10 O 41/18

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1 T a t b e s t a n d 2 Der Kläger macht gegen das beklagte Autohaus Rückabwicklungsansprüche nach dem Kauf eines vom sogenannten VW-Abgasskandal betroffenen Pkw geltend. 3 Im Jahr 2014 erwarb der Kläger aufgrund einer verbindlichen Bestellung vom 04.08.2014 (Anl. H2, Anlage R 39) von der Beklagten den gebrauchten PKW Tiguan 2,0l TDI (Erstzulassung ##.01.2014, Kilometerstand: 9990). Die Rechnung vom 06.08.2014 (Anlage K 1 zur Klageschrift) beläuft sich über einen Gesamtbetrag von 35.410,00 € brutto. 4 Das Fahrzeug wurde am 04.08.2014 übergeben. 5 Der Kaufpreis wurde durch ein Darlehen finanziert, und zwar mittels eines „AutoCredits“ über die W-Bank. In dem Darlehensvertrag (Anlage H 14) war die Zahlung von 48 Raten und die Zahlung einer am 01.07.2018 fälligen Schlussrate i.H.v. 11.159,91 € bei einem effektiven Jahreszins von 3,9 % vorgesehen. Zudem wurde ein „verbrieftes Rückgaberecht“ vereinbart, wonach die Beklagte verpflichtet war, das Fahrzeug bei vertragsgemäßer Zahlung der Darlehensraten auf Anbieten des Kunden zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Schlussrate für 11.159,91 € zurückzukaufen (Anlage H 15). In dem Formular „Selbstauskunft-gewerblich“ der W-Bank vom 14.06.2014 (Anlage H1) gab der Kläger bei der Frage nach der Gesellschaftsform an: „Gewerbebetrieb“. Ferner bejahte er die Frage nach der Eintragung in der Handwerksrolle und gab die Anzahl der Mitarbeiter mit 7 an. 6 In dem Fahrzeug wurde von der Herstellerin, der früheren Beklagte zu 2.) – W AG – , ein Dieselmotor EA 189 verbaut, der mit einer Software ausgestattet ist, die den Stickoxidausstoß im Prüfstand beeinflusst: Die Abgasrückführung in dem Motor kann in zwei unterschiedlichen Betriebsmodi laufen. Im optimierten Modus 1, der auf dem Prüfstand läuft, kommt es zu einer relativ hohen Abgasrückführung im Motor, während die Abgasrückführungsrate im Modus 0, nämlich im Fahrbetrieb, geringer ist. 7 Das Kraftfahrtbundesamt ordnete einen Rückruf der mit dem Motortyp EA 189 ausgestatteten Fahrzeuge und deren Nachrüstung an und bestätigte schließlich die Freigabe des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps unter der Auflage, dass ein von der früheren Beklagten zu 2.) entwickeltes Software-Update der Motorsteuerungsgerätesoftware installiert wird. 8 Der Kläger wurde mit Schreiben aus Oktober 2016, April 2017 und November 2017 von der früheren Beklagten zu 2.) darüber informiert, dass die Softwarelösung für sein Fahrzeug zur Verfügung stehe. Er wurde von ihr aufgefordert, einen Termin zum Aufspielen des Software-Updates bei einem Servicepartner zu vereinbaren. Ferner existiert ein Schreiben der früheren Beklagten zu 2.) von Februar 2016 an den Kläger, welches sich über diese Maßnahmen verhält (Anlage R 40 zum Schriftsatz des Klägers vom 09.04.2018). 9 Der Kläger ließ ein Software-Update nicht aufspielen. 10 Mit anwaltlichem Schreiben vom 04.01.2017 erklärte er gegenüber der Beklagten die Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung, hilfsweise den Rücktritt vom Vertrag, und forderte zur Rückabwicklung bis zum 18.01.2017 auf (Anl. K2). Hiervon unberührt teilte die Beklagte mit Schreiben vom 17.01.2017 (Anl. K3) mit, dass ihr die für das „technische Update“ des Fahrzeugs benötigte Software zur Verfügung stehe und das Motorsteuergerät nun umprogrammiert werden könne. Dieses Angebot nahm der Kläger nicht an. Er begehrte weiterhin die Rückabwicklung des Vertrages. 11 Bei Auslaufen des Darlehensvertrages machte der Kläger nicht von dem „Rückgaberecht“ gebrauch, sondern veräußerte das Fahrzeug während des laufenden Prozesses mit Kaufvertrag vom 16.08.2018 für 15.100,00 € an die I GmbH in M. Die Fahrleistung belief sich nach dem Vertrag zu diesem Zeitpunkt auf 69.990 km. 12 Der Kläger behauptet, ihm sei es gerade auf den Kauf eines umweltfreundlichen Fahrzeugs angekommen. Er habe beabsichtigt, ein verbrauch- und schadstoffarmes Fahrzeug zu erwerben. Eigentlich habe er sich bereits für einen PKW der Marke BMW entschieden und sei nur durch Zufall auf den VW Tiguan aufmerksam geworden. Mit seiner Ehefrau sei er am 14.06.2014 am Autohaus der Beklagten vorbeigekommen und habe sich dort neue und gebrauchte Pkws angesehen. Der Verkaufsberater der Beklagten sei auf die beiden zugekommen. Er habe erklärt, dass das Fahrzeug bei 140 PS nur einen geringen Verbrauch habe und die Blue Motion Technology dazu noch extrem umweltfreundlich sei. Diese Erklärung habe dann die Verkaufsentscheidung maßgeblich beeinflusst. 13 Bei der Erwerbsentscheidung habe der Kläger auf die Richtigkeit der entsprechenden Herstellerangaben vertraut. 14 Die frühere Beklagte zu 2.) sei im Verhältnis zur Beklagten keine „Dritte“, vielmehr bildeten Herstellerin und Vertragshändlerin eine „Schicksalsgemeinschaft“. 15 Durch das als Nachbesserung der unzulässigen Abschalteinrichtung angebotene Software-Update seien unter anderem Leistungseinbußen, Mehrverbrauch und eine kürzere Lebensdauer der Dieselpartikelfilter zu erwarten. Durch die Betroffenheit vom Abgasskandal sei das Fahrzeug auch um mindestens 10-25 % wertgemindert. Eine Nachbesserung sei ihm auch deshalb unzumutbar. Der Mangel sei nicht unerheblich, da das Kraftfahrtbundesamt eine Nachbesserung als verpflichtend ansehe, um die Zulassung der betroffenen Fahrzeuge nicht zu gefährden. 16 Der Kläger ist der Auffassung, eine Mängelrüge, § 377 HGB, sei entbehrlich, da die Beklagte spätestens seit September 2015 um den Mangel gewusst habe. Der Umstand, dass die Herstellerin ankündigte, dass sie an einer Nachbesserung arbeite, die sämtlichen Käufer zur Verfügung gestellt werde, zeige, dass die Herstellerin selbst nicht davon ausgegangen sei, dass ein Käufer den damaligen Zustand des Fahrzeuges akzeptieren werde. Die Nachbesserungszusage der Beklagten führe daher insgesamt zum Wegfall der Rügelast. Die Rüge für den Rechtsmangel sei auch rechtzeitig erfolgt. Das Landgericht Passau habe mit Urteilen vom 20.04.2017 als erstes Gericht überhaupt Fahrzeuge, die vom Abgaskanal betroffen seien, als rechtsmangelhaft eingestuft. 17 Der Kläger hat zunächst beantragt, 18 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 35.410,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.01.2017 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen PKW und Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des streitgegenständlichen PKW, 19 2. festzustellen, dass die frühere Beklagte zu 2.) verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Manipulation des streitgegenständlichen Fahrzeugs resultieren, 20 3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen PKW im Annahmeverzug befindet, 21 4. die Beklagten zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten freizustellen. 22 Nachdem das Verfahren gegen die frühere Beklagte zu 2.) mit Beschluss vom 11.04.2018 abgetrennt, der Rechtsstreit gegen diese mit weiterem Beschluss vom 11.04.2018 an das Landgericht Essen verwiesen wurde und der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug veräußerte, 23 beantragt dieser nunmehr noch, 24 1. 25 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 35.410,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.01.2017 zu zahlen, Zug um Zug gegen Zahlung eines von der Beklagten noch darzulegenden Wertersatzes statt der Rückgabe des Fahrzeuges PKW VW Tiguan 2.0l TDI, FIN: ################# und Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW VW Tiguan 2.0l TDI, FIN: #################, 26 2. 27 die Beklagte ferner zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 2.434,74 € freizustellen. 28 Den früheren Antrag zu 3. hat der Kläger für erledigt erklärt. 29 Die Beklagte beantragt, 30 die Klage abzuweisen. 31 Sie ist der Ansicht, das gekaufte Fahrzeug sei nicht mangelhaft. 32 Durch die Installation des angebotenen Software-Updates, durch das das Fahrzeug nur noch im Betriebsmodus 1 betrieben werde und durch das eine Optimierung des Verbrennungsprozesses erreicht werde, würde ein in jeder Hinsicht vertragsgemäßer Zustand erreicht. 33 Ein Wertverlust sei nicht zu besorgen. Die Verkaufswerte der Fahrzeuge mit dem Motor des Typs EA 189 seien seit Bekanntwerden der „Umschaltlogik“ über knapp zwei Jahre stabil geblieben. 34 Für einen wirksamen Rücktritt fehle es an einem auch hier erforderlichen vorgängigen Nacherfüllungsverlangen. Dem Anspruch auf Rückabwicklung des Vertrages stehe zudem die Verletzung der kaufmännischen Rügepflicht, § 377 HGB, entgegen. 35 Letztlich erhebt die Beklagte auch die Einrede der Verjährung. 36 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e: 37 Die zulässige Klage ist unbegründet. 38 I. 39 Der Klageantrag zu 1. ist unbegründet. Weder besteht ein bereicherungsrechtlicher Rückabwicklungsanspruch nach einer wirksamen Anfechtung noch stehen dem Kläger Rückabwicklungsansprüche im Rahmen der kaufrechtlichen Gewährleistung zu. 40 1. 41 Ein bereicherungsrechtlicher Rückabwicklungsanspruch besteht nicht. Es fehlt an einer wirksamen Anfechtung des Kaufvertrages mit der Beklagten. Eine gegebenenfalls vorliegende Täuschungshandlung der Herstellerin, frühere Beklagte zu 2.), wäre der Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zurechenbar. Vielmehr handelte es sich bei der früheren Beklagten zu 2.) um einen „Dritten“ im Sinne des §§ 123 Abs. 2 S. 1 BGB, ohne dass die Beklagte die etwaige Täuschung kannte oder kennen musste. Es entspricht der gefestigten BGH-Rechtsprechung, dass der Hersteller nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers ist (BGH NJW 2014,2183, OLG Köln, Hinweisbeschluss vom 14.06.2018, Az. 5 U 82/17 mit zahlreichen w.N.), so dass der Händler sich auch im Rahmen des §§ 123 BGB nicht das Wissen des Herstellers zurechnen lassen muss (OLG Hamm Hinweisbeschluss vom 29. Juni 2017, 2 U 74/17 m. w. N.). 42 Die frühere Beklagte zu 2.) ist auch nicht als Repräsentantin oder Vertrauensperson ihrer jeweiligen Vertragshändler anzusehen (OLG Köln, a.a.O., mit näherer Begründung). Der Kläger zeigt vorliegend keine Besonderheiten auf, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten. 43 2. 44 Der Anspruch des Klägers lässt sich im Ergebnis auch nicht auf §§ 346, 323, 437 Nr. 2, 434 BGB stützen. 45 a) 46 Allerdings hält das Gericht dafür, dass der von dem Kläger erworbene PKW bei Gefahrübergang nicht frei von Sachmängeln war und dem Fahrzeug die Eignung für die gewöhnliche Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB fehlte. Der PKW war mit einer Software ausgerüstet worden, die einen speziellen Modus für den Prüfstand und einen hiervon abweichenden Modus für den Alltagsbetrieb vorsah und und dadurch im Prüfzyklus verbesserte Stickoxide erreichte. Eine solche Ausgestaltung begründet einen Sachmangel (OLG Köln, Beschluss vom 28.5.2018, Az. 27 U 13/17 mit zahlreichen weiteren Nachweisen; vgl. inzwischen auch: BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019, Az. VIII 225/17) 47 b) 48 Der Kläger, der seine Kaufmannseigenschaft nicht in Zweifel zieht, ist jedoch gehindert, sich auf den Mangel zu berufen, § 377 Abs. 3 HGB. Denn der Mangel gilt wegen eines Verstoßes gegen die kaufmännische Rügeobliegenheit als genehmigt. 49 aa) 50 Es liegt ein verdeckter Mangel vor. Verdeckte Mängel sind solche, die bei ordnungsgemäßer Untersuchung nicht in Erscheinung getreten sind, oder falls eine solche Untersuchung nicht durchgeführt wurde, dabei nicht in Erscheinung getreten wären (Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl., § 377, Rn. 38). Letzteres liegt in der vorliegenden Fallgestaltung auf der Hand, da nicht im Ansatz erkennbar ist, mit welcher zumutbaren Untersuchung der Mangel hätte aufgedeckt werden können. 51 bb) 52 Der Mangel zeigte sich dem Kläger jedoch später, nämlich als die frühere Beklagte zu 2.) ihn anschrieb und die Notwendigkeit der Aufspielung eines Software- Updates erklärte. Bereits mit dem Schreiben von Februar 2016 wurde ihm mitgeteilt, dass das Kraftfahrtbundesamt eine Nachbesserung als verpflichtend ansehe, um die Zulassung der betroffenen Fahrzeuge nicht zu gefährden. Damit bestand hinreichender Anlass für den Kläger seiner Rügepflicht gegenüber der Beklagten unverzüglich nachzukommen. Für ihn war ersichtlich, dass sich das Fahrzeug nicht in einem vertragsgemäßen Zustand befand, wenn erst das Aufspielen eines Software-Updates die Gefahr des Entfallens der Zulassung abwenden konnte. Auf eine weitergehende Kenntnis der zulassungsrechtlichen Einzelheiten oder gar auf die spätere erstmalige Bejahung eines Rechtsmangels durch das Landgericht Passau kommt es entgegen der Auffassung des Klägers nicht an. 53 cc) 54 Der Kläger wurde auch nicht durch die Nachbesserungszusage der früheren Beklagten zu 2.) von seiner Rügelast befreit. Die Frage, ob die Herstellerin davon ausging, nachbesserungspflichtig zu sein, berührt das Rechtsverhältnis der Kaufvertragsparteien nicht. Die Rügeobliegenheit dient dem Interesse des Handelsverkehrs an rascher und endgültiger Abwicklung von Rechtsgeschäften und zugleich einer sachgerechten Risikoverteilung zwischen Käufer und Verkäufer. Der Verkäufer soll möglichst rasch den Beanstandungen des Käufers nachgehen, Beweise sicherstellen und den Rechtsstreit vermeiden können und gegen Nachschieben anderer Beanstandungen geschützt werden (Baumbach/Hopt, a.a.O., Rn. 32 m.w.N.). Das Interesse an der zügigen Abwicklung des Rechtsgeschäftes zwischen den Kaufvertragsparteien bestand auch nach der Nachbesserungszusage der früheren Beklagten zu 2.) fort. Das Interesse der Beklagten als Verkäuferin an einer zügigen Kenntnis davon, ob und wegen welchen Mangels der Kläger Gewährleistungsansprüche ihr gegenüber geltend macht, ist danach nicht entfallen. 55 c) 56 Auch wenn ein Verstoß gegen die Rügeobliegenheit nicht vorläge, hätte die Klage keinen Erfolg. 57 Denn der Kläger hat den Rücktritt nicht wirksam erklären können, weil ein etwaiger Nacherfüllungsanspruch des Klägers verjährt wäre und die Beklagte sich auf die Einrede der Verjährung berufen hat. Nach Verjährung des Nacherfüllungsanspruches kann der Rücktritt nicht mehr wirksam erklärt werden, §§ 218, 214 BGB. 58 aa) 59 Für den Gewährleistungsanspruch gilt die zweijährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB. Diese Frist begann mit der Übergabe des Fahrzeugs am 04.08.2014. Sie war mithin bereits im August 2016 abgelaufen, also deutlich vor der Erklärung des Rücktritts mit Schreiben vom 04.01.2017. 60 bb) 61 Etwas anderes folgt nicht aus § 438 Abs. 3 BGB. Nach dieser Norm verjähren die Mängelansprüche in Ausnahmefällen zwar in der regelmäßigen Verjährungsfrist der §§ 195,199 BGB. Ein arglistiges Verschweigen des Mangels durch die Beklagte lässt sich jedoch nicht feststellen. Wie bereits dargelegt lässt sich hier auch ein etwaiges arglistiges Handeln der früheren Beklagten zu 2.) nicht zurechnen. 62 cc) 63 Eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist ist auch nicht konkludent vereinbart worden. Auch etwaige Erklärungen des Verkäufers zu einer bestimmten Beschaffenheit des PKW sind aus der Sicht eines verständigen Käufers nicht dahin zu verstehen, dass der Verkäufer für die Beschaffenheit zeitlich länger einstehen will, als das Gesetz es vorsieht (OLG Hamm, ZfSch 2017, 435). 64 dd) 65 Hemmungstatbestände sind nicht ersichtlich. Die schriftlichen Mitteilungen der früheren Beklagten zu 2.) an den Kläger sind nicht geeignet, Hemmungstatbestände zu begründen. Derartige Schreiben, auch soweit in ihnen darauf hingewiesen wird, dass die Reparatur bei dem jeweiligen Vertragshändler erfolgen könne, berühren das Vertragsverhältnis des Käufers zu diesem nicht (vgl. OLG Brandenburg, ZfSch 2018, 267 mit zustimmender Anmerkung Diehl). 66 ee) 67 Die Berufung der Beklagten auf die Verjährungseinrede ist auch nicht unbillig oder treuwidrig. Die Beklagte hat keinen Vertrauenstatbestand dahin geschaffen, dass sie sich nicht auf die Einrede der Verjährung nicht berufen würde. 68 II. 69 Da die Klage mit dem Antrag zu 1. unbegründet ist, bestehen auch keine Ansprüche hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. 70 Auch soweit der frühere Antrag zu 3. einseitig von dem Kläger für erledigt erklärt worden ist, war die Klage abzuweisen. Denn der Feststellungsantrag war nach Vorstehendem ebenfalls von vornherein unbegründet. 71 Nach alledem war zu erkennen wie geschehen. 72 Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91,709 ZPO. 73 Streitwert: bis zu 36.000,00 €.