IX ZB 280/08

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 280/08 vom 3. Dezember 2009 in dem Insolvenzeröffnungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, §§ 63, 64; InsVV §§ 8, 10, 11 Ist das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden, kann die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters vom Insolvenzgericht nicht im Verfahren nach §§ 63, 64 InsO, §§ 8, 10, 11 InsVV festgesetzt werden; in diesem Fall ist der vorläufige Insolvenz- verwalter wegen seines Vergütungsanspruchs auf den ordentlichen Rechtsweg zu verweisen (Bestätigung von BGHZ 175, 48; BGH, Beschl. v. 23. Juli 2004 - IX ZB 256/03). BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2009 - IX ZB 280/08 - LG Duisburg AG Duisburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, den Richter Vill, die Richterin Lohmann und die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape am 3. Dezember 2009 beschlossen: Auf die Rechtsmittel des Schuldners werden der Beschluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 10. Oktober 2008 und der Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 28. Juli 2008 aufgehoben. Der Antrag der vorläufigen Insolvenzverwalterin auf Festsetzung ihrer Vergütung und Auslagen wird zurückgewiesen. Die vorläufige Insolvenzverwalterin hat die Kosten der Rechtsmit- telverfahren zu tragen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 3.112,34 € festgesetzt. - 3 - Gründe: I. Mit Antrag vom 17. Oktober 2006 beantragte das Finanzamt die Eröff- nung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners. Grundlage war eine gegen den Schuldner festgesetzte Steuerforderung in Höhe von 38.068,41 €. Mit Beschluss vom 29. Dezember 2006 beauftragte das Amtsge- richt die weitere Beteiligte zu 2 zunächst als Sachverständige mit der Aufklä- rung des Sachverhalts. Da der Schuldner an der Aufklärung nur teilweise mit- wirkte und zwischenzeitlich nicht erreichbar war, bestellte das Amtsgericht mit Beschluss vom 3. Juli 2007 die weitere Beteiligte zu 2 auch zur vorläufigen In- solvenzverwalterin mit Zustimmungsvorbehalt. 1 Am 22. Januar 2008 nahm das Finanzamt seinen Insolvenzantrag zu- rück, nachdem die Steuerschuld auf Null festgesetzt worden war. 2 Die vorläufige Insolvenzverwalterin beantragte und erhielt ihre Vergütung als Sachverständige. Sie beantragte am 1. Februar 2008, ihre Vergütung als vorläufige Insolvenzverwalterin auf 3.112,34 € festzusetzen. 3 Das Amtsgericht hat die Vergütung antragsgemäß festgesetzt. Die hier- gegen gerichtete sofortige Beschwerde des Schuldners ist ohne Erfolg geblie- ben. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt der Schuldner weiterhin die Zurück- weisung des Festsetzungsantrags. 4 - 4 - II. Die gemäß §§ 6, 7, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig, § 574 Abs. 2 ZPO. Sie ist auch begründet und führt zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und zur Zurückweisung des Vergütungsantrags der vorläufigen Insolvenzverwalte- rin. 5 1. Da das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden ist, kann die Vergü- tung der vorläufigen Insolvenzverwalterin nicht in dem Verfahren nach § 64 InsO, §§ 8, 10 InsVV festgesetzt werden. Die vorläufige Insolvenzverwalterin ist vielmehr auf den ordentlichen Rechtsweg zu verweisen. Das hat der Senat be- reits wiederholt entschieden (BGHZ 175, 48; BGH, Beschl. v. 23. Juli 2004 - IX ZB 256/03, zitiert nach juris). Von diesen Entscheidungen sind Amts- und Landgericht abgewichen. Die beiden Entscheidungen betreffen zwar die Vergü- tung des Sequesters im Gesamtvollstreckungsverfahren bzw. im Konkursver- fahren. Für den vorläufigen Insolvenzverwalter gilt nach der Insolvenzordnung jedoch nichts anderes; das hat der Senat in seiner Entscheidung vom 13. De- zember 2007 (BGHZ 175, 48) im Einzelnen ausgeführt. 6 a) Die vorläufige Insolvenzverwalterin kann die Festsetzung ihrer Vergü- tung und Auslagen nicht aus eigenem Recht betreiben, weil es an einer ent- sprechenden Kostengrundentscheidung fehlt (BGHZ 175, 48, 50 Rn. 9; BGH, Beschl. v. 23. Juli 2004 aaO Rn. 7 f). Das Amtsgericht hat in seiner - allerdings erst am 5. August 2008 getroffenen - Kostengrundentscheidung die Kosten des Verfahrens dem Antragsteller auferlegt. Die Vergütung und die Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters gehören jedoch nicht zu den Kosten des Ver- fahrens (BGHZ 157, 370, 374, 377; 175, 48, 50 Rn. 9 jeweils zum damals gel- 7 - 5 - tenden § 50 GKG; vgl. jetzt den insoweit unveränderten § 23 GKG). In der Be- gründung der genannten Kostengrundentscheidung des Amtsgerichts sind fol- gerichtig die Vergütung und die Auslagen der vorläufigen Insolvenzverwalterin auch ausdrücklich ausgenommen worden. Dort wird zwar wegen der Vergütung und der Auslagen der vorläufigen Insolvenzverwalterin auf §§ 63, 64 InsO ver- wiesen. Eine rechtskräftige Kostengrundentscheidung, an die der Senat im vor- liegenden Verfahren gebunden wäre, ist insoweit aber nicht ergangen. Bei dem durch die Zustellung des Eröffnungsantrags an den Schuldner in Gang gesetzten Eröffnungsverfahren stehen sich - anders als im eröffneten In- solvenzverfahren (vgl. BGHZ 149, 178, 181) - nur der antragstellende Gläubiger und der Schuldner ähnlich wie die Parteien eines Zivilprozesses gegenüber. Der vorläufige Insolvenzverwalter ist hingegen nicht Partei (BGHZ 175, 48, 50 Rn. 9). 8 § 54 Nr. 2 InsO betrifft nur das eröffnete Insolvenzverfahren. Dies ergibt sich aus der Gesetzesgeschichte (vgl. im Einzelnen BGHZ 175, 48, 50 Rn. 10). 9 b) Die vorläufige Insolvenzverwalterin kann auch keine ihre Kosten betreffende Grundentscheidung erwirken. Es gibt hierfür - insbesondere in der Insolvenzordnung - keine gesetzliche Grundlage, weil der vorläufige Insolvenz- verwalter nicht Partei des Eröffnungsverfahrens ist. Deshalb gibt es für das In- solvenzgericht keine Möglichkeit, einen besonderen, die Kosten des vorläufigen Insolvenzverwalters regelnden Beschluss zu erlassen (BGHZ 175, 48, 52 Rn. 14). 10 2. Der vorläufige Insolvenzverwalter hat allerdings im Falle der Nichter- öffnung des Insolvenzverfahrens einen materiell-rechtlichen Vergütungsan- 11 - 6 - spruch gegen den Schuldner analog §§ 1835, 1836, 1915, 1987, 2221 BGB (BGHZ 175, 48, 53 Rn. 16 ff). Diesen muss er jedoch im streitigen Zivilverfah- ren durchsetzen (vgl. BGHZ 175, 48, 50 Rn. 8 ff). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Landgericht in Bezug genommenen Beschluss des Senats vom 26. Januar 2006 (IX ZB 231/04, ZIP 2006, 431). In diesem Fall hatte allerdings das Beschwerdegericht in einem vergleichbaren Fall, in dem vom Gläubiger der von ihm gestellte Insolvenzan- trag zurückgenommen und das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden war, die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters in einem Beschluss nach § 64 InsO der Schuldnerin auferlegt. Der Senat hat dies seinerzeit in der Ent- scheidung nicht beanstandet. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass der Senat dieses Vorgehen gebilligt hätte. Er hat in jenem Fall die Rechts- beschwerde als unzulässig verworfen, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 InsO nicht erfüllt waren. Hierbei prüft der Bundesgerichtshof wie bei der Nichtzulassungsbeschwerde nur die Zulassungsgründe, welche die Rechtsmit- telbegründung nach § 575 Abs. 3 Nr. 2 ZPO schlüssig und substantiiert darge- legt hat (BGH, Beschl. v. 29. September 2005 - IX ZB 430/02, ZInsO 2005, 1162; v. 9. März 2006 - IX ZB 209/04, ZVI 2006, 351, 352 Rn. 4; v. 18. Dezem- ber 2008 - IX ZB 46/08, ZInsO 2009, 495, 496 Rn. 4). Da dieser Fehler in jenem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht in zulassungsrelevanter Weise dargelegt worden war, konnte der Senat die Rechtsbeschwerde nicht als zulässig behan- deln und die Beschwerdeentscheidung entsprechend abändern. Davon 12 - 7 - abgesehen ist die Grundsatzentscheidung vom 13. Dezember 2007 auch erst zu einem späteren Zeitpunkt ergangen. Ganter Vill Lohmann Fischer Pape Vorinstanzen: AG Duisburg, Entscheidung vom 28.07.2008 - 64 IN 65/06 - LG Duisburg, Entscheidung vom 10.10.2008 - 7 T 175/08 -