauches gerügt hat, können sich die Beklagten nicht darauf zurückziehen, die abgerechneten Werte pauschal als richtig zu behaupten (zur Darlegungslast im Anfechtungsverfahren instruktiv LG München I, Urteil vom 07.02.2019 - 36 S 5357/18 WEG). Hier hätten sie zumindest darzulegen gehabt, woher die Differenz rührt. Daher ist bereits aus diesem Grund die Abrechnung insoweit für ungültig zu erklären. Demzufolge kommt es auf die umstrittene Frage nicht an, welche Kosten in der Einzelabrechnung für den Wasserverbrauch anzusetzen sind. Soweit – wie hier – der Ansatz nach § 8 Abs. 2 HeizKV gewählt wird, sind insoweit – dem System von §§ 7,8 HeizkV folgend, die tatsächlichen Wasserkosten anzusetzen. Dies ist in der Abrechnung auch geschehen, indem die tatsächlich im Jahre 2015 (d.h. inklusive der im Januar 2016 erfolgten Gutschrift) aufgewandten Kosten von 645,37 € angesetzt worden sind. Allerdings erfasst § 8 Abs. 2 HeizkV nur die Kosten des erwärmten Wassers (Danner/Theobald/Schumacher, 101. EL Mai 2019, HeizkostenV § 8 Rn. 10), so dass insoweit eine Differenzierung hätte vorgenommen werden müssen. Dies ist nicht geschehen, sondern die gesamte Wasserlieferung im Jahre 2015 ist unter Berücksichtigung der geleisteten Gutschriften in die Heizkosten- und Warmwasserabrechnung eingestellt worden. Hinsichtlich der Kaltwasserkosten gilt die HeizKV jedoch nicht, so dass diese an sich nach dem Maßstab des § 28 WEG also – was die Beklagten fälschlich meinen getan zu haben – nach dem reinen Zufluss- und Abflussprinzip zu verteilen sind, so dass die Rückzahlungen aus dem Jahre 2016 nicht im Abrechnungsjahr 2015 – auch nicht in der Einzelabrechnung – zu berücksichtigen sind. Ob – einer in der früheren Rechtsprechung (so auch OLG Köln v. 20.12.2004 - 16 Wx 110/04, MietRB 2005, 209; BayObLG v. 7.3.2002 - 2Z BR 77/02, WuM 2002, 333) vertretenem Ansatz zu folgen ist, dass (ausnahmsweise) auch insoweit die Abrechnung des tatsächlichen Wasserverbrauchs maßgebend ist (so Jennißen in: Jennißen, Wohnungseigentumsgesetz, 6. Aufl. 2019, § 28 WEG, Rn. 80), erscheint der Kammer zweifelhaft, bedarf indes hier keiner Entscheidung. Die Abrechnung leidet zudem daran, dass sie nicht den bereits im Jahre 2012 vom BGH aufgestellten Anforderungen für den hier vorliegenden Fall der Abweichung der Gesamt- von der Einzelabrechnung im Falle der verbrauchsabhängigen Abrechnung nach der Heizostenverordnung genügt. Der BGH verlangt, dass die in der Einzelabrechnung enthaltene Abweichung deutlich ersichtlich und mit einer verständlichen Erläuterung versehen ist. Fehlt es daran, ist die Abrechnung nicht nachvollziehbar (BGH ZWE 2012, 216). An einer derartigen Erläuterung fehlt es vollständig. Dass eine solche nötig ist, zeigt der vorliegende Fall, in welchem die Klägerin nämlich vor allem rügt, dass die Gutschriften für die Vorauszahlungen auf den Wasserverbrauch 2015 sich weder aus der Abrechnung 2015 noch der – in der gleichen Versammlung beschlossenen, aber nicht mehr streitgegenständlichen – Abrechnung 2016 ergeben. Die Position in der Abrechnung für Heizkosten und Warmwasser war daher bereits aus diesem Grund für ungültig zu erklären. Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass auch die Heizkostenabrechnung, soweit die Beklagten meinen, § 9a HeizkV angewandt zu haben, fehlerhaft ist. Dabei bestehen bereits Bedenken, ob die Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen, nachdem die Klägerin behauptet, Ablesewerte zu haben. Die Prüfung, ob diese Werte zutreffend sind, dürfte wohl nicht vorschnell unter Rückgriff auf § 9a HeizKV vermieden werden, zudem dürfte sich die Frage stellen, welche Mittel ergriffen worden sind, um die Werte von der Vorverwalterin, notfalls mit gerichtlicher Hilfe, zu erlangen. Nach dem Vortrag der Beklagten liegen indes überhaupt keine Werte vor, dann ist allerdings § 9a Abs. 2 HeizKV einschlägig, wonach die Kosten ausschließlich nach den nach § 7 Absatz 1 Satz 5 und § 8 Absatz 1 für die Verteilung der übrigen Kosten zu Grunde zu legenden Maßstäben zu verteilen sind. Im Übrigen bietet § 9a Abs. 1 HeizKV drei Möglichkeiten der Vergleichsermittlung, die Festlegung welcher Maßstab angewandt wird, muss durch Beschluss der Eigentümer – ggf. mit der Abrechnung – erfolgen (Riecke/Schmid § 9a HeizKV Rn. 16), auch dies ist hier nicht ansatzweise erkennbar. Dies führt allerdings nicht zur Ungültigerklärung der gesamten Jahresabrechnung, denn der Beschluss über die Jahresabrechnung ist im Sinne von § 139 BGB teilbar. Denn nach der Rechtsprechung des BGH ist § 139 BGB bei Wohnungseigentumsbeschlüssen jedenfalls dann entsprechend anwendbar, wenn diese - wie hier - nicht lediglich interne Wirkung entfalten, sondern auf die Begründung, Änderung oder Aufhebung rechtlicher Befugnisse oder Pflichten gerichtet sind (BGHZ 139, 289, 298) und es sich bei den beanstandeten Teilregelungen - ebenfalls wie hier - um rechnerisch selbstständige und abgrenzbare Teile (BGH V ZR 193/11, Rn. 12 - zitiert nach juris, BGH Urteil vom 4. Dezember 2009 - V ZR 44/09, NJW 2010, 2127 Rn. 6; Beschluss vom 15. März 2007 - V ZB 1/06, BGHZ 171, 335, 339 Rn. 12) handelt. Denn Sinn und Zweck von § 139 BGB ist es, ein teilweise nichtiges Rechtsgeschäft nach Möglichkeit im Übrigen aufrechtzuerhalten, wenn dies dem tatsächlichen oder hypothetischen Parteiwillen entspricht (BGH V ZR 193/11, Rn. 13 - zitiert nach juris; BGH - V ZR 14/08, NJW 2009, 1135, 1136 Rn. 12). Dies führt dazu, dass eine Jahresabrechnung, soweit kein durchgreifender Fehler vorliegt, hinsichtlich der Positionen, die nicht fehlerhaft sind, aufrechterhalten bleibt (vgl. nur Kammer ZWE 2015, 409; WuM 2018, 590). Demnach ist der Beschluss über die Jahresabrechnung 2015 bezüglich der Position „Abrechnungen Heizung/Warmwasser usw“ in der Gesamt- und den Einzelabrechnungen für ungültig zu erklären. Ebenfalls sind die Abrechnungen bezüglich der sich daraus ergebenden Abrechnungsspitzen (Kammer ZWE 2015, 409; ZWE 2017, 321) für ungültig zu erklären. 2. Im Ergebnis zu Recht hat das Amtsgericht den Beschluss zu TOP 7 über die weitere Verwalterbestellung für ungültig erklärt. Die Verwalterbestellung entspricht jedenfalls dann nicht ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn tatsächliche Gesichtspunkte vorliegen, die sogleich seine Abberufung aus wichtigem Grund erfordert hätten (Bärmann/Merle/Becker WEG § 26 Rn. 218). Dabei ist zu untersuchen, ob die geltend gemachten Umstände einzeln oder in ihrer Gesamtheit die Merkmale eines wichtigen Grundes erfüllen, der gegen die Verwalterbestellung sprechen könnte. Weil sich im Gegensatz zur Abberufung eines Verwalters, bei der sich die Mehrheit gegen den Verwalter entschieden hat, im Fall der Bestellung die Mehrheit der Wohnungseigentümer für den Verwalter entschieden hat, sind bei der Anfechtung des Bestellungsbeschlusses höhere Anforderungen an das Vorliegen des wichtigen Grundes als bei der Anfechtung der Abberufung zu stellen (Niedenführ/Vandenhouten WEG § 26 Rn. 18). Ein wichtiger Grund für die Abberufung liegt vor, wenn den Wohnungseigentümern unter Beachtung aller – nicht notwendig von dem Verwalter verschuldeter – Umstände nach Treu und Glauben eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr zuzumuten ist, insbesondere durch diese Umstände das erforderliche Vertrauensverhältnis zerstört ist (Niedenführ/Vandenhouten WEG § 26 Rn. 104). Auch wenn ein wichtiger Grund für die Abberufung eines Verwalters vorliegt, steht der Eigentümergemeinschaft für ihre Entscheidung grundsätzlich ein Beurteilungsermessen zu (Niedenführ/Vandenhouten WEG § 26 Rn. 18). So kann die Bestellung eines hinsichtlich seiner begangenen Fehler einsichtigen und lernfähigen Verwalters durchaus, trotz in der Vergangenheit begangener Fehler, ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen (Niedenführ/Vandenhouten WEG § 26 Rn. 18). Dieses ist aber dann nicht mehr der Fall, wenn die Mehrheit aus der Sicht eines vernünftigen Dritten gegen ihre eigenen Interessen handelt, weil sie - etwa aus Bequemlichkeit - massive Pflichtverletzungen des Verwalters tolerieren will (BGH NZM 2012, 347; Kammer ZMR 2014, 904). Vorliegend hat der Verwalter nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Amtsgerichts im Jahre 2016 zu drei verschiedenen Zeiten vom Konto der WEG Abbuchungen für seine Verwaltergebühren für andere Wohnungseigentümergemeinschaften vorgenommen. Bereits dies zeigt, dass der Verwalter für sein Amt ungeeignet ist, denn die Verwaltung fremden Vermögens ist eine der zentralen, wenn nicht die zentrale Aufgabe des Verwalters. Wenn – wie hier zudem mehrfach – der objektive Tatbestand der Untreue verwirklich ist, indem fremde Vermögenswerte für eigene Zwecke eingesetzt werden, liegt eine massive Pflichtverletzung vor, die – von Ausnahmefällen abgesehen – es als nicht mehr vertretbar erscheinen lässt, wenn die Gemeinschaft den Verwalter erneut bestellt. Ohne Relevanz ist insoweit, dass die Fehlbeträge vermeintlich gering waren – wobei die Kammer einen Betrag von 15 % der Abrechnungssumme eines Jahres nicht für gering hält - und wieder ausgeglichen wurden, denn das Handeln des Verwalters zeigt, dass die Gefahr besteht, dass dieser auch in Zukunft erneut auf Vermögenswerte der WEG für eigene Zwecke zugreift. Dies zeigt sich auch daran, dass die Beklagten anführen, die Entnahmen seien aufgrund „mangelhafter Konzentration und Aufmerksamkeit des mit der Buchhaltung beschäftigten Personals der Verwaltung“ erfolgt. Dies zeigt, dass keineswegs sichergestellt ist, dass derartige zweckwidrige Entnahmen nicht erneut erfolgen, zumal der Vortrag nahelegt, dass das Personal entweder nicht hinreichend ausgesucht oder überwacht ist, um sicherzustellen, dass Fehlentnahmen nicht erfolgen. Insoweit ist auch einhellig anerkannt, dass unberechtigte Zugriffe auf das Konto der WEG einer erneuten Verwalterbestellung entgegenstehen (vgl. statt Aller die Nachweise bei Niedenführ § 26 Rn. 105). Die Wahl eines derart ungeeigneten Verwalters muss ein Eigentümer gegen seinen Willen nicht hinnehmen, denn der Verwalter hat durch seine Tätigkeit Zugriff auf wesentliche Vermögenswerte der Eigentümer. Einen im Bereich der Vermögensverwaltung unzuverlässigen Verwalter muss ein Eigentümer auch dann nicht hinnehmen, wenn die Mehrheit der Eigentümer meint, ihm gleichwohl vertrauen zu können. Hinzu kommt, dass auch die Beschlusssammlung nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht, was für sich genommen ein Abberufungsgrund ist (§ 26 Abs. 1 S. 4 WEG). Auch hierbei handelt es sich um eine Kardinalpflicht des Verwalters, denn der Verwalter hat die Aufgabe durch eine Sammlung der Beschlüsse einem Erwerber, den Wohnungseigentümern oder einem späteren Verwalter in übersichtlicher Form Kenntnis von der aktuellen Beschlusslage und den damit zusammenhängenden Entscheidungen zu verschaffen (BT-Drucks. 16/887 S. 33). Dieser Aufgabe kommt – was gesetzlich in § 24 Abs. 1 S. 4 WEG betont wird – eine besondere Bedeutung zu, da selbst vereinbarungsändernde Beschlüsse ohne Grundbucheintragung Bindungswirkungen auf den Rechtsnachfolger entfalten (§ 10 Abs. 4 WEG) und daher der Beschlusssammlung zumindest teilweise Funktionen des Grundbuchs zukommt (vgl. nur Riecke in Riecke/Schmid, § 24 Rn. 94 mwN). Die Beschlüsse sind in die Sammlung fortlaufend nummeriert einzutragen, dies hat versammlungs- und jahresübergreifend zu erfolgen. Die Nummerierung muss sicherstellen, dass weder ein Beschluss entfernt, noch einer hinzugefügt werden kann (vgl. statt Aller Niedenführ § 24 Rn. 84). Bereits dies ist nicht beachtet, denn die Nummerierung beginnt in den Jahren 2014 und 2015 jeweils mit „1“, wodurch sich für einen Erwerber die Vollständigkeit der Sammlung nicht ergibt. Dies ist unzulässig (dazu Riecke in Riecke/Schmid § 24 Rn. 116). Die Beschlüsse von 2015 enden (Bl. 191 dA) zudem mit der Nummer „16“, sodann beginnt die Sammlung für das Jahr 2016 mit der Nummer „29“, bereits damit ist völlig unklar, welche Beschlüsse in der Zwischenzeit gefasst worden sind. Hierbei handelt es sich auch nicht um kleinere formale Fehler, denn die Nummerierung soll gerade sicherstellen, dass für den Erwerber erkennbar ist, welche Beschlüsse gefasst sind und eine nachträgliche Manipulation ausschließen. Hinzu kommt, dass als Beschlüsse auch Positionen aus dem Protokoll aufgeführt sind, die keine Beschlüsse, sind, etwa die Begrüßung durch den Verwalter, auch dies ist mit einer eigenen Nummer versehen und führt zur weiteren – unzulässigen – Verwirrung des Lesers. Nur ergänzend ist anzuführen, dass auch inhaltlich die Beschlusssammlung weitgehend nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt, da sich aus zahlreichen der vorgelegten Beschlüsse der vollständige Beschlusstext nicht aus der Sammlung ergibt, nämlich bei allen Beschlüssen, die, wie beispielsweise Abrechnungsbeschlüsse, auf weitere nicht bei der Sammlung befindliche Dokumente Bezug nehmen. Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine derartige Bezugnahme zwar zulässig, wenn sie eindeutig ist (BGH NJW-RR 2016, 985 Rn. 9), dies führt aber dazu, dass Gegenstand des Beschlusses auch die Anlage ist, weshalb diese ebenfalls Eingang in die Beschlusssammlung finden muss (BGH aaO; Bärmann/Merle § 24 Rn. 165; Soergel/Skauradszun § 24 Rn. 65; Jennißen/Schultzky § 24 Rn. 175; aA Riecke in Riecke/Schmid § 24 Rn. 97; Niedenführ § 24 Rn. 85), um zu einem späteren Zeitpunkt Klarheit über den gefassten Beschluss zu haben. Dies ist bei abgeschlossenen Verträgen (etwa Beschluss 35 von 2016) zwingend, da sich nur so zu einem späteren Zeitpunkt ermitteln lässt, welchen Inhalt der – an sich inhaltsleere – Beschluss über die Genehmigung eines Vertrages hat, erfasst aber auch Abrechnungsbeschlüsse, da sich nur so etwa für einen Erwerber ermitteln lässt, welche Abrechnungsspitzen die Eigentümer beschlossen haben und wie in der Vergangenheit Verteilungen vorgenommen worden sind. Die Fehler beim Führen der Beschlusssammlung zusammen mit den Abbuchungen vom Gemeinschaftskonto führen jedenfalls in der Summe dazu, dass der Beschluss über die weitere Bestellung der Verwalterin nicht ordnungsmäßige Verwaltung entspricht, so dass es keiner Entscheidung zu der Frage bedarf, ob jeder Verstoß für sich genommen ausreichend gewesen wäre. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in §§ 708, 711, 713 ZPO. Gründe die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Die Streitwertfestsetzung folgt der nicht angegriffenen Festsetzung des Amtsgerichts (§ 49a GKG).