7 T 293/09

Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 08.10.2009 aufgehoben. Der Antrag des vorläufigen Insolvenzverwalters auf Festsetzung seiner Vergütung und Auslagen wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der vorläufige Insolvenzverwalter zu tragen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 9.809,93 EUR festgesetzt. G r ü n d e : I. Die Schuldnerin hat am 29.01.2009 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen beantragt. Mit Beschluss vom 30.01.2009 hat das Amtsgericht den Rechtsanwalt zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt und Sicherungsmaßnahmen angeordnet. Am 11.02.2009 hat die Schuldnerin ihren Insolvenzantrag zurückgenommen, woraufhin das Amtsgericht am 13.02.2009 die angeordneten Sicherungsmaßnahmen aufgehoben hat. Mit Beschluss vom 08.10.2009 hat das Amtsgericht auf Antrag des vorläufigen Insolvenzverwalters dessen Entgelt (Vergütung und Auslagen) auf 9.809,93 EUR festgesetzt. Gegen diesen Beschluss, der dem Verfahrensbevollmächtigten der Schuldnerin am 15.10.2009 zugestellt worden ist, hat die Schuldnerin am 28.10.2009 sofortige Beschwerde eingelegt. Sie beanstandet die Höhe der festgesetzten Vergütung. Mit Beschluss vom 29.10.2009 hat das Amtsgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Akte der Kammer zur Entscheidung vorgelegt. II. Die gemäß §§ 6 Abs. 1, 64 Abs. 3 InsO, § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte - und auch im übrigen zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Dies folgt schon daraus, dass die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht wie geschehen - in dem Verfahren nach § 64 InsO, §§ 8, 10 InsVV festgesetzt werden kann, wenn das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden ist. Wie der Bundesgerichtshof zuletzt mit Beschluss vom 03.12.2009, Az. IX ZB 280/08 (veröffentlicht in: ZIP 2010, 89), in einer identischen Fallkonstellation entschieden hat, kann der vorläufige Insolvenzverwalter die Festsetzung seiner Vergütung nicht aus eigenem Recht betreiben, weil es an einer entsprechenden Kostengrundentscheidung fehlt und der vorläufige Insolvenzverwalter auch keine seine Kosten betreffende Grundentscheidung erwirken kann. Weil der vorläufige Insolvenzverwalter im Eröffnungsverfahren anders als im eröffneten Insolvenzverfahren - nicht Partei des Verfahrens ist (vgl. BGHZ 175, 48, 50), gibt es für das Insolvenzgericht keine gesetzliche Grundlage, einen besonderen die Kosten des vorläufigen Insolvenzverwalters regelnden Beschluss zu erlassen. Zwar hat der vorläufige Insolvenzverwalter im Falle der Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens einen materiell-rechtlichen Vergütungsanspruch gegen den Schuldner analog §§ 1835, 1836, 1915, 1987, 2221 BGB, zu dessen Durchsetzung er jedoch auf den ordentlichen Zivilrechtsweg zu verweisen ist (BGH, a. a. O.). An diese höchstrichterliche Rechtsprechung sieht die Kammer sich nunmehr gebunden und hält an früheren, anders lautenden Entscheidungen (vgl. Beschluss vom 10.10.2008, Az. 7 T 175/08) nicht mehr fest. Soweit der vorläufige Insolvenzverwalter gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einwendet, die Person des vorläufigen Insolvenzverwalters sei gemäß § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, §§ 63, 64 InsO zu behandeln wie die Person des Insolvenzverwalters, verkennt er, dass die Festsetzung der Vergütung gemäß § 64 InsO voraussetzt, dass es sich bei dem Vergütungsanspruch um eine Massekostenforderung gemäß § 54 Nr. 2 InsO handelt (vgl. Smid, jurisPR-InsR 3/2010 Anm. 3). Nach dieser Vorschrift sind zwar auch die Vergütungen und Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters "Kosten des Insolvenzverfahrens". Doch betrifft sie wie sich eindeutig aus der Gesetzesgeschichte ergibt nur den Fall, dass das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (BGHZ 175, 48, 50). Mit dieser Einschränkung muss wohl auch die Verweisung in § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 InsO auf § 64 InsO verstanden werden. Über die Sachgerechtigkeit dieser, vom Gesetzgeber offenbar gewollten, unterschiedlichen Handhabung im Falle der Eröffnung und der Nichteröffnung der Insolvenzverfahrens hat die Kammer nicht zu befinden. Soweit der vorläufige Insolvenzverwalter gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schließlich verfassungsrechtliche Bedenken äußert, kann die Kammer diese nicht nachvollziehen, zumal der vorläufige Insolvenzverwalter die Verfassungsnormen, die nach seiner Ansicht verletzt sind, nicht benennt. Da eine Festsetzung der Vergütung somit schon dem Grunde nach nicht ergehen durfte, waren der angefochtene Beschluss ohne weiteres aufzuheben und der Vergütungsantrag des vorläufigen Insolvenzverwalters zurückzuweisen, ohne dass über die Höhe des Vergütungsanspruchs zu entscheiden war. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 4 InsO, 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf §§ 4 InsO, 3 ZPO.